認(rèn)識(shí)數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)化中“產(chǎn)權(quán)”的特殊性（上）

把數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)化中的基本政策問(wèn)題進(jìn)行大的分類(lèi)，一類(lèi)屬于市場(chǎng)問(wèn)題，主要是單邊市場(chǎng)與雙邊市場(chǎng)關(guān)系問(wèn)題；一類(lèi)屬于產(chǎn)權(quán)問(wèn)題，主要是所有權(quán)與使用權(quán)的關(guān)系問(wèn)題。本文著重談?wù)労笠粋€(gè)問(wèn)題。

一、問(wèn)題由來(lái)：與市場(chǎng)問(wèn)題相聯(lián)系的數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)化獨(dú)有產(chǎn)權(quán)問(wèn)題

產(chǎn)權(quán)問(wèn)題與市場(chǎng)問(wèn)題是聯(lián)系著的。一般來(lái)說(shuō)，“所有權(quán)－使用權(quán)”兩權(quán)合一是單邊市場(chǎng)（如貴陽(yáng)大數(shù)據(jù)交易所，由實(shí)體基礎(chǔ)設(shè)施、買(mǎi)賣(mài)雙方與等價(jià)交換規(guī)則構(gòu)成）隱含的前提，兩權(quán)分離（三權(quán)分置是其中使用權(quán)再分離形成）是雙邊市場(chǎng)（由商業(yè)基礎(chǔ)設(shè)施、平臺(tái)方，應(yīng)用方即買(mǎi)賣(mài)雙邊，及合作分成合約構(gòu)成）隱含的前提。

這種分類(lèi)的緣由在于：第一，單邊市場(chǎng)中買(mǎi)賣(mài)雙方的數(shù)據(jù)要素商品交換，需要同時(shí)轉(zhuǎn)移所有權(quán)與使用權(quán)，是按歸屬（擁有、所有）收費(fèi)；而在雙邊市場(chǎng)中，平臺(tái)與買(mǎi)賣(mài)雙邊之間數(shù)據(jù)要素交換，只轉(zhuǎn)移使用權(quán)，不轉(zhuǎn)移所有權(quán)，是按使用（效果）收費(fèi)。第二，把產(chǎn)品形態(tài)的數(shù)據(jù)要素作為中間產(chǎn)品（資產(chǎn)），把服務(wù)形態(tài)的數(shù)據(jù)要素作為最終產(chǎn)品（商品），兩權(quán)分離便于對(duì)數(shù)據(jù)要素進(jìn)行資產(chǎn)定價(jià)，而不只是商品定價(jià)。

商品交換既轉(zhuǎn)移所有權(quán)，也轉(zhuǎn)移使用權(quán)。但是數(shù)據(jù)要素還有另一面，就是在雙邊市場(chǎng)中，它是作為生產(chǎn)資料這一生產(chǎn)要素來(lái)進(jìn)行“交換”的，但只交換使用權(quán)，而不交換所有權(quán)。例如，平臺(tái)與網(wǎng)商進(jìn)行數(shù)據(jù)要素（虛擬店鋪與柜臺(tái)）交換，要素的所有權(quán)歸平臺(tái)不變，但（可帶來(lái)剩余的）使用權(quán)卻轉(zhuǎn)移給網(wǎng)商，網(wǎng)商按市場(chǎng)化原則有償共享數(shù)據(jù)要素使用權(quán)。由此帶來(lái)所有權(quán)和使用權(quán)兩權(quán)分離問(wèn)題。

在政策討論中，遇到過(guò)有專(zhuān)家對(duì)兩權(quán)分離產(chǎn)生疑惑，質(zhì)問(wèn)兩權(quán)分離是什么意思的情況。其實(shí)不是不知道所有權(quán)與使用權(quán)的兩權(quán)分離本身（因?yàn)樵谵r(nóng)村改革中也出現(xiàn)過(guò)），而是不知道在數(shù)據(jù)要素問(wèn)題上為什么要提兩權(quán)分離（包括三權(quán)分置）。

實(shí)際上，專(zhuān)家在這里真正的疑惑產(chǎn)生于，他心目中只有貴陽(yáng)大數(shù)據(jù)交易所這種類(lèi)型的市場(chǎng)（即先買(mǎi)賣(mài)、后使用的單邊市場(chǎng)，交換完成后才使用，而使用不另外付費(fèi)），而雙邊市場(chǎng)在使用中才完成交換，按使用效果付費(fèi)。只不過(guò)因?yàn)殡p邊市場(chǎng)存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，沒(méi)有集市或上交所那樣的一個(gè)有長(zhǎng)寬高的空間場(chǎng)所，因此許多專(zhuān)家否定它是市場(chǎng)。但否定雙邊市場(chǎng)也是市場(chǎng)是沒(méi)有道理的。先得證明諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)?lì)C給雙邊市場(chǎng)理論（梯若爾）是一個(gè)錯(cuò)誤，這可能超過(guò)了一般人的能力范圍。只能認(rèn)為這些人對(duì)市場(chǎng)化的前沿理論理解得不夠深入。

二、理解雙邊市場(chǎng)的第一個(gè)產(chǎn)權(quán)要點(diǎn)：共享使用與用益物權(quán)是什么關(guān)系？

正是因?yàn)椴焕斫怆p邊市場(chǎng)，才產(chǎn)生了第一種誤解，以為兩權(quán)分離所涉及的數(shù)據(jù)要素有償共享使用（即在雙邊市場(chǎng)使用環(huán)節(jié)交換數(shù)據(jù)要素），不過(guò)是用益物權(quán)。以為沒(méi)有必要專(zhuān)門(mén)提共享使用，只要提（沒(méi)有雙邊市場(chǎng)也可存在的）用益物權(quán)就行了。這為獨(dú)尊單邊市場(chǎng)、排斥雙邊市場(chǎng)提供了一個(gè)不可靠論據(jù)。

先說(shuō)使用權(quán)共享與用益物權(quán)的唯一相通處：數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)化中兩權(quán)分離中的使用權(quán)，涉及非所有者對(duì)于所有者生產(chǎn)要素的使用權(quán)，這是一種對(duì)他人所有的財(cái)產(chǎn)加以使用（利用）并從中獲得收益的權(quán)利。從這種意義上來(lái)說(shuō)，它與用益權(quán)處于同一產(chǎn)權(quán)類(lèi)別之中。在這里，“用益”這個(gè)詞是使用與收益的合稱(chēng)。

但除此之外，現(xiàn)有用益物權(quán)概念無(wú)法套到數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)化行為上，主要有以下原因：

1.數(shù)據(jù)要素市場(chǎng)化中的產(chǎn)權(quán)需結(jié)合市場(chǎng)交換、使用競(jìng)爭(zhēng)這個(gè)大背景來(lái)理解

用益物權(quán)不是法律概念（幾乎沒(méi)有什么法律使用過(guò)這一概念），而只是法理概念。它的學(xué)理在于表達(dá)對(duì)所有權(quán)進(jìn)行限制，在法律中提及的都只是這種限制的具體樣式，如地上權(quán)。單邊市場(chǎng)的交換，要建立在所有權(quán)轉(zhuǎn)移基礎(chǔ)上。用益物權(quán)對(duì)所有權(quán)的限制，實(shí)際可以視為是對(duì)市場(chǎng)交換的一種權(quán)利限制，也就是說(shuō)，用益物權(quán)所涉及權(quán)利是排除在所有權(quán)交換之外的。例如土地買(mǎi)賣(mài)可以不涉及地上權(quán)交易。在單邊市場(chǎng)中，財(cái)產(chǎn)的用益物權(quán)（如地上權(quán)）已被“扣除”在所有權(quán)之外了，因此在交換之前已被排除。

以單邊市場(chǎng)模式進(jìn)行數(shù)據(jù)要素交換現(xiàn)存問(wèn)題是，對(duì)數(shù)據(jù)要素直接定價(jià)，等于以所有（即擁有）的價(jià)值定價(jià)，而非以使用的價(jià)值定價(jià)。導(dǎo)致在所有權(quán)轉(zhuǎn)移中，把數(shù)據(jù)要素的用益權(quán)（注意不是用益物權(quán)）“打包”白送。而數(shù)據(jù)要素的價(jià)值，不同于商品的價(jià)值，只有在使用中才能真正確定，這導(dǎo)致數(shù)據(jù)要素使用帶來(lái)的溢價(jià)受“壓榨”（周其仁概念），從場(chǎng)內(nèi)逃向場(chǎng)外。

與用益物權(quán)相反，有償共享數(shù)據(jù)生產(chǎn)要素，要求把使用權(quán)共享當(dāng)作交換的條件，把所共享的使用權(quán)，當(dāng)作交換的內(nèi)容。這體現(xiàn)了數(shù)據(jù)要素的價(jià)值不在擁有而在使用的理念。交換的本質(zhì)在于引入使用權(quán)的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，使要素充分自由流動(dòng)并創(chuàng)造新價(jià)值。因此它恰恰不是要把用益權(quán)排除于交換之外，而是要把它納入交換，才能體現(xiàn)其完整產(chǎn)權(quán)。如果在雙邊市場(chǎng)中對(duì)用益權(quán)（對(duì)他人所有的財(cái)產(chǎn)加以使用并從中獲得收益的權(quán)利）也像單邊市場(chǎng)那樣加以排除，雙邊市場(chǎng)本身也就不存在了。

2.從定限物權(quán)向數(shù)據(jù)要素通用權(quán)利擴(kuò)展：服務(wù)形態(tài)的生產(chǎn)資料的用益權(quán)

不把用益物權(quán)當(dāng)作與兩權(quán)并列概念討論的第二個(gè)原因，在于它不像所有權(quán)與使用權(quán)存在于所有類(lèi)型財(cái)產(chǎn)之中，這包括兩個(gè)方面：

其一，用益物權(quán)是一種限定適用范圍的權(quán)利（“定限物權(quán)”）。例如，根據(jù)各國(guó)法律不同，用益物權(quán)的實(shí)務(wù)，僅限處理地上權(quán)（如德國(guó)的所有權(quán)人地上權(quán)）、永佃權(quán)、地役權(quán)等少數(shù)特定用途的權(quán)利，主要是與土地有關(guān)的使用權(quán)。在關(guān)于用益物權(quán)的討論中，甚至連工業(yè)生產(chǎn)資料（實(shí)物生產(chǎn)資料）的相關(guān)權(quán)利都較少涉及。

而數(shù)字經(jīng)濟(jì)學(xué)所要討論的數(shù)字生產(chǎn)資料共享相關(guān)的使用權(quán)，是整個(gè)一類(lèi)資產(chǎn)（作為通用性資產(chǎn)的數(shù)據(jù)要素）的一般權(quán)利。如果一定要將有償共享數(shù)字生產(chǎn)資料納入用益物權(quán)研究，需要極大地拓展這個(gè)概念，把它從僅適用農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料（土地），拓展到適用數(shù)字生產(chǎn)資料。由此需要重新定義用益權(quán)概念，將用益物權(quán)僅當(dāng)作這種廣義用益權(quán)的子集。

其二，現(xiàn)有用益物權(quán)的定限對(duì)象僅限于不動(dòng)產(chǎn)，而一般不用于動(dòng)產(chǎn)。而數(shù)字經(jīng)濟(jì)中生產(chǎn)資料存在服務(wù)形態(tài)的生產(chǎn)資料這種特殊財(cái)產(chǎn)分類(lèi)，它不屬于物權(quán)——實(shí)物財(cái)產(chǎn)權(quán)的范圍。首先需要擴(kuò)展財(cái)產(chǎn)，特別是生產(chǎn)資料的定義范圍，將數(shù)據(jù)要素納入進(jìn)來(lái)。李江帆認(rèn)為：“社會(huì)生產(chǎn)資料不僅包括實(shí)物生產(chǎn)資料，而且包括服務(wù)生產(chǎn)資料”，“服務(wù)產(chǎn)品直接構(gòu)成第一、二、三產(chǎn)業(yè)的生產(chǎn)要素”。以服務(wù)方式存在的數(shù)字生產(chǎn)資料，主要是生產(chǎn)性服務(wù)業(yè)所提供的軟生產(chǎn)要素。包括技術(shù)、通用性資產(chǎn)、數(shù)據(jù)等資源。對(duì)它們的所謂用益物權(quán)，顯然要去掉“物”字。

其次要把現(xiàn)有用益權(quán)定義中的“排他性權(quán)利”這個(gè)表述去掉?，F(xiàn)有表述是這樣的：“用益物權(quán)是非所有權(quán)人對(duì)他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性權(quán)利”（王利明.物權(quán)法研究[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1997：129）。但網(wǎng)商（非所有權(quán)人）對(duì)他人之物（平臺(tái)虛擬網(wǎng)店）的使用是非排他性的。共享就是非排他性使用的權(quán)利。

使用上的“非排他性”這一點(diǎn)決定了現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)制度（工業(yè)經(jīng)濟(jì)兩權(quán)合一）與 “更現(xiàn)代”產(chǎn)權(quán)制度（數(shù)字經(jīng)濟(jì)兩權(quán)分離）的重要不同。后者模式是“先使用，后定價(jià)”；改變了前者的“先定價(jià)，后使用”。產(chǎn)權(quán)設(shè)計(jì)意圖是化解數(shù)字經(jīng)濟(jì)難以避免的高風(fēng)險(xiǎn)：先利用非排他性使用來(lái)“廣種”，再對(duì)3%-6%的使用效果良好者收費(fèi)來(lái)“薄收”，省卻了甄別誰(shuí)使用有效，誰(shuí)使用無(wú)效的交易費(fèi)用，從而為數(shù)據(jù)資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)提供在模糊（不確定性）中動(dòng)態(tài)明晰（確定）的界定。