淺議上市公司高管的刑事風(fēng)險(xiǎn)

于興泉

2022年9月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合公布了包括操縱證券市場(chǎng)罪、利用未公開(kāi)信息交易罪、內(nèi)幕交易罪、背信損害上市公司利益罪在內(nèi)的五起依法從嚴(yán)打擊證券犯罪的典型案例，被告人幾乎都是上市公司高管。可見(jiàn)，國(guó)家對(duì)金融資本市場(chǎng)的整頓規(guī)范已然開(kāi)啟。

2019年，最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)《辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，對(duì)操縱證券、期貨市場(chǎng)罪的各類(lèi)行為作出了列舉式的細(xì)化規(guī)定，還將入刑標(biāo)準(zhǔn)做出了一定程度的下調(diào)。隨著該解釋的出臺(tái)，操縱證券、期貨市場(chǎng)犯罪在實(shí)務(wù)中的認(rèn)定變得更清晰和具有可操作性，資本市場(chǎng)內(nèi)一時(shí)“硝煙四起”。因此，2019年也被業(yè)內(nèi)稱(chēng)為上市公司高管的“黑天鵝”元年。隨后幾年，《刑法修正案十一》《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動(dòng)的意見(jiàn)》《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》等文件和法規(guī)相繼出臺(tái)，劍指資本市場(chǎng)，一些針對(duì)上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的罪名更是規(guī)定了更低的刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)。在這種背景下，上市公司高管的刑事風(fēng)險(xiǎn)陡然上升。上市公司高管的刑事風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源廣泛且具有身份特性，除了職務(wù)侵占、挪用資金、非國(guó)家工作人員受賄等常見(jiàn)的職務(wù)犯罪外，還面臨著一些區(qū)別于普通企業(yè)高管的特殊刑事風(fēng)險(xiǎn)。從近年來(lái)的一些新聞報(bào)道和司法判例情況來(lái)看，多集中在以下幾個(gè)罪名：

背信損害上市公司利益罪

我國(guó)刑法第一百六十九條之一規(guī)定的背信損害上市公司利益罪，旨在對(duì)公司法第一百四十七條所規(guī)定的企業(yè)高管所承擔(dān)的忠實(shí)義務(wù)進(jìn)行刑法上的升格保護(hù)，是針對(duì)上市公司高管主體特有的一項(xiàng)罪名。

所謂上市企業(yè)高管的忠實(shí)義務(wù)，主要是指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司事務(wù)應(yīng)忠誠(chéng)盡力、忠實(shí)于公司；當(dāng)其自身利益與公司利益相沖突時(shí)，應(yīng)以公司的利益為重，不得將自身利益置于公司利益之上；他們必須為公司的利益善意地處理公司事務(wù)、處置其所掌握的公司財(cái)產(chǎn)；其行使權(quán)力必須是為了公司利益，尤其不得受大股東或者關(guān)聯(lián)企業(yè)的支配損害公司利益。這種忠實(shí)義務(wù)本屬于一種民事義務(wù)，但如嚴(yán)重違背這項(xiàng)義務(wù)，且造成重大的實(shí)際損失，就可能入刑制裁。

具體來(lái)說(shuō)，刑法上忠實(shí)義務(wù)的違背大致可分為三類(lèi)：一是直接性的利益輸送，如無(wú)償向其他單位或個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或其他資產(chǎn)；以明顯不公平的條件提供或接受資金、商品、服務(wù)或其他資產(chǎn)；向明顯不具有清償能力的單位或個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。二是違規(guī)擔(dān)保導(dǎo)致公司受損，如為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無(wú)正當(dāng)理由為其他單位或個(gè)人提供擔(dān)保。三是不當(dāng)處理債權(quán)債務(wù)，如無(wú)正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)等。

如以上行為造成上市公司一百五十萬(wàn)元以上的直接損失，或?qū)е鹿?、企業(yè)發(fā)行的股票或者公司、企業(yè)債券、存托憑證以及國(guó)務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券被終止上市交易，可被追訴背信損害上市公司利益罪，最高可被處以七年以下有期徒刑，并處罰金。

操縱證券、期貨市場(chǎng)罪

操縱證券、期貨市場(chǎng)罪，是指操縱證券、期貨市場(chǎng)，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

本罪客觀(guān)行為大致劃分為兩類(lèi)：一是以包括“對(duì)敲”或者“洗售”在內(nèi)的交易方式操縱市場(chǎng)。具體表現(xiàn)為：?jiǎn)为?dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買(mǎi)賣(mài)；與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易；在自己實(shí)際控制的帳戶(hù)之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)象，自買(mǎi)自賣(mài)期貨合約；不以成交為目的，頻繁或者大量申報(bào)買(mǎi)入賣(mài)出證券、期貨合約并撤銷(xiāo)申報(bào)等。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，持有或者實(shí)際控制證券的流通股份數(shù)量達(dá)到該證券的實(shí)際流通股份總量百分之十以上，可以被認(rèn)定為前述的“資金優(yōu)勢(shì)”；而以上述方式虛假交易或者自我交易，連續(xù)十個(gè)交易日的累計(jì)成交量達(dá)到同期該證券總成交量百分之二十以上，則可以認(rèn)為是“情節(jié)嚴(yán)重”，值得在刑事上予以追訴。另一類(lèi)實(shí)行行為主要是以包括“搶帽子交易”“蠱惑交易”等在內(nèi)的信息操縱方式來(lái)控制市場(chǎng)。例如：利用虛假或者不確定的重大信息誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券、期貨交易；對(duì)證券、證券發(fā)行人、期貨交易標(biāo)的公開(kāi)作出評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)或者投資建議，同時(shí)進(jìn)行反向證券交易或者相關(guān)期貨交易；通過(guò)策劃、實(shí)施資產(chǎn)收購(gòu)或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購(gòu)等虛假重大事項(xiàng)，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易；通過(guò)控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易等。

如以上操縱證券、期貨市場(chǎng)行為，違法所得數(shù)額達(dá)到一百萬(wàn)元以上，則涉嫌本罪。對(duì)于上市公司高管，僅要求違法所得達(dá)到五十萬(wàn)元以上即可立案追訴。

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪，是指證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對(duì)證券、期貨交易價(jià)格有重大影響的信息尚未公開(kāi)前，買(mǎi)入或者賣(mài)出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示暗示他人從事上述交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的情況。

本罪在入罪門(mén)檻上有兩個(gè)維度：一是獲利或者避免損失數(shù)額在五十萬(wàn)元以上；證券交易成交額在二百萬(wàn)元以上；期貨交易占用保證金數(shù)額在一百萬(wàn)元以上在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)維度。二是兩年內(nèi)三次以上實(shí)施內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息行為或明示、暗示三人以上從事與內(nèi)幕信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)的行為維度，并規(guī)定了最高十年有期徒刑的對(duì)應(yīng)刑罰。

內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的主體包括非法定內(nèi)幕人員和法定內(nèi)幕人員。其中，法定內(nèi)幕人員包括公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、實(shí)際控制人、證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員，以及為公司出具過(guò)審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告的人員。

除了上述三個(gè)常見(jiàn)罪名外，企業(yè)在上市融資過(guò)程中可能涉及欺詐發(fā)行股票、債券罪、非法吸收公眾存款罪；在上市后“市值管理”過(guò)程中可能涉及違規(guī)披露、不披露重要信息罪。此外，編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪等，也是上市企業(yè)高管不得不防的刑事風(fēng)險(xiǎn)。

與傳統(tǒng)犯罪相比，資本市場(chǎng)相關(guān)的犯罪通常具有較高的識(shí)別難度，不斷創(chuàng)新的企業(yè)發(fā)展模式和有關(guān)罪名特殊的行民刑交叉屬性，使得違法與犯罪的邊界需要依靠長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和專(zhuān)業(yè)知識(shí)細(xì)致化分析后才能準(zhǔn)確判斷。因此，加強(qiáng)企業(yè)內(nèi)部合規(guī)培訓(xùn)，提高高管及員工的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)尤其重要。