數據跨境流動規(guī)制效用梗阻的治理范式革新：一個國際公共產品供給的視角

謝卓君

摘 要

全球治理的實質良法善治難以應對數據跨境流動公共性多元耦合產生的新型治理需求，國際公共產品供給視角可指引數據跨境流動規(guī)制的形式良法善治范式革新。國際公共產品供給理論有助于厘清數據跨境流動規(guī)制的概念與內涵，即“規(guī)則制定—規(guī)則運行—規(guī)制評價”嵌套的動態(tài)獨立國際法系統(tǒng)，以及形式良法善治需求下四類規(guī)制“一體兩面”的多元協調系統(tǒng)運作方式。通過規(guī)制現狀與譜系反思，發(fā)現數據跨境流動規(guī)制的效用梗阻呈現供給能力不足、供給過剩以及供給制約需求的國際公共產品結構性“供給失靈”現象。依據國際公共產品供給側結構性改革的方法指引，效用梗阻的形式治理范式革新應堅持“加減乘除”四重運算的復合策略框架。數據跨境流動規(guī)制的全球治理形式范式革新符合中國積極參與全球治理體系改革和建設的主張，中國應積極引領國際公共產品的供給理念與模式變革。一方面，秉持以數據安全為核心、國內與國際規(guī)制雙向互動為重點的兼容性規(guī)制理念；另一方面，以“數字絲綢之路”為支撐，深化平臺聯動、議題聯結和機制協調，探索全面開放性和高度包容性的數據跨境流動規(guī)制中國模式。

關鍵詞 數據跨境流動規(guī)制 全球治理形式范式 國際公共產品供給 系統(tǒng)論 數字絲綢之路

一、引言

數據跨境流動，一般是指位于不同國家或地區(qū)的服務器之間的數據傳輸，而“數據+跨境”會改變和加深國際貿易、科技合作、國家安全、主權管轄、人權保護等國際公共性治理議題的屬性與關聯，形成公共性多元耦合與正負兩個面向的影響，并進一步激發(fā)數據跨境流動全球治理的范式轉型。具體而言，數據跨境流動公共性多元耦合是指由于數據要素本身具有多系統(tǒng)附著性，與數據跨境流動關聯的國際公共性治理問題會引起國際法、國際經濟、國際政治、科技等不同社會子系統(tǒng)的反應與處理，這一過程增強了系統(tǒng)內部的不同要素間以及不同系統(tǒng)間的相互關聯性與緊密性，并在內容、運作、結構等不同方面產生耦合關系，引發(fā)新興全球治理需求。一方面，數據跨境流動催生新的國際經貿形式，促進科技創(chuàng)新，全球價值鏈“分工鎖定”的國際政治與經濟格局有望改變，需要全球治理的介入與保障；但另一方面，數據跨境流動也伴生數據濫用、數據壟斷、數字鴻溝以及數據霸權等問題，并對個人基本權利、整體國家安全與發(fā)展構成新威脅，

John Selby. Data Localization Laws： Trade Barriers or Legitimate Responses to Cybersecurity Risks， or both？［J］.International Journal of Law and Information Technology，2017，25（3）：216.成為新的全球治理難題。

新興全球治理需求及其導致的治理體系變革意味著全球治理范式的轉型，全球治理范式轉型即治理基本模式的轉變，具體表現為治理主體、治理方式、價值目標等治理要素的內涵擴展與變換重組，這要求基于規(guī)則的全球治理模式發(fā)揮更大作用，因為治理主體、方式和理念價值都要通過治理規(guī)則來彰顯。

畢海東，鈕維敢.全球治理轉型與中國責任［J］.世界經濟與政治論壇，2016（4）：138.但數據跨境流動公共性多元耦合引發(fā)的全球治理需求具有高度復雜性，需要評估國際法系統(tǒng)發(fā)揮的獨特優(yōu)勢以及全球治理難題解決的可能性。本文認為基于規(guī)則的數據跨境流動全球治理具有引領全球治理范式轉型的可能性。以系統(tǒng)論方法觀察，國際法系統(tǒng)對于全球治理實現具有形式/實質雙重效用，具體表現為“形式良法善治/實質良法善治”。前者是指國際法對國際政治等社會子系統(tǒng)發(fā)揮穩(wěn)定性規(guī)范預期功能，依靠國際法的系統(tǒng)運作和環(huán)境互動，可以形成形式一致性的良法標準，也就能實現形式上的全球善治，表征全球治理的形式范式，以理念、制度型國際公共產品供給為主。后者則是國際法與國際經濟、國際政治、科技等社會子系統(tǒng)通過復雜協同運作實現的實質全球善治，國際法系統(tǒng)運作形成的良法標準只是善治達成的必要不充分條件，表征全球治理的實質范式，還需要各類器物型國際公共產品供給協同。依據現有的全球治理能力，實質良法善治難以應對數據跨境流動公共性多元耦合產生的治理需求，但可通過國際公共產品供給的觀察視角，發(fā)掘和完善形式良法善治的應對可能性。

本文從國際公共產品供給視角切入，論證作為獨立國際法律規(guī)制的數據跨境流動規(guī)制是一種國際公共產品的供給，產品多元有效供給是實現形式良法善治的動態(tài)評價標準。通過反思數據跨境流動規(guī)制的現狀與譜系，本文以國際公共產品結構性“供給失靈”現象明晰目前數據跨境流動規(guī)制存在的效用梗阻。同時，本文通過國際公共產品供給側結構性改革的方向指引，揭示克服數據跨境流動規(guī)制效用梗阻的全球治理形式范式。該范式有助于指引中國準確把握數據跨境流動規(guī)制超越現代性意蘊，

何志鵬.國際法的現代性：理論呈示［J］.清華法學，2020（5）：153.邁過“金德爾伯格陷阱”，

蔡昉.金德爾伯格陷阱還是伊斯特利悲??？——全球公共品及其提供方式和中國方案［J］.世界經濟與政治，2017（10）：5.走出一條不同于西方的國際公共產品供給之路，引領數據跨境流動全球治理范式變革。

二、數據跨境流動規(guī)制：一種國際公共產品的供給

國際公共產品供給的視角切入可以創(chuàng)新性重述數據跨境流動規(guī)制的概念：“規(guī)則制定—規(guī)則運行—規(guī)制評價”嵌套的獨立動態(tài)運行國際法系統(tǒng)，明確其靜態(tài)基礎上的動態(tài)性。而國際公共產品的“競爭—排他”屬性劃分與面向全球形式良法善治治理需求的國際公共產品多元有效供給標準則可廓清數據跨境流動規(guī)制內涵：以“單邊—雙邊—區(qū)域—全球”四種類型化的動態(tài)國際法律規(guī)制為基礎，通過“以復雜應對復雜”“以簡化應對復雜”的“一體兩面”多元協調系統(tǒng)運作方式，提供形式意義的外部利益沖突平衡標準。這為國際公共產品結構性“供給失靈”視角下數據跨境流動規(guī)制效用梗阻的歸納總結、國際公共產品供給側結構性改革指引下效用梗阻的治理范式革新以及引領國際公共產品供給的中國參與奠定了基礎。

（一）數據跨境流動規(guī)制的概念重述：國際公共產品供給的視角

當前，數據跨境流動規(guī)制沒有形成明確的定義，學界的爭論大致可概括為靜態(tài)的規(guī)制與動態(tài)的規(guī)制兩個方面，即規(guī)則與規(guī)則運行。數據跨境流動規(guī)制的表現形式就是規(guī)則，但靜態(tài)層面的概念界定無法解釋規(guī)則制定與運行過程中多元規(guī)制模式的話語權競合關系。動態(tài)層面的概念界定則側重描述不同國家基于利益沖突的規(guī)制話語權競爭，

陳一峰.國際法的“不確定性”及其對國際法治的影響［J］.中外法學，2022（4）：11021119.但由于缺乏穩(wěn)定性的評價標準，規(guī)制的話語權競爭可能演變?yōu)閲议g零和博弈與國際沖突，導致規(guī)制的不穩(wěn)定性與碎片化。實際上，已有研究忽視了數據跨境流動規(guī)制作為獨立國際法律規(guī)制發(fā)揮的獨特功能，沒有區(qū)分其對全球治理的形式效用與實質效用。以國際公共產品供給視角觀之，無論將數據跨境流動規(guī)制認為是規(guī)則本體的靜態(tài)國際公共產品供給，還是規(guī)則運行的動態(tài)國際公共產品供給，均無法評判產品供給能否達到全球善治的充分供給標準。當供給需求旺盛，而供給主體間發(fā)生產品貢獻度的“囚徒困境”博弈、多元利益糾紛的話語權競爭時，則會因產品供給的“數量—質量”間缺乏形式上的統(tǒng)一評價標準，最終導致產品“供給失靈”。因而，需要以國際公共產品充分供給的形式性評價標準論證為基礎，重述基于全球治理形式范式的數據跨境流動規(guī)制概念。

代表性觀點認為形式主義（規(guī)則保障）與實質主義（價值實現）統(tǒng)合下的國際法治是推動全球治理體系變革的重要路徑和目標。

張輝.人類命運共同體：國際法社會基礎理論的當代發(fā)展［J］.中國社會科學，2018（5）：4368.這在一定程度上混淆了國際法、國際經濟、國際政治等社會子系統(tǒng)對正義、自由等實體價值的區(qū)分理解，忽視了國際政治、國際經濟、科技等社會子系統(tǒng)在全球治理實現中的作用及其與國際法系統(tǒng)的關系。事實上，以往對數據跨境流動規(guī)制概念的界定，一方面縮小了其作為國際法系統(tǒng)對全球治理的形式效用，忽視了它對國際政治、國際經濟、科技等社會子系統(tǒng)處理數據跨境流動問題發(fā)揮穩(wěn)定預期的功能，導致其無法為國際公共產品供給主體提供清晰、可預測的行為預期，克服供給碎片化與不穩(wěn)定性的標準評價無法彰顯；另一方面又放大了其作為國際法系統(tǒng)對全球治理的實質效用，混同了國際法、國際經濟、國際政治、科技等獨立社會子系統(tǒng)對數據跨境流動的多系統(tǒng)處理，使得國際公共產品供給者無法或是低效提供數據跨境流動的國際法產品，甚至以提供私人產品替代，造成“供給失靈”。

基于全球治理的形式范式，引入國際公共產品“數量—質量—標準”充分供給的視角，可以重述數據跨境流動規(guī)制的“規(guī)則制定—規(guī)則運行—規(guī)制評價”概念意涵，具體分為以下三個層面：（1）數據跨境流動規(guī)制首先是包含國際硬法、國際軟法、具有域外效力國內法等調整數據跨境流動國際法律關系的原則、規(guī)則、制度的制定與本體，涉及規(guī)制的“有無”問題，即國際公共產品供給的產品類型與數量多少。（2）數據跨境流動規(guī)制其次是作為獨立分化而出的國際法系統(tǒng)進行系統(tǒng)內封閉運作，并與國際政治、經濟等系統(tǒng)進行“溝通”的規(guī)制運行過程，主要呈現為本地主義的國家規(guī)制模式與區(qū)域/全球主義的貿易規(guī)制模式，前者包括突出基本權利保護的歐盟模式、自由市場保障的美國模式以及數據安全保護的中國模式，后者則是如《數字經濟伙伴關系協定》（DEPA）等以國際經貿協定為依托的規(guī)制模式。此即國際公共產品的供給質量，國際法系統(tǒng)的獨立性、穩(wěn)定規(guī)范預期功能發(fā)揮以及與其他系統(tǒng)的結構耦合程度均能體現產品的供給質量高低。（3）數據跨境流動規(guī)制最后是評價規(guī)則制定與運行是否能夠實現全球治理形式效用的標準，分別對應“良法”（即形式的善治）以及“良法”為努力實現實質善治而與其他系統(tǒng)協同兩個層面。依靠國際法系統(tǒng)的“符碼”（合法/非法）與“綱要”（若—則）運行可對規(guī)制的前兩層意涵進行統(tǒng)合性評價，將規(guī)制是否能夠實現全球治理的評價回歸到國際法系統(tǒng)運行本身及其與其他系統(tǒng)的關系，排除其他系統(tǒng)標準以及實質性的治理標準對數據跨境流動規(guī)則制定與運行的不當干預。此即國際公共產品供給的標準。一方面，它能識別國際法系統(tǒng)與非國際法系統(tǒng)對數據跨境流動問題的處理，并將其劃分為公共產品供給與非公共產品供給；另一方面，它能評價產品供給“數量—質量”是否與供給需求相匹配。

如上所述，數據跨境流動規(guī)制超越了國際法治的形式與實質之爭，是基于全球治理實質/形式范式二分下，“運作封閉、認知開放”且具有動態(tài)性的獨立國際法系統(tǒng)，是一種“數量—質量—標準”嵌套、評價體系完善的國際公共產品供給。

（二）數據跨境流動規(guī)制的內涵廓清：國際公共產品的多元有效供給

由于數據跨境流動能夠產生多系統(tǒng)耦合關系，涉及多元利益的沖突與平衡，傳統(tǒng)上具有國家間約束力的國際硬法、在形式上沒有演化為主要法律淵源的國際軟法

See László Blutman. In the Trap of a Legal Metaphor： International Soft Law［J］.International and Comparative Law Quarterly， 2010（59） ：606.以及具有域外效力的各國國內法

廖詩評.中國法域外適用法律體系：現狀、問題與完善［J］.中國法學，2019（6）：2038.在運行過程中均會形成數據跨境流動的國際法律關系，成為數據跨境流動規(guī)制的重要組成部分。但以上三類規(guī)則的制定、運行在理論與實踐中存在重大沖突，在數據跨境流動這一“領域性”問題中沒有實質性統(tǒng)一評價標準將其類型化，阻礙了數據跨境流動規(guī)制的內涵廓清。數據跨境流動規(guī)制作為一種運作封閉，對其他系統(tǒng)認知開放的國際法律規(guī)制，可以被用于提供國際公共產品。

Todd Sandler. Treaties： Strategic Considerations［J］.University of Illinois Law Reviw， 2008（1）：155180.以此，國際公共產品的“競爭—排他”屬性劃分與面向形式全球治理的國際公共產品充分供給標準可為數據跨境流動規(guī)制的動態(tài)類型化及其評價標準提供理論依據，明確其內涵。

曼瑟爾·奧爾森（Mancur Olson）在1971年最早使用“國際公共產品”一詞，強調采取激勵機制鼓勵行為體為共同利益開展行動，增加國際公共產品的供給。

Mancur Olson. Increasing the Incentives for International Cooperation［J］.International Organization，1971，25（4）：866874.純國際公共產品具有非競爭性與非排他性，前者指一個消費者（如個人或國家）對統(tǒng)一產品的消費不會減損其他消費者的消費機會；

Todd Sandler. Overcoming Global and Regional Collective Action Impediments［J］. Global Policy，2010，1（1）： 41.后者指所有消費者都能消費被提供的產品。以上兩個屬性變化會影響產品的溢出范圍，改變其公共性。現有國際公共產品供給中對“排他—競爭”的類型劃分主要用于區(qū)分產品的公共/私人屬性，

王勇輝，余珍艷.中國與東盟小多邊安全機制的構建現狀——從公共產品供給的視角［J］.世界經濟與政治論壇，2015（4）：118.且隱含著描述國際政治或經濟系統(tǒng)干預下產品供給的非公共性轉變或異化，即霸權維持的國際俱樂部產品、“私物化”形式的國際公共產品等。

李曉霞.東亞區(qū)域性公共產品供求關系與核心問題［J］.世界經濟與政治論壇，2017（5）：124125.因此，國際公共產品的類型劃分較少運用“排他—競爭”的劃分方法，而較多運用“全球—區(qū)域”的層次方法。但國際公共產品是具有國際外溢性特征的公共產品，

張宇燕，李增剛.國際經濟政治學［M］.上海：上海人民出版社，2008：196．其通常表現為一種介于純公共產品和私人產品之間的混合產品，具有有限的非競爭性與非排他性。

Richard Cornes，Todd Sandler. The Theory of Externalities，Public Goods，and Club Goods［M］.Cambridge： Cambridge University Press，1996：9.由于數據跨境流動公共性多元耦合產生的治理問題超越了國家主權的物理管轄邊界，數據跨境流動全球/區(qū)域/國內公共產品以及國際私人產品沒有絕對邊界，均會產生國際外溢性且具有較強的混合性。以美國《CLOUD法案》為例，其通過“適格外國政府”的認定隨意劃定連接點對全球數據跨境行使普遍管轄權，使國內公共產品供給根據其需要轉化為國際私人產品或區(qū)域/全球性國際公共產品供給。適用“排他—競爭”的類型劃分反而有助于明確數據跨境規(guī)制作為一種特殊制度型國際公共產品供給的特性，澄清不同規(guī)制類型的“私人性—公共性”程度譜系，劃定國際公共產品與非國際公共產品的界限，促進產品的多元有效供給。同時，受數據跨境流動特性以及規(guī)制獨立運行的影響，數據跨境流動規(guī)制具有平等對待所有外部沖突利益的形式一致性特征，且不分配有限國際公共資源，因而其一般不存在非排他且競爭的規(guī)制類型。

可依次將數據跨境流動規(guī)制劃分為四種供給樣態(tài)，如圖1所示，包括單邊規(guī)制、雙邊規(guī)制、區(qū)域規(guī)制和全球規(guī)制。

圖1 數據跨境流動規(guī)制的供給樣態(tài)

（1）單邊規(guī)制是當單一供給主體在國際公共產品供給不足時，基于自利的理性自我供給的具有域外效力的國際公共產品。

李新，席艷樂.國際公共產品供給問題研究評述［J］.經濟學動態(tài)，2011（3）：135.單邊規(guī)制雖具有較強的排他性和競爭性，以提供國家自用產品為主，但數據跨境流動公共性多元耦合關系使其具有國際外溢效力，應明確超越國際法系統(tǒng)運作的單邊規(guī)制可能向國內公共產品或國際私人產品供給轉化。（2）雙邊規(guī)制具有排他性和非競爭性，屬于國家間非競爭的國際公共產品供給，具有部分區(qū)域性國際公共產品供給的屬性。雖然所涉范圍有限，但合理化的雙邊規(guī)制具有受他國借鑒的國際外溢性，而非合理化的雙邊規(guī)制容易產生規(guī)制內部的霸權排他性進而成為國際私人產品供給。（3）區(qū)域規(guī)制同樣具有排他性和非競爭性，但排他性范圍小于雙邊規(guī)制，屬于公共性更強的區(qū)域性多邊國際公共產品供給。在排他性減弱的情況下，其具有轉化為全球性國際公共產品供給的可能，而非民主化的區(qū)域規(guī)制也可能向國際私人產品供給轉化。（4）全球規(guī)制具有非競爭性與非排他性，屬于全球性多邊國際公共產品供給，但因其參與廣泛性特征需要協調多元利益且不設置規(guī)制門檻，供給難度較大，且可能向區(qū)域性國際公共產品或國際私人產品供給轉化?；跀祿缇沉鲃右?guī)制四種供給樣態(tài)所提供的國際公共產品覆蓋范圍、屬性差異及其建立難度，理論上，從單邊規(guī)制到多邊規(guī)制的供給數量依次遞減。

現有關于國際公共產品有效供給的觀點多集中于通過如加總技術等供給機制安排以克服集體行動困境，較少討論需求前提下的供給側標準建立：全球治理新興需求下國際公共產品多元有效供給標準建立及動態(tài)制度安排。如前所述，全球治理的形式良法善治是評價數據跨境流動規(guī)制效用的標準，也是衡量產品供給效果之依據。全球治理的形式良法善治要求數據跨境流動規(guī)制能夠實現國際公共產品的多元有效供給，具體表現為在“運作封閉、認知開放”的國際法系統(tǒng)運作中，以多元協同運作方式平衡外部利益沖突。多元協同具有“一體兩面”屬性，前者是后者的基礎。

多元面向強調“以復雜應對復雜”，對應數據跨境流動規(guī)制的運作封閉。數據跨境流動規(guī)范的遵守/違背、制度性話語權競爭、新興制度建立中的國家間論辯過程等均是對規(guī)制“合法/非法”系統(tǒng)二維符碼的運用，這使得系統(tǒng)可以將外部多元價值訴求納入系統(tǒng)觀察，形成規(guī)制“變異—選擇—再穩(wěn)定”的非線性自創(chuàng)生（autopoiesis）過程。一方面，要求四種供給樣態(tài)各司其職，保持運作的基本結構。單邊規(guī)制合理擴張域外適用范圍，雙邊規(guī)制保持平等合理化的雙邊合作，區(qū)域規(guī)制保持協商民主化的多邊合作，全球規(guī)制保持其包容多元的全球協調能力。另一方面，要求數據跨境規(guī)制結構可以在原有基礎上不斷自我再生產，四類規(guī)制樣態(tài)的內部結構不斷復雜化，如進行專門化規(guī)制等，形成新的規(guī)制結構，提升其系統(tǒng)運作的復雜性與獨立性，通過其自身的復雜性應對外部環(huán)境的沖突。

協同面向強調“以簡化應對復雜”，對應數據跨境流動規(guī)制的認知開放。一方面，數據跨境流動公共性多元耦合關系極具復雜性與不穩(wěn)定性，正負兩極影響相互交織存在，形成了不同系統(tǒng)支持的多元利益沖突。數據跨境流動規(guī)制在形式上為外部環(huán)境（國際政治、國際經濟、科技等社會子系統(tǒng)）提供穩(wěn)定的規(guī)范預期，通過形式一致性評價化約系統(tǒng)間運作的復雜性、沖突性。另一方面，因數據跨境流動對諸系統(tǒng)具有較強敏感度，數據跨境流動規(guī)制可與不同系統(tǒng)形成相對穩(wěn)定的結構耦合，其作為一種穩(wěn)定的制度型國際公共產品供給，可與國際科技合作意向、制度性話語權主張等不穩(wěn)定理念/制度型國際公共產品供給共用一種供給結構，也可為由國際經濟、科技等支持的器物型數據跨境流動國際公共產品提供穩(wěn)定保障，在形式上促進系統(tǒng)間個別性、非線性的共同演化，將各系統(tǒng)間的多元價值沖突通過規(guī)制的系統(tǒng)運作轉化為多元價值協同。

綜上所述，借鑒國際公共產品供給的類型劃分與多元有效充足供給的評價標準，數據跨境流動規(guī)制可類型化為“單邊—雙邊—區(qū)域—全球”四種動態(tài)國際法律規(guī)制，通過“以復雜應對復雜”“以簡化應對復雜”的“一體兩面”多元協調系統(tǒng)運作方式，提供形式意義的外部利益沖突平衡標準，實現形式良法善治的治理需求。

三、數據跨境流動規(guī)制的效用梗阻：國際公共產品的結構性供給失靈

通過對數據跨境流動規(guī)制的譜系刻畫，發(fā)現數據跨境流動規(guī)制的效用梗阻集中表現為國際公共產品的供給不足，但不足的特殊性在于國際公共產品的結構性供給失靈。一般而言，國際公共產品的供給不足是因需求上升導致的供需失衡引發(fā)的，但數據跨境流動國際公共產品的供給不足主要是供給側中供給結構與供給需求脫節(jié)而引發(fā)的供給失靈。

（一）數據跨境流動規(guī)制的譜系及其反思：國際公共產品的結構性供給不足

數據跨境流動規(guī)制的現狀概括與譜系刻畫是對數據跨境流動國際公共產品供給的流變進行系統(tǒng)性描繪，它揭示出國際公共產品存在供給不足的問題。分析數據跨境流動規(guī)制四種產品供給的“數量—質量”現狀，即可發(fā)現其供給不足的結構性問題。如表1所示，單邊規(guī)制供給樣態(tài)下的國際公共產品供給數量不足，存在私物化的產品質量問題；雙邊規(guī)制供給樣態(tài)下的國際公共產品供給數量部分過剩、整體不足，存在非合理、私物化的產品質量問題；區(qū)域規(guī)制供給樣態(tài)下的國際公共產品供給數量部分過剩但整體不足，存在非民主、制度競爭以及私物化的產品質量問題；全球規(guī)制供給樣態(tài)下的國際公共產品供給數量整體不足，因滯后性、約束力欠缺以及參與者不足存在效用有限的質量問題。

在現狀梳理與分析的基礎上，通過對數據跨境流動規(guī)制的譜系刻畫（如圖2 所示），可從時空層面進一步揭示國際公共產品供給不足的結構性問題。譜系顯示，數據跨境流動國際公共產品的供給呈現出以2010年為時間節(jié)點的階段性二分特征：2010年以前，產品供給數量總體較少，產品供給主體較為單一，以歐盟與美國為主；2010年以后，產品供給數量總體性激增，特別是區(qū)域性產品的數量增幅明顯，雖然產品供給主體更加多元，但以歐美為中心的西方國家仍是產品供給的主力。

通過對數據跨境流動規(guī)制的現狀與譜系反思，描繪出一幅國際公共產品結構性供給不足的圖景。這種結構性供給不足實際是結構性供給失靈，具體包括產品供給能力不足、產品供給過剩以及產品供給制約需求三個方面的問題，可對數據跨境流動規(guī)制的效用梗阻進行體系化闡釋。

（二）產品供給能力不足與“數字鴻溝”

發(fā)展中經濟體與發(fā)達經濟體間不斷加深的“數字鴻溝”（digital divide）使得前者雖然具有消費需求，卻無法主動、充足地提供國際公共產品，導致其產品供給能力不足。數據利用的深度發(fā)展使“數字鴻溝”從傳統(tǒng)數字鴻溝（從互聯網聯通、接入和使用角度來理解）轉變?yōu)閿祿嚓P性鴻溝（datarelated divide），并進一步形成“數據價值鏈”鴻溝，不同國家將數據轉化為數字智能和商業(yè)機會的能力差距不斷拉大，使得數據利用能力有限的國家處于不利地位，

參見UNCTAD.Digital Economy Report 2021：Crossborder Data Flows and Development： For Whom the Data Flow［R/OL］.（20210929）［20221121］. https：//unctad.org/system/files/officialdocument/der2021_en.pdf。但能力是國際公共產品供給的物質基礎。一方面，數據利用能力不足的發(fā)展中經濟體難以肩負國際公共產品供給的成本，抑制了其提供國際公共產品的內生動機；另一方面，由于身處“數據價值鏈”中，國際公共產品主要由霸權國主導供給，自利驅動的產品供給前提會使其更加關注自身作為生產者的成本與收益，

［美］羅伯特·吉爾平.國際關系政治經濟學［M］.楊宇光，等，譯.上海：上海人民出版社，2006：83.而非消費者的產品需求。發(fā)展中經濟體主要依托于國內規(guī)制行為不參與甚至回避自身面臨的挑戰(zhàn)，扮演被動參與者和搭便車者的角色，其往往采取更為被動與保守的數據跨境流動限制性措施，以緩和或擺脫“數字依附”，這進一步削弱了他們參與提供國際公共產品的能力與意愿。兩方面原因導致他們無法對數據跨境流動國際公共產品供給提出更加民主化和合理性的主張。

實際上，發(fā)達經濟體主導下的數據跨境流動規(guī)制沒有發(fā)揮其作為獨立國際法律規(guī)制的應有功能，也沒有充分重視動態(tài)規(guī)制中不同國家利益的協調與平衡需要。無論是基于個人基本權利保護而嚴格限制數據跨境流動的歐盟模式，還是基于重視商業(yè)利益而推動數據自由流動的美國模式，其根本目的都在于通過自身規(guī)制主張的外溢效應實現國家數據主權擴張，而非進行數據跨境流動國際公共產品的多元有效供給。這不僅排除了發(fā)展中經濟體將數據跨境流動的價值訴求納入國際法系統(tǒng)運作的可能性，也使得國際法系統(tǒng)無法發(fā)揮對不同系統(tǒng)行為進行一致性處理的穩(wěn)定規(guī)范預期功能。這致使發(fā)展中經濟體的產品供給能力不斷被削弱直至喪失供給能力。

發(fā)展中經濟體因產品供給能力不足導致數據跨境流動規(guī)制的參與缺位，而發(fā)達經濟體主導數據跨境流動規(guī)制而壟斷國際公共產品的供給，將誘發(fā)不公正的數據跨境流動規(guī)制秩序。數據跨境流動規(guī)制非但沒有發(fā)揮彌合全球數字鴻溝的作用，反而持續(xù)加深裂痕。

（三）產品供給過剩與“多米諾骨牌效應”

數據跨境流動國際公共產品供給雖然在數量上呈現整體性不足的特點，但存在部分或局部性產品供給過剩的問題，表現為“多米諾骨牌效應”（Domino Effect）。該效應的具體表征為國家為獲得數據賦能經濟發(fā)展的優(yōu)勢和商業(yè)機會，競相加入區(qū)域自由貿易協定，使得經貿領域的數據跨境流動國際公共產品供給數量增多，

Richard Baldwin.A Domino Theory of Reginalism［J］.NBER Working Paper， 1993（4465）：120.引發(fā)制度競爭與“意大利面碗”現象（Spaghetti Bowl Phenomenon）

Jagdish Bhagwati，David Greenaway，Arvind Panagariya.Trading Preferentially： Theory and Policy［J］.The Economic Journal， 1998，108（449）：1139.的出現。

有限理性的國家通常會在數據跨境流動規(guī)制的選擇上追求“滿意”而非“最優(yōu)”目標，若每個國家都追求“滿意”，對數據跨境流動規(guī)制的詮釋也就不同，進而引發(fā)制度的競爭。適度的制度競爭可以優(yōu)化國際公共產品的供給結構，但過度的制度競爭會超出國際法系統(tǒng)運行范圍，惡化為國際政治系統(tǒng)主導下具有不穩(wěn)定性的國際公共產品供給權之爭。掌握數據跨境流動國際公共產品供應權的主體擁有壟斷性獲益的可能，一方面可以保持信息技術和互聯網產業(yè)競爭優(yōu)勢；另一方面可以把“數據價值鏈”中不同類型的國家“鎖定”于國際分工鏈條之上，固化收益與分配結構。

張春.國際公共產品的供應競爭及其出路——亞太地區(qū)二元格局與中美新型大國關系建構［J］.當代亞太，2014（6）： 58.實踐中，過度制度競爭的情況已經有所顯現。譬如，美國認為全球化偏離其軌道設計，要求重新制定國際經貿規(guī)則，并拒絕提供國際公共產品。美國智庫ITIF曾發(fā)布的報告表示，中國應放棄國家網絡主權的極端態(tài)度并就關鍵數據問題達成共識，否則應取消其參與全球數字貿易規(guī)則制定的資格，并與志同道合的國家合作，發(fā)起挑戰(zhàn)中國數字保護主義的訴訟。

See Nigel Cory.Why China Should be Disqualified from Participating in WTO Negotiations on Digital Trade Rules［EB/OL］.（20190509）［20221121］.https：//www2.itif.org/2019chinadisqualifiedwto.pdf;Nigel Cory.CrossBorder Data Flows： Where are the Barriers，and What do They Cost？［EB/OL］.（20170501）［20221121］. https：//www2.itif.org/2017crossborderdataflows.pdf.

數據跨境流動規(guī)制的“意大利面碗”現象是指一國為減少行動的不確定性而參加多個區(qū)域自由貿易協定，但因不同協定的規(guī)范差異產生協定間的相互制約關系，導致數據跨境流動國際公共產品供給數量的堆疊。這種現象導致各國的產品供給行為缺乏確定性的形式指引，產生供給產品不穩(wěn)定以及產品供給質量下降的后果，若制約關系作用持續(xù)外溢甚至可能出現國際公共劣品。

（四）產品供給制約需求與利益失衡

數據跨境流動國際公共產品多元有效供給需求受到供給制約，主要表現為數據跨境流動規(guī)制多元協調的系統(tǒng)運行方式無法吸收、轉化、協同不同國家間的多元利益主張沖突，導致利益失衡（interests imbalance），引發(fā)產品供給的功能偏移、效用失靈以及私物化問題，制約了供給需求。

其一，數據跨境流動規(guī)制四種供給樣態(tài)的邊界模糊，規(guī)制結構的內部多元復雜性降低，規(guī)制結構無法將國際法系統(tǒng)外的多元利益主張轉化進系統(tǒng)內部進行自我再生產，“以復雜應對復雜”的運作方式失靈。功能偏移的國際公共產品供給難以應對多元價值沖突的復雜性。單邊規(guī)制具有明晰爭點的功能，但因其域外適用效力的不當擴張，使其偏離原有的適用范圍與適用主體，引發(fā)國家間管轄權沖突。雙邊規(guī)制可以幫助建立更深層次和具體可操作的國際行動標準，但雙方的實力過于懸殊極容易產生不平等關系，將強國的產品供給意志或訴求強行施加給弱國。例如，美國聲稱《美國—肯尼亞自貿協定》的談判目標包括“制定最優(yōu)先的規(guī)則，以確?？夏醽啿徊扇∠拗茢祿缇沉鲃拥拇胧膊恍枰褂没虬惭b本地計算設施”，并以此作為與其他非洲國家簽訂自貿協定的典范。

UNCTAD.Digital Economy Report 2021：Crossborder Data Flows and Development： For Whom the Data Flow［R/OL］.（20210929）［20221121］. https：//unctad.org/system/files/officialdocument/der2021_en.pdf.區(qū)域規(guī)制既為價值取向和法治程度相似的國家提供行動確定性標準，也在全球性國際公共產品供給缺失情況下提供過渡性產品，但部分區(qū)域規(guī)制缺乏對多元價值的包容性，使其逐漸偏離產品供給的正確方向。全球規(guī)制面臨諸多利益沖突與訴求整合的難題，利益失衡下的全球規(guī)制存在產品供給不足的問題。

其二，多元價值沖突的化解需要國際法、國際政治、國際經濟、科技等社會子系統(tǒng)在各自封閉運行的基礎上，通過結構耦合進行協調。數據跨境流動規(guī)制沒有發(fā)揮國際法系統(tǒng)“以簡化應對復雜”、為不同系統(tǒng)提供形式一致性評價標準的功能，導致國際公共產品無法有效供給。數據跨境流動規(guī)制作為一種獨特的國際法律規(guī)制，通過充分發(fā)揮穩(wěn)定的規(guī)范預期功能，以“簡化應對復雜”的運作方式在形式上提供多系統(tǒng)協同的平臺。但國際公共產品供給主體忽視國際法系統(tǒng)的利益平衡形式功能，導致多系統(tǒng)協同難以實現，具體表現為忽視部分國家的利益訴求或拒絕承認部分價值主張的正當性。譬如，當前數據跨境流動規(guī)制明顯側重于對歐盟的個人信息保護與美國的數據自由流動價值訴求的回應，而較少回應發(fā)展中國家所關注的國家安全、網絡信息安全等問題。

其三，數據跨境流動規(guī)制的國際法系統(tǒng)封閉性運作產生缺口，多元協同的系統(tǒng)運作方式注入國際政治、經濟等社會子系統(tǒng)的運作綱要，導致國際公共產品供給的私物化。國際公共產品供給的私物化意味著數據跨境流動規(guī)制偏離其所體現的法治精神與國際法的規(guī)范性寓意，其作為國際法系統(tǒng)的獨立性受到侵蝕?；谝?guī)則的產品供給可能轉變?yōu)榛跈嗔Φ漠a品供給，這改變了國際公共產品的供給屬性，使其轉化為國際私人產品，具體表現為供給方式的霸權化、供給內容的非民主化。以系統(tǒng)論觀察視角，國際公共產品供給中公共屬性的改變難以滿足需求端消費者對產品供給“數量—質量—標準”的整體性需求和期待，制約了需求實現。例如，USMCA中推出“毒丸條款”，該條款規(guī)定協定中任一成員國與“非市場經濟國家”達成自由貿易協定，其他國家可退出USMCA并重新建立雙邊貿易協定，試圖在貿易上孤立中國，國際公共產品便淪為一種私人產品。

四、數據跨境流動規(guī)制梗阻治理的形式范式革新：國際公共產品的供給側結構性改革

數據跨境流動規(guī)制效用梗阻呈現的系統(tǒng)性與結構性治理問題通過現有治理模式難以解決，亟需數據跨境流動全球治理的范式革新，基于規(guī)則的全球治理形式范式具有優(yōu)化數據跨境流動規(guī)制復雜問題的優(yōu)勢。國際公共產品的供給側結構性改革方法可以有效應對結構性供給失靈問題，其核心是供給結構的調整和產品供給方式的轉變，通過提高供給結構的適應性和靈活性，實現國際公共產品的多元有效供給。

胡鞍鋼，周紹杰，任皓.供給側結構性改革——適應和引領中國經濟新常態(tài)［J］.清華大學學報（哲學社會科學版），2016（2）：19.這可為數據跨境流動規(guī)制效用梗阻的治理范式革新提供策略性指引，具體要求數據跨境流動規(guī)制做好“四重復合運算”：“優(yōu)化供給結構、提高供給能力”的加法、“通過合理配置解決結構性過剩”的減法、“發(fā)揮乘數效應以創(chuàng)新機制”的乘法以及“化解風險”的除法。

（一）“加法”：增強產品供給的民主化與合理性

國際公共產品供給能力差距的彌合與多元價值訴求的滿足都要求數據跨境流動規(guī)制提供一種以公共性為核心并包容一切的國際公共產品，其中決策制定的公共性、收益分配的公共性、消費的公共性共同構成國際公共產品供給的理想“公共性三角結構”，

［美］英吉·考爾，等，編.全球化之道——全球公共產品的提供與管理［M］.張春波，高靜，譯.北京：人民出版社，2006：83.數據跨境流動規(guī)制應更加注重產品供給的民主化與合理性。

增加國際公共產品供給的民主化，要求承認和尊重國家的主權、平等權和發(fā)展權。任何國家都擁有獨立的數據主權，可以平等參與數據跨境流動國際公共產品供給過程，擁有提供何種國際公共產品的表達權和參與權。因此，為避免數據跨境流動國際公共產品供給主體代表性不足，應給予發(fā)展中經濟體表達訴求的通道。同時，因發(fā)展中經濟體國際公共產品供給能力不足，需要建立協進型國際領導以應對國際集體行動困境。協進型國際領導強調建立平等協商、互利共贏的合作伙伴關系，承認部分國家發(fā)揮引領作用，這種引領為推動國際公共產品多元有效供給服務，為促進達成全球治理形式良法善治的共同目標而共擔責任，實現成果共享。

增加國際公共產品供給的合理性，要求尊重全球治理形式良法善治的演化規(guī)律，彌合“數字鴻溝”，為構建開放包容、公正合理、互利共贏的國際法治秩序服務。彌合“數字鴻溝”不僅是國際社會正義或道德義務，也是全球商業(yè)和經濟全球化力量的財富來源。全球治理形式良法善治的演化規(guī)律是客觀的，從“制度性話語權壟斷”向“制度性話語權共享”的供給理念轉化、從“基于權力”向“基于規(guī)則”的供給形式轉化、從“霸權主導”向“協同合作”的供給模式轉化，注重“同等情況同等對待”的形式公正與“不同情況差異對待”的實質公正相結合。

（二）“減法”：減少產品供給的競爭與堆疊

為緩解國際公共產品供給過剩問題，要求保持數據跨境流動規(guī)制的兼容性以實現對國際公共產品供給的競爭與堆疊作“減法運算”，限制大國在國際秩序轉型中的沖突烈度，推動數據跨境流動國際公共產品供給的漸進變遷，為國際權力結構的和平變動提供可能。數據跨境流動國際公共產品供給的“減法運算”要求：

第一，保持數據主權的謙抑性。尊重數據主權是保護國家主權利益的正當性基礎，各國擁有自主規(guī)制權，自主決定數據跨境流動的限制措施與發(fā)展政策，但國家數據主權應當保持一定的謙抑性，不能隨意地內向或外向不當擴張，需要深化數據主權適用性和適度性的法律意蘊。首先，合理定位國家的數據主權。國家的數據主權是相對的而并非絕對的，保持主權的相對性并不會損害數據主權，反而會在更高層次上維護數據主權和國家利益。其次，防止極端的數據保護主義和數據霸權主義。極端的數據保護主義通常會采取嚴厲的數據保護措施，限制甚至禁止數據跨境流動，這是數據主權過度內向擴張的結果。數據霸權主義是國家數據主權的過度外向擴張，通常是實力強勁的大國戰(zhàn)略，可通過加強對話、尋求與其他國家合作等多種形式阻斷國家數據主權的不當擴張。事實上，國家間的數據主權既是相互競爭的，也是相互依賴的，保持數據主權的謙抑性是促進數據主權由相互競爭走向相互依賴的前提。

第二，在平臺和議題聯動的基礎上促進機制的協調。在國家間搭建起國際法話語論辯的平臺基礎，建立以聯合國為核心，政府間高端論壇、區(qū)域性和專門性國際組織等平臺的聯動，為機制的協調提供信息互動和交流對話的基礎。同時，對數據跨境流動規(guī)制所涉重點問題，如個人基本權利保護、國家安全與公共利益保障、數字經濟發(fā)展等進行議題的聯結，在數據分類管理的基礎上區(qū)分議題的敏感程度，對低政治敏感程度的問題率先協商與協調，對于高政治敏感度的問題可暫行擱置或進行程序充分法律化和標準有限法律化的技術處理，避免過多無效的價值沖突爭論影響機制協調的實現。

（三）“乘法”：促進產品供給的多元與協同

國際公共產品供給的多元與協同要求數據跨境流動規(guī)制既能應對多元價值沖突的復雜性，也能建立形式一致性標準。

其一，促進國際公共產品的多元供給，數據跨境流動規(guī)制需具備轉化與承載多元價值沖突的能力，應建立相對靈活與開放的機制來應對多元價值沖突的復雜性。首先，可采取“原則+例外”的形式進行靈活處理?！霸瓌t”通常是對某一議題中的核心價值進行的正面回應，而“例外”則是對核心價值之外的其他價值的側面回應。如在數字經濟發(fā)展議題下，CPTPP、RCEP以及DEPA等國際經貿協定的同一核心價值指引即經濟價值的彰顯，具體表現為支持數據自由流動的原則，而個人信息保護、公共利益、國家安全保障等非經濟價值則納入例外條款予以規(guī)定。其次，嵌入國際公認標準或替代性合規(guī)標準。事實上，某一議題僅從“原則+例外”的方式回應多元價值沖突，作用是有限的。因此，在“原則+例外”形式之外可設置積極的履約義務，通過嵌入國際公認標準或替代性合規(guī)標準彌補“例外”規(guī)定不充分的問題。譬如，CPTPP、RCEP等國際經貿協定中對個人信息保護進行了專門規(guī)定，并引入相關國際標準的考量。最后，考慮將國際軟法與國際硬法規(guī)制相結合。國際軟法不具有約束力，卻起到“賦予”“塑造”國際社會、國際法治等抽象“環(huán)境”的作用，也可以對國際硬法的形成和成熟奠基和助力。

何志鵬，申天嬌.國際軟法在全球治理中的效力探究［J］.學術月刊，2021（1）：103.

其二，國際公共產品的協同供給要求國際法系統(tǒng)與國際政治、國際經濟、科技等社會子系統(tǒng)進行結構耦合，通過國際法系統(tǒng)的“符碼”與“綱要”轉譯其他系統(tǒng)的數據跨境流動應對方案，以形式一致性的國際法運行協同多系統(tǒng)要求。在實踐中，DEPA就是促進產品協同供給的典型例子，它在協定文本中體現了國際法系統(tǒng)與環(huán)境間的結構耦合。譬如，在協定的宗旨中明確回應多元價值沖突問題，涉及“促進包容性經濟增長、利用先進技術創(chuàng)造利益、保護安全可靠的互聯網和共同利益”等規(guī)定，設置“新興趨勢和技術”專門模塊或在“數據問題”模塊中回應個人基本權利保護與公共政策等問題。但DEPA只注重通過國際法系統(tǒng)二階結構耦合為經濟系統(tǒng)主導下的一階結構耦合提供穩(wěn)定規(guī)范預期。對國際公共產品協同供給而言，DEPA忽視了經濟系統(tǒng)之外的其他系統(tǒng)間的一階結構耦合，以及國際法系統(tǒng)對其他系統(tǒng)間一階結構耦合的二階觀察。具體而言，DEPA作為一種自由貿易協定，并不是管理數據跨境流動的最佳場所，它不能真正解決何為保護主義、合法的國家政策分歧、隱私或安全等非市場準入問題。

Susan Ariel Aaronson. The Digital Trade Imbalance and Its Implications for Internet Governance［EB/OL］.（20160203）［20221121］. https：//www.cigionline.org/sites/default/files/gcig_no25_web_0.pdf .因此，為實現數據跨境流動國際公共產品協同供給，應創(chuàng)新建立以承認多元價值正當性為前提的專門性數據跨境流動規(guī)制，建立國際法系統(tǒng)與環(huán)境間結構耦合的識別與運作機制，承認與協同個人基本權利保護、國家安全保障、公共利益保護、經濟與科技進步等多元價值。

（四）“除法”：消除產品供給的私物化

消除國際公共產品供給的私物化就是要保持數據跨境流動規(guī)制作為一種國際法律規(guī)制的獨立性，維持國際法系統(tǒng)的封閉運作。首先，多主體參與產品供給。通常霸權國可以解決國際公共產品生產不足的問題，但這種單一主體的供給形式容易引起產品私物化的結果。數據跨境流動實際上是數據在網絡空間的流動，它也就具有跨人格性、跨國家性、跨空間性的跨越性屬性，

張龑：網絡空間安全立法的雙重基礎［J］.中國社會科學，2021（10）：85.這也就決定了單一的供給主體無法滿足國際公共產品供給的復合需求。數據跨境流動國際公共產品供給主體主要是國家，但國際組織、大型跨國互聯網企業(yè)也具備提供國際公共產品的潛力。這要求改變大國壟斷制度性話語權主導國際公共產品供給的單一模式，建立多中心的協作供給模式；通過信息傳遞的公開與透明，在國家、國際組織以及大型跨國互聯網企業(yè)間建立溝通與互信的基礎。

其次，堅持基于規(guī)則的產品供給。與基于規(guī)則的產品供給相對應的是基于權力的產品供給，前者強調以規(guī)則為基礎構建國際秩序，后者強調以權力為基礎構建國際秩序。基于規(guī)則的產品供給，要求數據跨境流動規(guī)制應秉持國際法治的基本理念與基本原則，具體要求：第一，堅持構建網絡安全命運共同體的基本理念。國家間共同的利益、共同的規(guī)則，以及共同的價值觀是支撐國際社會運轉的基本要素。網絡安全命運共同體理念強調建立和而不同的價值共同體，尋求利益趨同的價值共構與身份認同。第二，堅持國際法基本原則。堅持國際合作原則，謀求共同發(fā)展、解決共同問題、尋求友好協商并開展共同協作；堅持對等保護原則，一方數據的流出必然對應另一方數據的流入，數據流入方與數據流出方應給予對方相同或相等的待遇，秉持非歧視與互惠的精神。

最后，踐行共商共建共享的產品供給準則。共商，體現的是一種平等與包容共存的理念，對是否提供國際公共產品以及如何提供國際公共產品，供給主體在平等協商、相互尊重的前提下有權發(fā)表自己的意見。共建，強調力量的整合，提高數據跨境流動國際公共產品供給能力與動力，尋求合作的最大公約數。共享，共同分享數據跨境流動國際公共產品供給果實，最大程度保障產品能夠被不同的主體消費。

五、數據跨境流動規(guī)制的中國參與：引領國際公共產品的供給變革

數據跨境流動規(guī)制的全球治理形式范式革新以國際法為基礎，踐行共商共建共享的全球治理觀，堅持多邊主義，致力于規(guī)制的民主化與合理性，符合中國積極參與全球治理體系改革和建設的主張。數據跨境流動規(guī)制的中國參與意味著中國從國際公共產品的搭便車者轉換為提供者，引領國際公共產品的供給理念與模式變革。因而，中國應秉持數據跨境流動兼容性規(guī)制理念，探索出一條基于“數字絲綢之路”包容開放模式的產品供給之路。

（一）數據跨境流動規(guī)制的中國理念：引領國際公共產品供給的理念變革

為應對數據跨境流動承載的利益復雜性與價值多元性，數據跨境流動規(guī)制

需要發(fā)揮兩方面功能：其一，在法律系統(tǒng)“合法/非法”二值符碼基礎上，進一步分化出數據跨境流動規(guī)制的獨立性“安全/非安全”符碼，實現其封閉運作；其二，不斷復雜化數據跨境流動規(guī)制內部結構，為系統(tǒng)內的運作耦合與系統(tǒng)外的結構耦合提供可能性。因而，數據跨境流動規(guī)制的中國方案應當以堅持協調性與包容性法律意涵為基礎，秉持兼容性規(guī)制理念，為國際公共產品供給理念的革新注入新力量。

一方面，秉持以數據安全為核心的兼容性規(guī)制理念是變革的基礎。數據安全是一種包容性的安全觀，關涉數據安全與數據開發(fā)利用的雙重維度，既注重維護國家主權、安全和發(fā)展利益，也注重保護個人、組織的合法權益。數據安全具有整合化一的作用，可將諸如數據充分保護與數據自由流動的沖突關系進行化約，也是維持數據跨境流動規(guī)制獨立且封閉運作的價值基礎。對數據安全的澄清，有助于數據跨境流動國際公共產品的供給能準確定位需求，成為數據跨境流動規(guī)制回歸全球治理形式良法善治的重要條件。

另一方面，秉持國內與國際規(guī)制雙向互動的兼容性規(guī)制理念是變革的重點。首先，將完善國內規(guī)制作為參與國際合作的前提。我國積極健全數據安全保障機制，通過頒布《網絡安全法》《數據安全法》與《個人信息保護法》，以及與之相配套的行政法規(guī)或部門規(guī)章明確并細化具體內容。同時，健全數據交易法律機制，在利用知識產權、商業(yè)秘密、反不正當競爭等制度保護數據交易的同時，嘗試探索保障數據交易的新型模式，設置與之相匹配的數據交易安全保障措施。其次，以推進自由貿易試驗區(qū)數據跨境流動規(guī)制試點工作，作為實現國內規(guī)制與國際規(guī)制互動的關鍵節(jié)點。自由貿易試驗區(qū)是根據我國法律法規(guī)所設立的經濟特區(qū)，并被賦予改革自主權，探索與全球化經濟相契合的開放型經濟新體制，包括打造便利數據跨境流動的舉措，著重優(yōu)化數字化基建、試點數據安全管理機制、數字貿易新規(guī)則與新標準的國際對接等具體措施。

參見上海市人民政府.中國（上海）自由貿易試驗區(qū)臨港新片區(qū)管理辦法（滬府令19號）［Z/OL］.（20190812）［20221121］. https：//www.shanghai.gov.cn/nw48101/20200825/000148101_62771.html;浙江省人民政府.浙江省人民政府關于印發(fā)中國（浙江）自由貿易試驗區(qū)深化改革開放實施方案的通知（浙政發(fā)〔2020〕32號）［Z/OL］.（20201225）［20221121］. https：//www.zj.gov.cn/art/2020/12/25/art_1229017138_2222421.html。根據自由貿易試驗區(qū)優(yōu)劣條件，可有側重地主動嘗試與特定國家或地區(qū)開展數據安全高效流動規(guī)劃。

周念利，姚亭亭.中國自由貿易試驗區(qū)推進數據跨境流動的現狀、難點及對策分析［J］.國際商務研究，2021（3）：313.對于上海、浙江、海南、北京以及深圳等條件較好的地區(qū)，應嘗試對標CPTPP、RCEP和DEPA等國際經貿協定，為中國對接國際標準提供試點經驗。最后，將參與和創(chuàng)設國際規(guī)制相結合。預先評估現行數字貿易規(guī)則國際標準嵌入國內規(guī)制的難度與風險，特別關注個人信息保護規(guī)則、國家安全保護、豁免條款、爭端解決機制適用性等問題。同時，嘗試在貿易規(guī)制模式之外尋求另一種合作可能性。選擇各經濟體共同關注的數據安全問題，并根據主體與地域差異的策略性選擇有可能達成一致的部分，提升發(fā)展中經濟體的關注度和參與度。

（二）數據跨境流動規(guī)制的中國模式：引領國際公共產品供給的模式變革

“一帶一路”倡議的內涵自2013年提出以來逐漸充實，數字經濟賦能高質量發(fā)展推動數據在“一帶一路”之上跨境流動?！皵底纸z綢之路”已然成為“一帶一路”倡議謀篇布局的重要一環(huán)，它是一種基于規(guī)則的治理方式以及獨立的國際法律規(guī)制。目前，中國已與171個國家和國際組織簽署了205份共建“一帶一路”合作文件，為“數字絲綢之路”助推國際公共產品協同與多元供給提供堅實基礎。

馮其予.我國已簽署共建“一帶一路”合作文件205份［N］.經濟日報，20210130（1）. “數字絲綢之路”的全面開放性和高度包容性，為深化數據跨境流動規(guī)制提供平臺聯動、議題聯結和機制協調的支持，應堅持將“數字絲綢之路”打造成專門性的數據跨境流動全球規(guī)制，最終促成數據跨境流動國際公共產品的多元有效供給。

“數字絲綢之路”的全面開放性包括范圍上的開放性與參與主體的開放性，使得數據跨境流動規(guī)制可以通過“以簡化應對復雜”的運作方式，吸收多元主體與多元系統(tǒng)協同應對新興全球治理需求?！皵底纸z綢之路”在范圍上的開放性是指其輻射范圍涵蓋亞洲、北非以及歐洲等地區(qū)，數據跨境流動國際公共產品供給將覆蓋約65個國家，是極具整合力量的國際法平臺。國家間可通過基于規(guī)則的平等協商，在優(yōu)勢互補的基礎上拉動和刺激數據驅動型經濟發(fā)展與數據科技合作創(chuàng)新，促進國家間關于數據主權沖突與數據人權保護等敏感性議題的對話溝通?！皵底纸z綢之路”在參與主體上的開放性是指，不論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家，抑或是國際組織、大型跨國互聯網企業(yè)，都可以參與“數字絲綢之路”的建構過程，激勵多元主體參與國際公共產品的供給。多元參與主體可在規(guī)制框架內共同促進數字基礎設施建設、改善“數字鴻溝”、擴展數據人權保護范圍，共同推動國際公共產品供給側結構性改革，促進數據跨境流動規(guī)制走向更加公平合理、開放包容的方向。

“數字絲綢之路”的高度包容性涉及議題的包容性和機制的包容性，使得數據跨境流動規(guī)制可以建立起“以復雜應對復雜”的運作方式，促成基于規(guī)則的全球數據治理體系變革。首先，議題的包容性意味著數據跨境流動規(guī)制的多元價值訴求，如數字產業(yè)發(fā)展、個人基本權利保護、國家安全與公共利益保護等，都能納入“數字絲綢之路”中并得到回應。無論是基于倡導經貿合作的發(fā)展議題，還是全球數據的安全議題都能獲得討論的空間。“數字絲綢之路”的議題包容性為基于國際政治、國際經濟、科技系統(tǒng)的數據跨境流動國際公共產品供給提供規(guī)范性基礎，為多元價值主張?zhí)峁┎粩鄰碗s化的利益平衡機制。其次，機制的包容性意味著傳統(tǒng)機制與創(chuàng)新機制、正式機制與非正式機制等都是“數字絲綢之路”的重要內容?！皵底纸z綢之路”具有全球包容性理念，可以嵌入現有的數據跨境流動單邊、雙邊、區(qū)域規(guī)制，彌補已有機制的規(guī)制碎片化、系統(tǒng)依附性、公共性異化等問題，進而逐漸實現現有不同類型數據跨境流動規(guī)制在國際法系統(tǒng)內的公共性連接與對話協商，不斷推動數據跨境流動規(guī)制的復雜化。具體到包容性機制實施的步驟，“數字絲綢之路”的機制包容性應具有靈活的可操作空間：（1）可同時采取國際協定簽訂與合作倡議發(fā)布（如《全球數據安全倡議》）等“軟硬兼施”的方法彌合分歧、化解沖突；（2）建立起不同規(guī)制間共同關切議題的協商機制；（3）爭取建立協商成果落實的監(jiān)督機制。

六、結語

數據跨境流動規(guī)制正在成為全球治理的重要性、核心性議題，但其關涉的復雜性問題討論以及促成全球治理范式革新的可能性還有待進一步挖掘。數據跨境流動規(guī)制的體系建構及其治理問題研究是中國積極參與全球治理體系改革和建設的“風口”。本文基于“國際公共產品供給—結構性供給失靈—供給側結構性改革—供給變革引領”的國際公共產品供給分析視角，在嵌入盧曼社會系統(tǒng)論的基礎上，沿著“概念內涵厘清—效用梗阻歸納—梗阻治理形式范式革新—中國參與”的邏輯理路，為數據跨境流動規(guī)制的優(yōu)化完善提供方向性指引。中國有能力、有意愿向亞太乃至全球提供更多數據跨境流動公共產品，特別是為促進區(qū)域合作深入發(fā)展提出新倡議新設想。

習近平在亞太經合組織工商領導人峰會開幕式上的演講［EB/OL］.（20141109）［20221121］. https：//www.fmprc.gov.cn/web/ziliao_674904/zyjh_674906/201411/t20141109_9869430.shtml.在此基礎上，本文對進一步研究符合全球數據治理主客觀需求的數據跨境流動規(guī)制中國方案具有借鑒意義。

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（責任編輯：林燦）