優(yōu)先留用≠禁止裁減

徐浩 江涵

許多企業(yè)在適用經(jīng)濟(jì)性裁員時，時常忽略了關(guān)于“優(yōu)先留用”的限制性條件，或者不知道如何依法對優(yōu)先留用員工進(jìn)行人員優(yōu)化。因此，常常導(dǎo)致在企業(yè)人員優(yōu)化后，勞動者以“違法解除”為由將企業(yè)告上法庭，要求經(jīng)濟(jì)賠償。

何謂優(yōu)先留用

●優(yōu)先留用的法定情形

根據(jù)《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定，有下列情形之一的，企業(yè)在履行法定流程后，可以裁減人員：

1.依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

2.生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

3.企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

4.其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

《勞動合同法》第四十一條同時規(guī)定，在裁減人員時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用以下三類人員：

1.與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；

2.與本單位訂立無固定期限勞動合同的；

3.家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。

該三類情形即優(yōu)先留用的法定情形。

●優(yōu)先留用與禁止裁減

在實際案例中，許多員工，乃至一些企業(yè)也認(rèn)為，只要員工存在優(yōu)先留用的法定情形，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)性裁員中就不能與此類員工解除勞動合同——這種理解實際上是錯誤的。

其實關(guān)于“禁止裁減”，《勞動合同法》有其單獨的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返谒氖l規(guī)定了六種情形，只要員工符合任意一種情形，企業(yè)就不能依據(jù)經(jīng)濟(jì)性裁員對該員工進(jìn)行解除，但其中并沒有提及優(yōu)先留用的三類情形。因此，從體系上而言，即使?jié)M足優(yōu)先留用的情形，在特定情況下也可以對員工進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員，即優(yōu)先留用并不等于禁止裁減。

●違反優(yōu)先留用的法律后果

如果員工滿足優(yōu)先留用的條件，而企業(yè)還是適用經(jīng)濟(jì)性裁員對員工進(jìn)行了解除，即使該裁員方案向工會或全體職工進(jìn)行了說明、聽取了工會或全體職工的意見并向勞動行政部門進(jìn)行了報告，裁審機(jī)構(gòu)仍會認(rèn)定企業(yè)對員工進(jìn)行了違法解除，而導(dǎo)致企業(yè)需要承擔(dān)違法解除員工勞動合同的法律責(zé)任，主要包括以下兩種：

首先，員工可以選擇恢復(fù)勞動關(guān)系，在此種情況下，企業(yè)除了需要繼續(xù)聘用該員工外，還需要按照員工正常工作享有的工資標(biāo)準(zhǔn)向員工支付雙方爭議期間的勞動報酬，無論該員工在雙方爭議期間是否提供了勞動。其次，員工也可以選擇主張經(jīng)濟(jì)賠償金，即企業(yè)需要按照員工經(jīng)濟(jì)補償?shù)膬杀稑?biāo)準(zhǔn)向員工支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金。

優(yōu)先留用中“同等條件”如何認(rèn)定

●是否需要以“同等條件”作為優(yōu)先留用的前提

此問題其實與“優(yōu)先留用是否等同于禁止裁減”存在相關(guān)性，但二者的視角存在差別。從“是否需要同等條件為前提”的問題視角出發(fā)，如果不需要以“同等條件”為前提，那么滿足優(yōu)先留用的員工優(yōu)先于一切其他員工，即除非留用的員工全部都滿足優(yōu)先留用的法定情形，否則就不能對該員工進(jìn)行解除。如果需要以“同等條件”為前提，那么即使留用的員工中存在沒有優(yōu)先留用法定情形的員工，只要所比較二者的條件并非同等，則該留用也不違反優(yōu)先留用的規(guī)定。

如果不以“同等條件”為前提，首先，必然會導(dǎo)致優(yōu)先留用在事實上與“禁止裁減”變得幾乎沒有差別，因為實踐中沒有企業(yè)計劃留用的員工全都是滿足優(yōu)先留用條件的員工，正因如此，此種理解將導(dǎo)致《勞動合同法》第四十一條與第四十二條在體系上變得矛盾。其次，適用經(jīng)濟(jì)性裁員的企業(yè)通常均已經(jīng)處于較為困難的階段，進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的目的本就為優(yōu)化人員，提升生產(chǎn)經(jīng)營效率，應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)賦予企業(yè)選擇、篩選留用人員的權(quán)利，因此將優(yōu)先留用限制在“同等條件”下，是較為合理的選擇。

綜合以上兩點理由以及觀察司法實踐中的主流觀點，優(yōu)先留用仍應(yīng)以“同等條件”作為前提。

●如何認(rèn)定員工之間屬于“同等條件”

司法實踐中，崗位是否相同是認(rèn)定是否屬于同等條件的最一般標(biāo)準(zhǔn)，除此之外，員工的工作經(jīng)驗、資格技能、薪資待遇、學(xué)歷等均可能被裁審機(jī)構(gòu)作為判斷員工是否屬于同等條件的客觀標(biāo)準(zhǔn)，但目前而言，法律法規(guī)或司法解釋并未對同等條件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明文規(guī)定，裁審機(jī)關(guān)在該問題的認(rèn)定上尚具有較大的自由裁量權(quán)。

筆者認(rèn)為，只要該條件將導(dǎo)致兩員工之間的工作能力或工作效率上存在差異，而企業(yè)留用了工作能力更強(qiáng)、工作效率更高的員工，則該條件作為同等條件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一還是有較大可能得到裁審機(jī)構(gòu)認(rèn)可的。

用人單位是否對優(yōu)先留用情形負(fù)有主動審查義務(wù)

司法實踐中還存在一個較大的爭議，即企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員時，是否應(yīng)當(dāng)主動對員工是否具有優(yōu)先留用的法定情形進(jìn)行審查。在筆者經(jīng)辦的案件中曾出現(xiàn)過這樣的情形，企業(yè)在制定裁員名單后向全體員工進(jìn)行了說明和告知，但是有員工并沒有向企業(yè)提出其符合優(yōu)先留用的情形（家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人），而在企業(yè)將其解除后，該員工又認(rèn)為企業(yè)構(gòu)成違法解除，這起案件中，該企業(yè)是否負(fù)有主動審查的義務(wù)就成了案件審理的重點問題。

對此，實踐中有兩種觀點：第一種認(rèn)為，企業(yè)不可能知道每一位員工的家庭情況，因此員工有義務(wù)在得知裁員計劃后向企業(yè)進(jìn)行反映，而企業(yè)并不負(fù)有主動審查的義務(wù)，如果員工未及時反映，則事后不得再依據(jù)優(yōu)先留用的規(guī)定主張企業(yè)違法解除；另一種觀點認(rèn)為，優(yōu)先留用是企業(yè)應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)，因此企業(yè)有義務(wù)主動審查員工是否符合優(yōu)先留用的情形，如果企業(yè)沒有主動審查，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。

經(jīng)濟(jì)性裁員的適用本身即具有復(fù)雜性，法律為企業(yè)設(shè)置了大量啟動經(jīng)濟(jì)性裁員的前提條件，還規(guī)定了大量的程序性義務(wù)，而其中的優(yōu)先留用規(guī)則存在的大量爭議則為其適用更添了一份難度。因此筆者建議，企業(yè)在經(jīng)濟(jì)性裁員時嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定操作，并注意審查裁減員工是否存在優(yōu)先留用的情形，對于符合情形的員工只有在具有充足理由和證據(jù)的情況下才進(jìn)行解除，以最大限度規(guī)避違法解除的風(fēng)險。

作者單位 上海江三角（重慶）律師事務(wù)所