程序抑或?qū)嶓w:刑事追繳的審視及性質(zhì)厘定

王 蕾 蕾

一、問題的提出

隨著我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌、社會轉(zhuǎn)型步入特殊時期,國家現(xiàn)代化建設(shè)向縱深發(fā)展,人民生活顯著改善,但同時誘發(fā)經(jīng)濟犯罪的因素也在日益增多,經(jīng)濟犯罪態(tài)勢愈發(fā)嚴峻。“由暴力犯罪占優(yōu)勢的社會變?yōu)橐载敭a(chǎn)犯罪為特征的社會是現(xiàn)代化的標(biāo)志。”(1)路易絲·謝利:《犯罪與現(xiàn)代化——工業(yè)化與城市化對犯罪的影響》,何秉松譯,北京:中信出版社,2002年,第63頁。據(jù)統(tǒng)計,2018年,檢察機關(guān)起訴非法吸收公眾存款、集資詐騙、傳銷等涉眾型經(jīng)濟犯罪達到26,974人,同比上升10.9%,并且在追贓挽損方面持續(xù)發(fā)力。(2)伍曉梅:《中國法律年鑒(2019)》,北京:中國法律年鑒社,2019年,第188頁。為此,2018年12月,檢察機關(guān)開展內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革,最高人民檢察院新組建了專業(yè)化的刑事辦案機構(gòu)——第四檢察廳,專門負責(zé)經(jīng)濟犯罪檢察工作,各地檢察機關(guān)相繼推進機構(gòu)改革,組建經(jīng)濟犯罪檢察部門。(3)牛旭東:《內(nèi)設(shè)機構(gòu)的重塑性變革》,《檢察日報》2022年10月14日,第18版。2019年,檢察機關(guān)全年共辦理各類經(jīng)濟犯罪案件(破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序案件)162,182件,同比上升16%。(4)肖育斌:《中國法律年鑒(2020)》,北京:中國法律年鑒社,2020年,第197頁。2020年,“堅持追逃追贓并重的工作目標(biāo),審理追逃追贓、沒收違法所得等案件316件,……嚴懲‘套路貸’、預(yù)付消費詐騙等犯罪,維護群眾錢袋子安全”(5)肖育斌:《中國法律年鑒(2021)》,北京:中國法律年鑒社,2021年,第190—191頁。。2021年1月—6月,在各類犯罪中,檢察機關(guān)辦理經(jīng)濟犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量持續(xù)攀升,已占總體案件量的14.2%,達到近年來最高值。(6)孫風(fēng)娟:《刑事犯罪發(fā)案量重新呈上升趨勢——最高檢案管辦負責(zé)人就今年1月至6月全國檢察機關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)答記者問》,《檢察日報》2021年7月26日,第4版。以近年來頻發(fā)的詐騙案件為例,全國公安機關(guān)2016—2020年“財產(chǎn)詐騙”立案情況的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,除2017年外,詐騙案件總量呈現(xiàn)了顯著的上升趨勢。從其所占比重上看,上升速度更為猛烈,2020年全國公安機關(guān)“財產(chǎn)詐騙”的立案比重已達到40.07%。

面對涉財案件總量攀升、犯罪涉案數(shù)額驚人、影響范圍不斷擴大,經(jīng)濟犯罪從主流化犯罪轉(zhuǎn)化為主流犯罪的現(xiàn)狀,強化追贓挽損的措施以及加大追繳違法所得的力度便成為打擊和遏制此類犯罪最為有效的途徑。“法與時轉(zhuǎn)則治,治與世宜則有功”(《韓非子·心度》),國家對追繳工作的關(guān)注也在逐步提升。關(guān)于追繳的規(guī)范,我國業(yè)已經(jīng)過數(shù)十年的探索,一定程度上展現(xiàn)了自我更新與完善的過程,先后制定了一系列的法律、司法解釋和政策等。刑法上的追繳發(fā)軔于1979年《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第60條的規(guī)定,即“犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)予以沒收”。(7)本文使用的法律、司法解釋、司法解釋性文件、規(guī)范性文件均來源于北大法寶數(shù)據(jù)庫官方網(wǎng)站(https://www.pkulaw.com/),下文不再另行出注。為了保障被害人財產(chǎn)權(quán)利,明確沒收財物的歸屬,1997年《刑法》在1979年《刑法》的基礎(chǔ)上增加了被害人合法財產(chǎn)的返還與沒收財物的上繳,將第60條修正為第64條。其內(nèi)容為:“犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;對被害人的合法財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)及時返還;違禁品和供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)予以沒收。沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理?！?007年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于進一步加強刑事審判工作的決定》第29條提出了“加大贓款贓物的追繳力度,盡可能減少國家和被害人的損失”,強調(diào)追繳實體層面的挽損功能。為了踐行“任何人不得因不法獲利”的古老法諺,對刑事不法行為造成的財產(chǎn)秩序損害予以修復(fù),實現(xiàn)刑法與刑法運行處于內(nèi)外協(xié)調(diào)狀態(tài)下的最佳社會效益(8)儲槐植:《建立刑事一體化思想》,《中外法學(xué)》1989年第1期。,需要法律關(guān)注涉案財物實體處分,更需要構(gòu)建司法程序?qū)ζ溆枰员Ｕ?。針對貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件遭遇訴訟障礙以及涉案財物處置面臨著實際困難的情形,2012年修改的《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)確立了犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序作為特別程序(以下簡稱“違法所得沒收特別程序”),《刑事訴訟法》首次出現(xiàn)了“追繳”的法定術(shù)語。但因違法所得沒收特別程序的適用范圍過于狹窄,2014年《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》要求“規(guī)范查封、扣押、凍結(jié)、處理涉案財物的司法程序”,倡導(dǎo)普通案件也應(yīng)規(guī)范對物程序。立足于追贓挽損正當(dāng)化,避免侵害被追訴人和善意第三人的合法權(quán)益,同年,最高人民法院發(fā)布《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》,將執(zhí)行階段的刑事追繳的范圍等內(nèi)容重點予以規(guī)范(9)《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第10、11條。。2021年12月24日,第13屆全國人大常委會第32次會議通過的《中華人民共和國反有組織犯罪法》(以下簡稱《反有組織犯罪法》)在“涉案財產(chǎn)認定和處置”一章6次提到“追繳”,增加了追繳“等值財產(chǎn)”的規(guī)定,體現(xiàn)了刑事追繳在控制有組織犯罪和保護公民、組織合法權(quán)益等方面的重要意義,但也加劇了刑事追繳的復(fù)雜性。

然而,刑事追繳在獲得法律規(guī)范日益關(guān)注的同時,其性質(zhì)定位卻未受到同等的重視,始終模糊不清,觸發(fā)了理論界對此的激烈討論。有學(xué)者提出,追繳是與沒收并列的刑事實體性經(jīng)濟處分,沒收的對象為違禁品和供犯罪所用的本人財物,目的在于避免具有危害性的物品再次流入社會,為社會治安帶來風(fēng)險;而追繳的對象為犯罪收益,其旨在通過剝奪達到去除犯罪動因進而預(yù)防犯罪的效果,基于對象與目的的不同,追繳的性質(zhì)應(yīng)為異于沒收的一類實體處分。(10)向燕:《刑事經(jīng)濟性處分研究——以被追訴人財產(chǎn)權(quán)保障為視角》,北京:經(jīng)濟管理出版社,2012年,第118—119頁。也有學(xué)者認為,追繳屬于程序性措施,追繳到案的涉案財物最終如何處理應(yīng)根據(jù)其性質(zhì)來決定,若屬于被害人合法財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)及時返還;若屬于違禁品、供犯罪所用的本人財物,應(yīng)當(dāng)予以沒收。(11)郭華:《非法集資的認定邏輯與處置策略(第二版)》,北京:經(jīng)濟科學(xué)出版社,2021年,第264頁。還有學(xué)者認為,追繳具有程序與實體的雙重意義,因涉案財物具有多元性,其不僅僅局限于證明犯罪嫌疑人有罪或無罪的證據(jù),追繳其他涉案財物已經(jīng)超出了偵查的核心任務(wù),其目的不再是收集證據(jù)和查明案情,而是為了確保刑事判決中“追繳”“沒收”等內(nèi)容的實現(xiàn),因此程序法的追繳屬于財產(chǎn)保全性扣押。(12)袁坦中、劉建:《論刑事訴訟法中追繳的性質(zhì)》,《中國刑事法雜志》2010年第4期。由于司法解釋及司法解釋性文件關(guān)于追繳性質(zhì)的認識莫衷一是,引起了司法實踐做法的不統(tǒng)一。有的法院將追繳視作實體處分,僅判決“追繳”或在“追繳”后附加“上繳國庫”的歸屬要求;有的法院認為追繳屬于一種程序,在“追繳”后面一并判決“沒收”“返還”的實體處分。上述的實踐問題,不僅影響了“類案同判”實際效果,更不利于明確辦案機關(guān)實施追繳的職權(quán)范圍。由于我國是《聯(lián)合國反腐敗公約》的重要締約國,其中關(guān)于沒收的規(guī)定對應(yīng)我國《刑法》第64條的追繳還是沒收依然模糊不清,在一定程度上阻滯了實踐中刑事司法協(xié)助的順利進行?；诖?刑事追繳究竟屬于對物程序還是實體處分也就成為了富有爭議的現(xiàn)實課題。本文以法律規(guī)范中刑事追繳性質(zhì)的發(fā)展與實踐對追繳的適用為主軸,通過對理論上的規(guī)范分歧和實踐爭議的梳理,厘清刑事追繳的性質(zhì),進而為正確實施刑法和刑事訴訟法提供制度完善的建議。

二、刑事追繳性質(zhì)的規(guī)范分歧與實踐爭議

隨著社會公眾的人權(quán)觀念由人身向財產(chǎn)的浸染,法律規(guī)范的觸角逐步向涉案財物延伸,對財產(chǎn)的重視日趨高漲,由于追繳涉及當(dāng)事人的財產(chǎn),其性質(zhì)界定尤其重要。然而,刑事追繳的性質(zhì)究竟是實體處分還是對物程序,不僅規(guī)范與理論上長期未達成共識,基于規(guī)范實施衍生的司法適用也未能一致,以至于影響了追繳的正當(dāng)性和合理性。

(一)刑事追繳性質(zhì)的規(guī)范分歧

我國《刑法》在1950—1963年間共起草了33稿。(13)陳興良:《回顧與展望:中國刑法立法四十年》,《法學(xué)》2018年第6期。1957年第22稿中規(guī)定“犯罪分子如果有違法所得的財物,在判處刑罰的時候應(yīng)當(dāng)予以追繳”。時隔6年后的1963年第33稿增設(shè)了對供犯罪所用財物的處置及責(zé)令退賠,用專條規(guī)定“犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠;供犯罪所用的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以沒收”(14)高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京:北京大學(xué)出版社,2012年,第59頁。。1979年《刑法》第60條采納了第33稿的規(guī)定,并對案外人的財產(chǎn)權(quán)予以適當(dāng)考慮,將“供犯罪所用的一切財物”修改為“供犯罪所用的本人財物”,同時把違禁品納入沒收范圍,使得涉案財物處置的內(nèi)容更加合理與豐富。1960年至1979年間,我國經(jīng)濟類犯罪案件數(shù)量持續(xù)走低,于1967年降至波谷,之后趨于平緩,與之相反,這一期間嚴重損害社會穩(wěn)定的反革命犯罪案件的比重出現(xiàn)了兩個高峰期。(15)田鶴城:《經(jīng)濟發(fā)展與犯罪關(guān)系研究》,博士學(xué)位論文,西北農(nóng)林科技大學(xué),2009年,第35—39頁。在我國頒布《刑法》之前,法院判決的危害公共安全犯罪也大多歸入反革命犯罪?；诖?1979年《刑法》重點解決的是對犯罪分子的定罪量刑問題。1979年至1997年間,我國實行對外開放、對內(nèi)搞活經(jīng)濟和以城市為重點的經(jīng)濟體制改革,經(jīng)濟形勢向好,至1997年我國居民人均可支配收入已是1979年的14倍不止。(16)1979年我國居民人均可支配收入為207元,1997年我國居民人均可支配收入已達到3070元,經(jīng)計算,3070÷207≈14.8,數(shù)據(jù)來源于國家統(tǒng)計局官方網(wǎng)站。但是,一些不法分子利用我國剛剛踏上經(jīng)濟體制改革的道路,對新情況、新問題的解決尚在摸索期,趁機鉆改革的空子,非法侵占國家和集體財物,進行破壞社會主義經(jīng)濟秩序的犯罪活動。(17)《最高人民檢察院發(fā)言人就<關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答(試行)>答<中國法制報>記者問》:“我國實行對外開放、對內(nèi)搞活經(jīng)濟和以城市為重點的經(jīng)濟體制改革以來,經(jīng)濟建設(shè)形勢很好。但與此同時,從農(nóng)村到城市都出現(xiàn)了許多我們不熟悉的,過去沒有過的新情況、新問題,而且有一些不法分子趁機鉆開放、搞活、改革的空子,非法侵占國家和集體財物,進行破壞社會主義經(jīng)濟秩序的犯罪活動?！痹诖似陂g,我國在打擊嚴重經(jīng)濟犯罪中雖然取得了成績,但經(jīng)濟犯罪案件依然不斷發(fā)生,并未得到遏制。(18)《最高人民檢察院關(guān)于繼續(xù)抓緊抓好打擊嚴重經(jīng)濟犯罪活動的通知》:“打擊經(jīng)濟領(lǐng)域中嚴重犯罪活動的斗爭,雖然取得了很大成績,但是,經(jīng)濟犯罪分子活動的氣焰仍很囂張,犯罪的案件仍然不斷發(fā)生,嚴重危害著國家的經(jīng)濟建設(shè),必須引起我們的高度重視?！碧貏e是隨著經(jīng)濟犯罪的范圍逐步由單一向多領(lǐng)域蔓延,涉案數(shù)額攀升,涉及面擴大,被害人數(shù)量增多,涉案財物的處置難度也隨之升高,如果不能妥善處置涉案財物,容易引發(fā)群體性治安事件,影響社會穩(wěn)定。因此,1997年《刑法》將原第60條修正為第64條,增加了“對被害人的合法財產(chǎn),應(yīng)當(dāng)及時返還”和“沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理”,進一步明確了涉案財物的歸屬,彰顯了刑法保護公民財產(chǎn)的功能。至此,追繳、返還、沒收均已得到確立,同時為追繳規(guī)定了責(zé)令退賠的替代措施。由于我國《刑法》制定過程中,追繳較沒收更早出現(xiàn),加之追繳被解釋為“將犯罪分子的違法所得強制收歸國有”(19)全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著:《<中華人民共和國刑法>釋義及實用指南》,北京:中國民主法制出版社,2011年,第141頁。,宣示了追繳的初衷是以收歸國有為法律效果的實體處分。

綜觀我國關(guān)于“追繳”的法律規(guī)范,基于《刑法》制定歷程中展現(xiàn)的實體處分初衷,以《刑法》為依據(jù)制定的司法解釋及司法解釋性文件中也存在將追繳作為一項實體處分,與沒收并列的情形。如1998年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條(20)《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第7條:“根據(jù)刑法第六十四條規(guī)定,騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯的,其違法所得予以追繳,用于騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯的資金予以沒收,上繳國庫?！薄?002年最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署發(fā)布的《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第17條(21)《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第17條:“……對于扣押、凍結(jié)的走私貨物、物品、違法所得以及屬于犯罪單位所有的走私犯罪工具,應(yīng)當(dāng)一并判決予以追繳、沒收。”、2012年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件若干問題的規(guī)定》第20條第1款(22)《關(guān)于辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件若干問題的規(guī)定》第20條第1款:“對于黑社會性質(zhì)組織形成、發(fā)展過程中,組織及其成員通過違法犯罪活動或者其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益,以及用于違法犯罪的工具和其他財物,應(yīng)當(dāng)依法追繳、沒收?！?等等?；谧防U對財物產(chǎn)生“收歸國有”的法律效果,與沒收具有同質(zhì)性,一部分學(xué)者認為追繳與沒收是等同的。

追繳與沒收的對象、適用的方式與產(chǎn)生的法律效果一致。(23)屈舒陽:《刑事沒收制度研究——以臺灣地區(qū)沒收新制為鏡鑒》,博士學(xué)位論文,廈門大學(xué),2018年,第201頁。違法所得的沒收在立法和實踐中被稱為追繳,在使權(quán)利人喪失對財產(chǎn)的所有權(quán)方面兩者具有相同的意義。(24)黃風(fēng):《刑事沒收與資產(chǎn)追繳》,北京:中國民主法制出版社,2018年,第44—45頁。此外,因《刑法》第64條“沒收的財物和罰金,一律上繳國庫,不得挪用和自行處理”中,“沒收的財物”包含了追繳中上繳國庫的部分,產(chǎn)生了追繳與沒收在適用對象和財產(chǎn)流向方面的交叉,也有學(xué)者認為廣義的沒收包含追繳犯罪所得(25)高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》,北京:北京大學(xué)出版社,2012年,第60頁。。

同時,實踐中的程序規(guī)范將追繳作為程序予以規(guī)定的情形也并不鮮見。1987年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》將追繳作為一項偵查措施,單設(shè)一節(jié)規(guī)定于“偵查、預(yù)審”一章中。1994年公布的《中華人民共和國國家賠償法》(以下簡稱《國家賠償法》)將追繳作為與查封、扣押、凍結(jié)并列的程序性措施,認為違法采取此措施,被追訴人將獲得請求賠償?shù)臋?quán)利。(26)1994年《國家賠償法》第18條規(guī)定:“行使偵查、檢察職權(quán)的以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的,受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利:(一)違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的;……”1998年《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》雖將追繳從偵查一章中移除,但其第257條第1款“為發(fā)現(xiàn)重大犯罪線索,追繳涉案財物、證據(jù),查獲犯罪嫌疑人。必要時,經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn),可以發(fā)布懸賞通告”的規(guī)定,表明了追繳仍不具有實體處分意義,其適用對象為證據(jù)和涉案財物,功能指向開始由收集證據(jù)向保障執(zhí)行擴展。這種定位在之后《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》與《國家賠償法》的數(shù)次修正中一直在延續(xù)。2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》第2條第4款規(guī)定:“在查封、扣押、凍結(jié)涉案財物時,應(yīng)當(dāng)收集固定依法應(yīng)當(dāng)追繳的證據(jù)材料并隨案移送”,將查封、扣押、凍結(jié)作為追繳的具體措施。2021年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第279條第3款規(guī)定:“經(jīng)審查,不能確認查封、扣押、凍結(jié)的財物及其孳息屬于違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財物的,不得沒收”,體現(xiàn)了追繳涉案財物屬于沒收的前置性程序。除此以外,由于我國刑法關(guān)于追繳的規(guī)定密度嚴重不足,且第64條歷經(jīng)25年未予修訂,實務(wù)因陋就簡,致使追繳的規(guī)范方向轉(zhuǎn)至司法解釋及司法解釋性文件之中。筆者以“追繳”為關(guān)鍵詞,選取近20年(2002—2022年)間發(fā)布的59部司法解釋及司法解釋性文件,對追繳的適用對象予以考察(如表1所示)。

表1 司法解釋及司法解釋性文件中追繳的適用對象

由表1可以發(fā)現(xiàn),追繳的適用對象主要有:“違法(犯罪)所得(及其收益)”“贓款贓物(及其收益、轉(zhuǎn)化物)”“涉案財物(違法所得及其他涉案財物)”“被害人財產(chǎn)”“違法所得、違禁品、供犯罪所用的本人財物(涉案財物)及其等值財產(chǎn)”等。其中,在規(guī)范意義上贓款贓物的概念并未統(tǒng)一,理論界關(guān)于贓款贓物內(nèi)涵的觀點亦存有分歧。有學(xué)者認為,“贓款贓物是指進入刑事訴訟程序、與犯罪有關(guān)的款項和物品,包括違法所得的財物、部分犯罪對象和犯罪工具等”(27)王立華:《贓款贓物及其處理程序淺探》,《人民檢察》2001年第10期。。還有學(xué)者認為,贓款贓物和違法所得的意涵大體一致,但違法所得的范圍更廣,其還包含被判決無罪的被告人違法獲得的財物。(28)竹瑩瑩:《違法所得問題研究》,《西南政法大學(xué)學(xué)報》2005年第1期;喬宇:《刑事涉案財物處置程序》,北京:中國法制出版社,2018年,第28頁。也有實務(wù)界人士認為,贓款贓物為復(fù)合型概念,其由違法所得、供犯罪所用的本人財物以及違禁品組成。(29)天津市人民檢察院、天津市河北區(qū)人民檢察院課題組:《刑事追贓問題研究》,《法學(xué)雜志》2010年第2期。綜上來看,贓款贓物應(yīng)當(dāng)屬于一種廣義概念,其包含一切因刑事不法行為而沾染污點的財物。普通財物向贓款贓物的轉(zhuǎn)化是由于其與刑事不法行為發(fā)生了關(guān)聯(lián),比如,因?qū)嵤┬淌虏环ㄐ袨楂@得的收益、供犯罪所用的本人財物、生成于刑事不法行為的物品(如假幣等)等,使得正當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)秩序和管理秩序受到侵犯,應(yīng)當(dāng)給予否定性評價。因此,追繳的適用對象在不斷的發(fā)展中已經(jīng)基本包含了與刑事不法行為有關(guān)的所有財物,甚至包含了黑惡勢力案件中特殊情形下的等值財產(chǎn),(30)2019年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理黑惡勢力刑事案件中財產(chǎn)處置若干問題的意見》第19條第1款:“有證據(jù)證明依法應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的涉案財產(chǎn)無法找到、被他人善意取得、價值滅失或者與其他合法財產(chǎn)混合且不可分割的,可以追繳、沒收其他等值財產(chǎn)?！弊防U在適用中的實然狀態(tài)已經(jīng)偏離了《刑法》第64條針對違法所得設(shè)立追繳這一實體處分的初衷?；诖?部分學(xué)者將追繳作為實現(xiàn)涉案財物實體處分的手段,只有當(dāng)涉案財物已經(jīng)通過追繳而到案時,才能對財物作出最終處置。有學(xué)者認為,追繳作為沒收的前置性的程序措施,強調(diào)財物的占有移轉(zhuǎn)至國家。(31)張磊:《<刑法>第64條財物處理措施的反思與完善》,《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者將追繳置于程序法的視野內(nèi)觀察,其認為追繳“應(yīng)該是沒收、追征或抵償?shù)南刃屑夹g(shù)性動作”(32)黃榮堅:《基礎(chǔ)刑法學(xué)(上)》,臺北:元照出版有限公司,2012年,第85頁。,“所謂‘追繳’,系對于贓款贓物未經(jīng)扣押或未獲案者而言,若已扣押或獲案,自不發(fā)生追繳問題?！?33)徐世賢、陳煥生:《刑事特別法實用》,臺北:月旦出版社股份有限公司,1995年,第145頁。

(二)刑事追繳性質(zhì)的實踐爭議

筆者通過北大法寶數(shù)據(jù)庫以如下條件“案由:刑事”“案件類型:刑事案件”“法院級別:基層人民法院”“審理程序:一審”“文書類型:判決書”“審結(jié)年份:2020”進行檢索得到刑事判決書267,718篇。在此基礎(chǔ)上,增加了全文中包含“追繳”一詞的檢索條件,得到判決書68,528篇。經(jīng)計算可知,追繳的判決書占2020年基層法院全部刑事案件一審判決書的25.60%,可見追繳在犯罪治理中具有重要地位。(34)因2020年刑事判決書樣本數(shù)量明顯高于2021、2022年,以其說明追繳的地位更為有力。筆者選取北京、山西、甘肅三地作為東部、中部與西部的代表,人工篩選2020—2022年判決“追繳”的刑事判決書主文作為樣本,結(jié)合判決追繳的案件類型,對司法實踐如何認識追繳的性質(zhì)予以考察。

表2 2020—2022年三地“追繳”判決書表述概況

表4 2020—2022年三地“追繳”案由概況

表5 2020—2022年三地“追繳”案由占比概況

如表2、表3所示,對于不涉及返還被害人或者退賠的案件,北京的基層法院一般判決“追繳,沒收(上繳國庫)”,2020—2022年間,其占比遠高于“追繳,上繳國庫”及“追繳”;山西、甘肅的基層法院則絕大多數(shù)判決“追繳,上繳國庫”或直接判決“追繳”,除2022年山西“追繳,上繳國庫”和直接判決“追繳”的判決書占比總和與“追繳,沒收(上繳國庫)”持平外,兩者占比總和顯著高于“追繳,沒收(上繳國庫)”,甚至為其數(shù)倍。由此發(fā)現(xiàn),經(jīng)濟與法治比較發(fā)達的北京將追繳作為程序,其后一般附加“沒收”的實體處分,以“追繳+沒收”的形式實現(xiàn)財物的最終權(quán)威性處置。山西和甘肅則是將追繳作為實體處分,默認了追繳中包含著收歸國有的意義,追繳后便不再附加“沒收”,以“追繳+上繳國庫”或僅以“追繳”實現(xiàn)財物的處置。但追繳“收歸國有”的內(nèi)涵無法適用于涉及返還被害人或者退賠的案件,其與“追繳,返還”的判決有所捍格?；谧防U相關(guān)的判決書主文表述中的較大差異可知,在司法實踐中追繳作為對物程序還是實體處分的爭議較為突出,法院對涉案財物的處理存在邏輯混亂,缺乏規(guī)則指引,不僅影響了我國的法治統(tǒng)一,不利于司法權(quán)威的樹立,更加無法滿足社會公眾對于司法公正的期待和要求(35)李曉涵:《論提升司法公信力的路徑與挑戰(zhàn)》,《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2022年第3期。。另一方面,2020—2022年間北京“追繳,發(fā)還”與“追繳,退賠”的比重遠高于山西與甘肅,表明了我國經(jīng)濟發(fā)展的不平衡造成了追繳判決形式的不一致。如表4、表5所示,2020年北京“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”(46.3%)與“侵犯財產(chǎn)罪”(35.22%)的比例合計已占全部追繳案由的81.52%,尤其是非法吸收公眾存款罪案件高達38.70%(36)以前述檢索條件為基礎(chǔ),檢索得到非法吸收公眾存款罪案件判決書共178篇,北京地區(qū)全部追繳判決書為460篇,得出占比38.7%。,2021年和2022年該兩項案由的占比總和仍處于絕對高位。由于北京的經(jīng)濟比較發(fā)達,追繳案件多為以非法集資類為代表的經(jīng)濟犯罪,這類犯罪具有涉案財產(chǎn)數(shù)額高,集資參與人、被害人體量大等特點,在涉案財物處置中往往關(guān)涉“返還”與“退賠”。追繳起獲的財物中屬于被害人的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時返還,“犯罪分子已將違法所得使用、揮霍或者毀壞的,也要責(zé)令其按違法所得財物的價值退賠”(37)王愛立主編:《中華人民共和國刑法釋義:最新修訂版·含刑法修正案(十一)》,北京:法律出版社,2021年,第100頁。。1999年最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》,也提出“如贓款贓物尚在的,應(yīng)一律追繳;已被用掉、毀壞或揮霍的,應(yīng)責(zé)令退賠”。質(zhì)言之,責(zé)令退賠是在追繳不能的情形下,要求被追訴人以合法財產(chǎn)進行賠償?shù)拇胧?。而北京地區(qū)的司法實踐中,卻仍有一定數(shù)量的追繳案件判決“追繳,(用于)退賠”,說明了追繳與退賠關(guān)系處于紊亂狀態(tài)。相比較而言,山西經(jīng)濟發(fā)展較為平緩,甘肅屬于欠發(fā)達地區(qū),山西與甘肅追繳相關(guān)案件的案由以“妨害社會管理秩序罪”為主,“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”這類被害人體量較大的追繳案件比重遠低于北京。因此,山西、甘肅判決“追繳,返還”“追繳,退賠”的案件占比亦較低,反映了兩地涉及返還或賠償被害人的情形不多,對追繳與退賠之間關(guān)系的認識矛盾并不突出。

綜上,追繳相關(guān)法律規(guī)范的紛亂雜沓引發(fā)了學(xué)者對其性質(zhì)的不同解讀與司法實踐的各行其是,追繳屬于實體處分還是對物程序難以厘清的困境聚焦于追繳與返還、沒收的關(guān)系之中。

若追繳屬于實體處分,追繳與沒收、返還應(yīng)將適用對象嚴格分開并分軌規(guī)范,在刑事判決書中亦不得將追繳作為沒收的前置;若追繳不具有實體處分意義,其應(yīng)作為一種對物程序,保障包括沒收在內(nèi)的刑事實體處分順利實施,法官判決“追繳”必須附加實體處分,就追繳財物的最終歸屬定分止?fàn)?。刑事追繳的性質(zhì)界定不清,司法實踐將欠缺統(tǒng)一的規(guī)范指引,辦案機關(guān)實施追繳的權(quán)力邊界模糊,致使《刑法》第64條在執(zhí)行中難以體現(xiàn)有效性。

三、刑事追繳的域外考察

基于大陸法系國家以成文法為主要法律淵源,筆者以與我國較為接近的德國、日本作為對象,旨在從追繳與沒收、返還之間的關(guān)系及不同的實體、程序制度安排和演變歷程中探究其發(fā)展趨勢,借此啟迪我國刑事追繳的性質(zhì)界定及實體處分之間的調(diào)適。

(一)德國沒收制度

在德國,犯罪物品的處理采取犯罪所得追繳(Verfall)與犯罪物沒收(Einziehung)雙軌制并行的模式。(38)中國學(xué)者多將Verfall譯為追繳,將Einziehung譯為沒收。2017年,為了順暢德國法與《歐盟保全與沒收犯罪工具與犯罪所得之指令》(即《歐盟2014/42/EU指令》)的用語銜接,防止概念理解的分歧,德國在用語上將兩者統(tǒng)一稱為沒收(Einziehung),以犯罪所得沒收(Einziehung von Tatertr?gen)取代犯罪所得追繳(Varfall)(39)王士帆:《2017年德國犯罪所得沒收新法——刑法基礎(chǔ)規(guī)定綜覽》,《政大法學(xué)評論》2018年第153期。依中國學(xué)者的翻譯習(xí)慣,仍將沒收犯罪所得翻譯為追繳,參見徐久生譯:《德國刑法典》,北京:北京大學(xué)出版社,2019年,第54頁。。但由于犯罪所得沒收與犯罪物沒收仍屬兩種不同的處分,其內(nèi)部的規(guī)則設(shè)計依然分開?！皼]收(Einziehung)”屬于《德國刑法典》第3章“行為的法律后果”之一節(jié),作為獨立法律效果區(qū)隔于“刑罰”及“矯正與保安處分”。(40)“刑罰”處于《德國刑法典》第3章“行為的法律后果”第1節(jié),“矯正與保安處分”處于第6節(jié),“沒收”處于第7節(jié)。《德國刑法典》第73條—73e條規(guī)定了犯罪所得沒收,第74條—75條規(guī)定了犯罪物沒收,第76條—76b條屬于兩者的共同規(guī)定。(41)徐久生譯:《德國刑法典》,北京:北京大學(xué)出版社,2019年,第54—63頁。犯罪所得沒收沿著正犯和共犯犯罪所得沒收、擴大沒收以及第三人沒收的適用范圍展開。首先明確了正犯與共犯因違法行為或基于違法本身而獲得的財產(chǎn)利益應(yīng)當(dāng)沒收;二是根據(jù)第73a條關(guān)于擴大沒收的規(guī)定,將本案之外的違法所得也納入到了沒收范圍內(nèi),即當(dāng)有情況可以合理地認定,某特定財物來源于其他刑事違法行為時,就可宣告沒收,該標(biāo)的無須由某一可證明的犯罪事實而生,重點是法院相信其肯定不是源自合法取得(42)潘怡宏:《論洗錢犯罪利得之?dāng)U大沒收》,林鈺雄主編:《沒收新制(三):不法利得的剝奪》,臺北:元照出版有限公司,2019年,第458頁。;三是將第三人沒收分為四種類型(43)第一類是代理型,即正犯或共犯為第三人實施犯罪行為,第三人基于犯罪行為取得利益,應(yīng)當(dāng)沒收;第二類是挪移型,即第三人無償或無法律根據(jù)地取得利益,或者第三人知曉或應(yīng)當(dāng)知曉該利益源自違法行為而取得,應(yīng)當(dāng)沒收;第三類是繼承型,即第三人以繼承人(含特留分繼承人)或遺產(chǎn)受贈人身份取得利益,應(yīng)當(dāng)沒收。同時,將他人不知曉或無法知曉犯罪所得源自違法行為,而有償且合法取得的第四類履行型排除于沒收范圍。參見王士帆:《2017年德國犯罪所得沒收新法:擴大沒收與第三人沒收》,《刑事政策與犯罪研究論文集》2018年第21期。,明確了第三人沒收的條件和邊界。在德國,被害人因刑事不法行為直接遭受財產(chǎn)上的不利益,可以通過民法上的請求權(quán)向利得人取回財產(chǎn)。根據(jù)《德國刑法典》第73e條第1項(44)《德國刑法典》第73e條第1項:“犯罪被害人返還犯罪所得或賠償其價額之請求權(quán)已消滅者,不得為第73條至第73c條之沒收?！眳⒁娫S絲捷、王士帆:《2017年德國刑法(StGB)關(guān)于沒收修正中譯》,林鈺雄主編:《沒收新制(三):不法利得的剝奪》,臺北:元照出版有限公司,2019年,第545頁。的規(guī)定,一旦被害人的請求權(quán)消滅,不論是基于償還債務(wù)、免除債務(wù)還是其他法律原因,法院都不得就這部分財產(chǎn)宣告沒收(45)王士帆:《2017年德國犯罪所得沒收新法——刑法基礎(chǔ)規(guī)定綜覽》,《政大法學(xué)評論》2018年第153期。,因此,沒收犯罪所得不包含被害人的合法財產(chǎn)。

德國犯罪物沒收分為刑法上的沒收和安全上的沒收(46)漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特:《德國刑法教科書(下)》,徐久生譯,北京:中國法制出版社,2017年,第1077頁。。刑法上的沒收的適用對象為故意犯罪所生之物、用于故意犯罪之物或者準(zhǔn)備用于故意犯罪之物、與犯罪有關(guān)之物(47)《德國刑法典》第74條。其中刑法上的沒收中“犯罪所生之物”與犯罪所得沒收中的“犯罪所得”不同,“犯罪所生之物”僅包括形成或目前的效用源自犯罪行為。比如,偽造假幣罪中的假幣應(yīng)當(dāng)沒收,而基于偽造假幣行為獲取的收益,則應(yīng)采取犯罪所得沒收。。德國基本法第14條第2項“財產(chǎn)權(quán)的行使應(yīng)有利于社會公共利益”的規(guī)定勾勒出了財產(chǎn)權(quán)的范圍。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)以符合公共利益的方式行使財產(chǎn)權(quán),至少不得將其用于刑事不法行為,否則就屬于超出財產(chǎn)權(quán)保障范圍的濫用。(48)魏國晉:《論犯罪利得沒收“濫用或失權(quán)理論”之應(yīng)用與限制》,《軍法?？?018年第5期。由此,上述物品均因刑事不法行為染上污點,不屬于基本權(quán)利的保護范圍(49)陳信安、王玉全:《總額原則于利得沒收之適用——德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判BGHSt 47, 369譯介》,《月旦裁判時報》2016年第45期。,國家即有權(quán)剝奪被追訴人的污點財產(chǎn),指引財產(chǎn)秩序向著符合公共利益的方向延伸。安全上的沒收適用于危及公共安全或有被實施違法行為之虞之物,不具有刑罰性質(zhì),不以罪責(zé)為必要。因此,犯罪所得沒收與犯罪物沒收基于不同目的而構(gòu)設(shè),犯罪所得沒收以剝奪基于刑事不法行為而獲得的利益為目標(biāo),犯罪物沒收以禁止財產(chǎn)權(quán)濫用并保護公眾不受危險物品危害為宗旨。

由于沒收之實體法與程序法是一體兩面,德國刑法中的沒收在與沒收程序相互搭配、交錯適用中達到最佳的法律效果。2017年,德國《刑法財產(chǎn)剝奪改革法案》提出,“大部分犯罪,目的在獲取違法之財產(chǎn)利益。是以,持久之打擊犯罪,需要有效的刑法財產(chǎn)剝奪。為達成此目標(biāo),刑事追訴機關(guān)需要一套對犯罪所得可進行有效、符合法治國標(biāo)準(zhǔn)的沒收法律裝備”(50)王士帆、姜明誼:《德國保全沒收之扣押法——德國刑訴第111b條至第111p條釋義》,《刑事政策與犯罪研究論文集》2019年第22期。。沒收屬于德國刑事訴訟法中最為復(fù)雜的一章。其原因在于沒收必須納入考慮的人的面向包括被追訴人、利害關(guān)系人和被害人,延續(xù)的訴訟階段又由偵查程序至審判及救濟程序延伸到特別救濟和沒收執(zhí)行程序。(51)林鈺雄:《沒收之程序問題(上)——德國法之鳥瞰與借鏡》,《月旦法學(xué)教室》2015年第151期。德國刑事訴訟法關(guān)于沒收的程序,主要包括保全沒收之扣押與假扣押、訴訟參與及事后程序、獨立沒收宣告,(52)林鈺雄:《沒收之程序問題(上)──德國法之鳥瞰與借鏡》,《月旦法學(xué)教室》2015年第151期;林鈺雄:《沒收之程序問題(下)——德國法之鳥瞰與借鏡》,《月旦法學(xué)教室》2015年第152期。其程序構(gòu)設(shè)的思路大體是:事前對物采取扣押、假扣押措施,保障將來物之最終處分得以執(zhí)行;事中保障被告人、被害人、第三人的參與權(quán),在法治國原則指導(dǎo)下正確認定物之性質(zhì)與歸屬,并作出判決;事后通過非常的救濟程序?qū)﹀e誤裁判進行撤銷。保全執(zhí)行扣押以轉(zhuǎn)移物之管領(lǐng)為手段,防范涉案財物的轉(zhuǎn)移、毀損甚至滅失,確保未來對物的判決得以執(zhí)行,與我國追繳尚未到案的涉案財物具有類似之處?；跊]收性質(zhì)獨立于被追訴人的罪責(zé)評價,德國將扣押分成證據(jù)扣押與保全執(zhí)行之扣押(以下簡稱“保全扣押”)。(53)姜明誼:《犯罪所得沒收與追征之保全扣押》,碩士學(xué)位論文,臺灣地區(qū)成功大學(xué),2019年,第32頁。然兩者屬于兩個獨立體系,條文也不處于相近位置。“證據(jù)扣押部分規(guī)定于德國《刑事訴訟法》第94條以下,保全扣押部分規(guī)定于第111b條以下,中間隔著監(jiān)聽、搜索等基本權(quán)干預(yù)行為?！?54)姜明誼:《犯罪所得沒收與追征之保全扣押》,碩士學(xué)位論文,臺灣地區(qū)成功大學(xué),2019年,第32頁。證據(jù)扣押與保全扣押的目的、命令、執(zhí)行方法等皆有不同,屬于不同的制度體系,雖然有可能競合,但非必然情形。當(dāng)兩者發(fā)生競合時,若兩者要件均存在,則可以同時進行。(55)王士帆:《德國犯罪利得之扣押與假扣押——以基礎(chǔ)規(guī)定(§§111b～111f StPO)為中心》,《月旦法學(xué)雜志》2015年第241期。

在保全扣押程序中,根據(jù)德國《刑事訴訟法》第111j條的規(guī)定:“(1)扣押及財產(chǎn)假扣押,由法院命令之。遲延即有危險時,亦得由檢察官命令之?？垩簞赢a(chǎn),在第2句之要件下,檢察機關(guān)之偵查人員(《法院組織法》第152條)亦有權(quán)命令之。(2)檢察官命扣押或假扣押后,應(yīng)于一周內(nèi)聲請法院確認該命令。命扣押動產(chǎn)時不適用此規(guī)定。受干預(yù)人在任何情況下均得聲請法院裁判。法院之管轄權(quán)依第162條定之?！?56)連孟琦:《2017年德國刑事訴訟法(StPO)關(guān)于沒收修正中譯》,林鈺雄主編:《沒收新制(四):財產(chǎn)正義的實踐》,臺北:元照出版有限公司,2019年,第436—437頁?？梢钥闯?德國刑事訴訟法中保全執(zhí)行的(假)扣押核準(zhǔn)機關(guān)原則上為法院,只有在遲延即生危險的情況,可由檢察官核準(zhǔn);若扣押標(biāo)的為動產(chǎn),且遲延即生危險,除檢察官外,偵查人員亦具有命令保全扣押的權(quán)限。由檢察官決定扣押的,應(yīng)當(dāng)事后聲請法院確認。偵查人員自行扣押動產(chǎn),雖無須其事后聲請法院確認,但刑事訴訟法賦予了受干預(yù)人聲請法院裁判的權(quán)利。法院經(jīng)事后審查,認為檢察官命令保全扣押并不存在遲延危險,該(假)扣押命令即為違法。另外,檢察官延誤陳報,也會造成保全扣押命令違法。為了避免因(假)扣押命令違法而撤銷,導(dǎo)致涉案財物脫離國家控制產(chǎn)生轉(zhuǎn)移或滅失的風(fēng)險,德國也有學(xué)說認為,受干預(yù)人提出異議,撤銷原先的(假)扣押命令,可以在補正(假)扣押要件后,有必要時立即重新宣告(假)扣押。(57)王士帆、姜明誼:《德國保全沒收之扣押法——德國刑訴第111b條至第111p條釋義》,《刑事政策與犯罪研究論文集》2019年第22期。

(二)日本沒收制度

日本刑法并未依涉案財物處置的目的與財物類型將追繳與沒收分立,而是僅以沒收予以規(guī)范。日本的沒收作為從刑之一規(guī)定于《日本刑法典》第19條。(58)張明楷譯:《日本刑法典(第2版)》,北京:法律出版社,2006年,第12,12頁。由于日本刑法中并無保安處分的規(guī)定,部分學(xué)者一度將其性質(zhì)與犯罪和刑罰掛鉤,“由于有犯罪行為,沒收物的所有權(quán)才應(yīng)歸屬于國庫,只要這是沒收的目的,沒收具有的財產(chǎn)刑性質(zhì)就不容否定”。(59)福田平、大塚仁編:《日本刑法總論講義》,李喬等譯,何鵬校訂,沈陽:遼寧人民出版社,1986年,第222頁。沒收的對象分為犯罪組成物件、供用物件、生成、取得、報酬物件、對價物件。(60)高橋則夫:《刑法總論》,李世陽譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2020年,第490—491頁。法院判處的沒收需要滿足兩個條件:一是前述物件必須現(xiàn)實存在。當(dāng)其丟失、毀壞等不復(fù)存在,或因混同、加工使該物失去同一性而不能沒收的情形下,將采取追征的方式解決;二是沒收一般僅限于犯罪人所有的財物。但第三人在知情的情形下取得該物的,也可以沒收。(61)大谷實:《刑事政策學(xué)》,黎宏譯,北京:中國人民大學(xué)出版社,2009年,第151頁。《日本刑法典》第19條第4項關(guān)于沒收之物,以不屬于犯罪行為人以外之人為限的規(guī)定(62)張明楷譯:《日本刑法典(第2版)》,北京:法律出版社,2006年,第12,12頁。,明確了沒收的對象不包含被害人的財產(chǎn)。

日本理論界通常認為,沒收兼具刑罰與保安處分性質(zhì)(63)野村稔:《刑法總論》,全理其、何力譯,北京:法律出版社,2001年,第477頁;大谷實:《刑法總論》,黎宏譯,北京:法律出版社,2003年,第380頁,等等。,但其對于沒收何類財物屬于刑罰,何類又屬于保安處分尚存分歧。有學(xué)者認為,組成物件與供用物件的沒收目的在于防止該物再次被用于犯罪,應(yīng)屬于保安處分,而生成、取得、報酬物件、對價物件的沒收以剝奪犯罪收益為目的,是對犯罪的制裁,屬于刑罰。也有學(xué)者認為,組成物件、供用物件、生成物件的沒收屬于保安處分,取得、報酬物件、對價物件的沒收屬于刑罰。(64)陳子平:《日本刑法沒收規(guī)定的思維》,林鈺雄主編:《沒收新制(四):財產(chǎn)正義的實踐》,臺北:元照出版有限公司,2019年,第305—306,306—307頁。在此基礎(chǔ)上,1974年完成的《日本改正刑法草案》對理論界通說予以吸納,單設(shè)“沒收”一章,將組成物件、供用物件、生成物件作為“保安處分的沒收”規(guī)定于第74條,取得、報酬物件、對價物件作為“刑罰的沒收”規(guī)定于第75條,但該草案至今仍然尚未通過。(65)陳子平:《日本刑法沒收規(guī)定的思維》,林鈺雄主編:《沒收新制(四):財產(chǎn)正義的實踐》,臺北:元照出版有限公司,2019年,第305—306,306—307頁。

日本《刑事訴訟法》中并不存在完備和獨立的沒收相關(guān)程序,其僅對沒收的執(zhí)行作為財產(chǎn)刑執(zhí)行之一部作出了簡略規(guī)定。(66)田口守一:《刑事訴訟法(第5版)》,張凌、于秀峰譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,2010年,第367頁。為了保證沒收犯罪收益的正確執(zhí)行,其相關(guān)程序主要存在于《關(guān)于刑事案件中沒收第三人所有物程序之應(yīng)急對策法》《組織性犯罪之處罰暨犯罪收益規(guī)范法》(以下簡稱《犯罪收益規(guī)范法》)、《日本犯罪收益保全程序等相關(guān)規(guī)則》等單行法中。(67)曾淑瑜:《犯罪收益之沒收與保全——從日本法之觀點探論》,《月旦法學(xué)雜志》2007年第144期。《關(guān)于刑事案件中沒收第三人所有物程序之應(yīng)急對策法》主要是關(guān)于第三人沒收的相關(guān)程序規(guī)定,其定位是“在沒收的實體法與刑事法制度進行根本地整頓前的暫時、過渡措施,因此日后日本刑法與刑事訴訟法就沒收第三人所有物相關(guān)規(guī)定有所增訂后,此一法律當(dāng)然即應(yīng)廢止”。參見黃士軒:《概觀日本<關(guān)于刑事案件中沒收第三人所有物程序之應(yīng)急對策法>》,林鈺雄主編:《沒收新制(四):財產(chǎn)正義的實踐》,臺北:元照出版有限公司,2019年,第336頁?！蛾P(guān)于刑事案件中沒收第三人所有物程序之應(yīng)急對策法》的立法方針為“在刑法與刑事訴訟法尚未作根本修正的前提下,以設(shè)置保障第三人的必要最小限度應(yīng)急措施為目標(biāo)”(68)黃士軒:《概觀日本<關(guān)于刑事案件中沒收第三人所有物程序之應(yīng)急對策法>》,林鈺雄主編:《沒收新制(四):財產(chǎn)正義的實踐》,臺北:元照出版有限公司,2019年,第336,337頁。,用以卸除沒收性質(zhì)從刑化引發(fā)的第三人沒收之違憲質(zhì)疑。因此,通過設(shè)立“事前參加訴訟程序”,于法院宣告沒收之前,就沒收部分賦予第三人與被告人同等的陳述意見、舉證及上訴等權(quán)利;設(shè)立“事后請求撤銷程序”,第三人因不可歸咎于自身的原因未參加案件訴訟,在法院對不應(yīng)沒收之物宣告沒收后,允許第三人在一定的條件與程序下,請求撤銷裁判中的沒收部分。(69)黃士軒:《概觀日本<關(guān)于刑事案件中沒收第三人所有物程序之應(yīng)急對策法>》,林鈺雄主編:《沒收新制(四):財產(chǎn)正義的實踐》,臺北:元照出版有限公司,2019年,第336,337頁。

為了防范“空判”現(xiàn)象的發(fā)生,維護刑事判決的權(quán)威性和執(zhí)行力,《犯罪收益規(guī)范法》對沒收與追征保全命令的決定、標(biāo)的、實施、效力等方面作出了詳細規(guī)定。(70)曾淑瑜:《犯罪收益之沒收與保全——從日本法之觀點探論》,《月旦法學(xué)雜志》2007年第144期。其依起訴的時間點區(qū)分為起訴后的沒收保全程序與起訴前的沒收保全程序。起訴前的沒收保全程序的開啟應(yīng)由檢察官或司法警察官(71)限于國家公安委員會或都道府縣公安委員會所指定之警部以上之司法警察。提出聲請。司法警察官聲請法院核發(fā)沒收保全命令或附帶保全命令時,應(yīng)立即將關(guān)系文書送交檢察官。在偵查實務(wù)中,犯罪嫌疑人獲悉辦案機關(guān)已經(jīng)啟動偵查,其除隱匿、銷毀證據(jù)外,處分涉案財產(chǎn)的可能性非常高。因此,為了兼顧把握偵查活動時機與避免保全措施的濫用,可以提出沒收保全請求的主體不限于檢察官,也包括一定層級以上的司法警察官。決定是否開啟沒收保全程序的主體為法院,法院認為有充足理由且有必要應(yīng)當(dāng)沒收標(biāo)的,可以依檢察官或司法警察官聲請以令狀核發(fā)沒收保全命令。(72)曾淑瑜:《犯罪收益之沒收與保全——從日本法之觀點探討》,《月旦法學(xué)雜志》2007年第144期。起訴前核發(fā)沒收保全命令后30日內(nèi)如未提起公訴(已對共犯提起公訴,沒收之財產(chǎn)與該共犯有關(guān)系的除外),沒收保全命令喪失效力。法院如果認為有理由,可依檢察官的聲請將30日的期間予以延長。(73)張凌、于秀峰編譯:《日本刑法及特別刑法總覽》,北京:人民法院出版社,2017年,第358—359,358—359頁。起訴后的沒收保全程序依檢察官請求或法院依職權(quán)核發(fā)沒收保全命令,沒收保全的請求應(yīng)書面提出,清晰地記載犯罪嫌疑事實與罪名、沒收依據(jù)之法令、沒收對象之不法收益、應(yīng)禁止處分之財產(chǎn)、沒收保全之理由以及沒收保全之必要性,并提供“理由”與“必要性”的相關(guān)資料。(74)林宗志:《犯罪所得沒收與保全制度之研究──以程序規(guī)范為中心》,博士學(xué)位論文,臺灣地區(qū)輔仁大學(xué),2014年,第105頁。起訴后沒收保全命令的效力,無期間限制。沒收保全命令在檢察官提起公訴而沒有喪失其效力時,檢察官應(yīng)將起訴的情況通知接受沒收保全命令的人(被告人除外),如其所在不明,則應(yīng)將起訴要旨公告7日。(75)張凌、于秀峰編譯:《日本刑法及特別刑法總覽》,北京:人民法院出版社,2017年,第358—359,358—359頁。

綜合德國和日本的沒收制度構(gòu)建思路可以發(fā)現(xiàn),在沒收的性質(zhì)方面,德國刑法中的沒收已擺脫了刑罰說的窠臼,向著獨立制裁效果的方向發(fā)展,而日本刑法則相對滯后,雖然理論界一般認為沒收兼具刑罰與保安處分雙重性質(zhì),但法律中始終固守著將其作為財產(chǎn)刑的立場。在沒收的對象方面,不論是德國還是日本,均將屬于被害人的合法財產(chǎn)排除于沒收范圍,防止同一財物受到二次處分,亦體現(xiàn)了國家不與民爭利的理念。在配套的對物程序方面,德國、日本設(shè)有保障沒收制度正確實施的程序,其既包含相應(yīng)的保全程序,也包括審判中的參與程序和裁判后的救濟程序?；诘聡?、日本在實體法中對沒收性質(zhì)的不同界定,德國的沒收相關(guān)程序規(guī)定獨立于定罪、量刑程序于刑事訴訟法中設(shè)立,證據(jù)扣押也與保全沒收執(zhí)行之扣押分立,而日本將沒收作為刑罰,刑事訴訟法中僅在財產(chǎn)刑執(zhí)行中對其作出簡略規(guī)定,但日本亦關(guān)注到?jīng)]收的正確實施可以發(fā)揮控制、預(yù)防犯罪以及恢復(fù)正當(dāng)財產(chǎn)秩序的功能,于單行法中對特定案件的沒收相關(guān)程序作出了規(guī)定。在用語的發(fā)展方面,以沒收產(chǎn)生的效果為基準(zhǔn),統(tǒng)一法規(guī)范的用語,同時對便利司法協(xié)助作出了考慮,德國和日本將屬于犯罪行為人的違法所得、供犯罪所用之物、違禁物等都收歸國有統(tǒng)一稱為“沒收”,但德國對犯罪物沒收與犯罪所得沒收在具體規(guī)則的構(gòu)建中仍保持分而治之。

四、我國刑事追繳性質(zhì)之厘定

基于前述域外規(guī)范體例的邏輯思路,刑事涉案財物的實體處分適用于不同的對象,相應(yīng)程序的構(gòu)設(shè)又與實體處分的性質(zhì)存在關(guān)聯(lián)。筆者將以此作為比較與反思的基礎(chǔ),對我國刑事追繳性質(zhì)進行厘定。

(一)追繳與沒收、返還關(guān)系的重新界定

不論是德國的“犯罪被害人返還犯罪所得或賠償其價額之請求權(quán)已消滅者,不得為第73條至第73c條之沒收”,還是日本的“沒收之物,以不屬于犯罪行為人以外之人為限”,均體現(xiàn)了沒收與發(fā)還適用對象之間的區(qū)隔。尤其是德國刑法73e條確立了發(fā)還優(yōu)于沒收的原則,借助于發(fā)還與沒收之間發(fā)生效力的順序,避免犯罪所得被實施兩次處分。因此,德國、日本的刑法規(guī)定均表明了犯罪所得中應(yīng)分為兩部分,屬于被害人的應(yīng)當(dāng)返還,屬于犯罪行為人的應(yīng)當(dāng)沒收。與之類似,我國《刑法》第64條確定了刑事追繳的適用對象為“違法所得的一切財物”?！斑`法所得的一切財物,是指犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒?而取得的全部財物,包括金錢或者物品,如盜竊得到的金錢或者物品,貪污得到的金錢或者物品等,……對于追繳和退賠的違法所得,如果是屬于被害人的合法財物,應(yīng)當(dāng)及時返還”(76)全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著:《<中華人民共和國刑法>釋義及實用指南》,北京:中國民主法制出版社,2011年,第141頁。,詮釋了《刑法》第64條中的違法所得,不僅包含著應(yīng)當(dāng)收歸國有的部分,而且還囊括了應(yīng)當(dāng)返還的被害人合法財產(chǎn)。也正是由于違法所得內(nèi)涵的復(fù)雜性,致使《刑法》第64條視域下的刑事追繳長期面臨性質(zhì)上的爭議:若追繳屬于以收歸國有為法律效果的實體處分,“犯罪分子違法所得的一切財物,應(yīng)當(dāng)予以追繳”就與被害人合法財產(chǎn)的返還互生抵牾,甚至容易導(dǎo)致同一財物面臨兩個實體處分,犯罪行為造成財產(chǎn)秩序損害的事實將被重復(fù)評價,不利于被追訴人的人權(quán)保障;若追繳屬于一種程序性措施,我國《刑法》第64條則欠缺屬于犯罪行為人的違法所得之實體處分規(guī)定。為了紓解刑事追繳性質(zhì)面臨的爭議,我國《刑法》第64條中關(guān)于違法所得的實體處分,應(yīng)依違法所得內(nèi)部的歸屬分化確定處分的類型,即確立“違法所得,屬于犯罪行為人的,應(yīng)當(dāng)沒收;屬于被害人合法財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)及時返還”。而追繳僅作為保障刑事對物實體處分的程序規(guī)定于刑事訴訟法中。其原因在于:

一是符合法律規(guī)范間的統(tǒng)一。在刑法中,處分犯罪行為人的違法所得,不論是采取“追繳”并將其界定為實體處分,還是采用“沒收”的表述,其目的均在于將屬于犯罪行為人的違法所得收歸國有,在這一層面上,兩者甚至可以互相替代。然而,我國《刑事訴訟法》第298條第1款規(guī)定,“依照刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)追繳其違法所得及其他涉案財產(chǎn)的,人民檢察院可以向人民法院提出沒收違法所得的申請”;第300條第1款規(guī)定,“人民法院經(jīng)審理,對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn),除依法返還被害人的以外,應(yīng)當(dāng)裁定予以沒收;對不屬于應(yīng)當(dāng)追繳的財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請,解除查封、扣押、凍結(jié)措施”。由此可知,對于追繳的違法所得可以申請沒收,而非申請《刑法》第64條的“追繳”,不僅宣示了沒收才是涉案財物的實體處分,而且從程序法意義上反映了“追繳”應(yīng)屬于保障沒收等刑事實體處分實現(xiàn)的程序。此外,第298條提出追繳的適用對象包括違法所得及其他涉案財產(chǎn)(77)“‘其他涉案財產(chǎn)’,一般是指除違法所得以外的與犯罪有關(guān)的款物、作案工具和非法持有的違禁品等?！眳⒁娡鯋哿⒅骶?《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》,北京:法律出版社,2018年,第649頁。,表明了“追繳”中特殊的“強制追回”(78)王愛立主編:《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》,北京:法律出版社,2018年,第649頁。內(nèi)涵不僅適用于違法所得,對于其他涉案財物,甚至有組織犯罪中的等值財產(chǎn),依然具有意義。追繳的涉案財物到案后面臨著審判程序?qū)ζ湫再|(zhì)的最終判斷,并根據(jù)其性質(zhì)和歸屬由人民法院作出權(quán)威性處置,進而實現(xiàn)對物的實體處分,追繳本身并不具有最終的、確切的、實體意義的法律效果。這也與前述我國經(jīng)濟與法治發(fā)達地區(qū)判決“追繳,沒收”“追繳,返還”的具體做法相一致。因此,刑法中依適用對象的不同,將屬于犯罪行為人的違法所得與供犯罪所用的本人財物、違禁品的收歸國有分別適用“追繳”與“沒收”,將有礙于法律間同一用語含義的統(tǒng)一,并非妥適之選?！缎谭ā分袑⑸姘肛斘锸諝w國有的意涵統(tǒng)一稱為“沒收”,保障刑事對物實體處分的追繳作為程序規(guī)定于刑事訴訟法中則無此疑慮。

二是便利國際司法協(xié)助。德國的犯罪所得實體處分用語歷經(jīng)混亂到清晰的過程,德國為了解決司法協(xié)助中跨境財產(chǎn)剝奪遭遇的概念理解困難,實現(xiàn)與歐盟法的接軌,在用語上將犯罪所得沒收(Verfall)與犯罪物沒收(Einziehung)統(tǒng)一為沒收(Einziehung),使其可以與歐盟法中的沒收(confiscation)對應(yīng)。當(dāng)沒收對象為犯罪所得時,完整稱為Einziehung von Tatertr?gen以取代Verfall。德國沒收制度的規(guī)范思路給我們的啟示是,我們除關(guān)注規(guī)范文本內(nèi)的違法所得處分外,還應(yīng)順應(yīng)國際司法協(xié)助的需求,逐步將用語統(tǒng)一。我國于2005年批準(zhǔn)《聯(lián)合國反腐敗公約》,成為了《聯(lián)合國反腐敗公約》的重要締約國之一?；凇堵?lián)合國反腐敗公約》為我國重要的法律淵源,其第31條“凍結(jié)、扣押和沒收”的規(guī)定中關(guān)于對物的實體處分采用了“沒收”(confiscation)的表述,并未作出追繳與沒收的用語差別(79)《聯(lián)合國反腐敗公約》第31條第1款:“各締約國均應(yīng)當(dāng)在本國法律制度的范圍內(nèi)盡最大可能采取必要的措施,以便能夠沒收:(一)來自根據(jù)本公約確立的犯罪的犯罪所得或者價值與這種所得相當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn);(二)用于或者擬用于根據(jù)本公約確立的犯罪的財產(chǎn)、設(shè)備或者其他工具?！?。在腐敗犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的跨國性、國際性因素增多的現(xiàn)實之下,為了有效打擊犯罪,并與我國已加入的《聯(lián)合國反腐敗公約》及有關(guān)反恐怖問題的決議的要求相銜接,同時應(yīng)對逃匿、死亡的訴訟障礙對涉案資產(chǎn)處理帶來的挑戰(zhàn),我國《刑事訴訟法》第5編第4章違法所得沒收特別程序應(yīng)運而生。(80)王愛立主編:《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》,北京:法律出版社,2018年,第646—647頁。在此重要背景下,我國《刑事訴訟法》在特別程序中對于違法所得的實體處分已率先采取了“沒收違法所得”的表述。因此,我國在實體法上也應(yīng)當(dāng)將違法所得的收歸國有規(guī)定為“沒收”,“追繳”則作為刑事訴訟法中的程序,用以保證刑事對物實體處分的實施而存在,既可以解決長期以來追繳與沒收的說文解字之爭,又能順暢刑法與我國刑事訴訟法及國際條約的用語銜接,更便于日后的國際司法協(xié)助。

(二)財產(chǎn)權(quán)觀念變革對刑事追繳的程序要求

財產(chǎn)是延續(xù)人類生存發(fā)展的主要資源,也是人類的主要欲望,同時因為稀缺性而容易引發(fā)爭奪。將財產(chǎn)作為基本人權(quán),可以發(fā)揮保障社會秩序,調(diào)整糾紛,限制公民之間以及國家機關(guān)與公民之間的爭奪的作用。財產(chǎn)權(quán)作為基本人權(quán)的觀念,在西方資本主義形成時期早有探討。(81)何士青、王濤:《論財產(chǎn)權(quán)是一項基本人權(quán)》,《求索》2004年第1期。古典自然法學(xué)派創(chuàng)始人格勞秀斯認為,人的生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等來源于人的理性,強調(diào)了個人占有財產(chǎn)的主觀性?！艾F(xiàn)在經(jīng)常被稱作‘財產(chǎn)’的東西最先就是人類意志的產(chǎn)物?！?82)格勞秀斯:《戰(zhàn)爭與和平法》,何勤華等譯,上海:上海人民出版社,2005年,第33頁。洛克認為,上帝創(chuàng)造了世界,自然狀態(tài)下的財產(chǎn)先于國家而產(chǎn)生,人因勞動及其占有而享有自然的創(chuàng)造,即獲得財產(chǎn)權(quán)。(83)高全喜:《財富、財產(chǎn)權(quán)與憲法》,《法制與社會發(fā)展》2011年第5期。其中的原因在于,一方面,人的勞動力屬于人身體的一部分,而身體具有強烈的屬人性,支配勞動力用以獲得財產(chǎn)權(quán)是將勞動力“摻進”財產(chǎn)的過程,進而使得財產(chǎn)具有屬人性;(84)洛克:《洛克說自由與人權(quán)》,高適編譯,武漢:華中科技大學(xué)出版社,2012年,第107頁。另一方面,自然狀態(tài)的“物”本身是無價值的,是人的勞動賦予其財產(chǎn)的價值,勞動屬于個人,通過勞動而取得的財產(chǎn)便為個人所有。(85)萬毅:《財產(chǎn)權(quán)與刑事訴訟——以被追訴人財產(chǎn)權(quán)保障為視角》,博士學(xué)位論文,四川大學(xué),2005年,第27頁。哲理法學(xué)派黑格爾發(fā)展了洛克的財產(chǎn)權(quán)理論,其在承認客觀財產(chǎn)屬人性的基礎(chǔ)上,“又把政治法以及倫理國家的意志強加到私人財產(chǎn)權(quán)之上”(86)高全喜:《財富、財產(chǎn)權(quán)與憲法》,《法制與社會發(fā)展》2011年第5期。。人類對財產(chǎn)的欲望與追求“促使人類克服了阻滯文明發(fā)展的種種障礙,并且還使人類以地域和財產(chǎn)為基礎(chǔ)而建立起政治社會”(87)路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》,楊東莼、馬雍、馬巨譯,北京:中央編譯出版社,2007年,第5頁。。功利法學(xué)派學(xué)者認為,財產(chǎn)權(quán)不屬于自然權(quán)利,而屬于一種法定權(quán)利,是一種利益的規(guī)則體系。由于自然資源的匱乏,人們通過勞動對財產(chǎn)的滲透并不能保持財產(chǎn)的穩(wěn)定占有,為了防止人們對財物的爭奪,關(guān)于“穩(wěn)定占有”的理論基礎(chǔ)就顯得十分關(guān)切,休謨認為這個基礎(chǔ)就是規(guī)則或法律規(guī)則。(88)高全喜:《休謨的政治哲學(xué)》,北京:北京大學(xué)出版社,2004年,第114頁。功利主義的觀點將作為人權(quán)的財產(chǎn)權(quán)引向了法律化的發(fā)展歷程,強調(diào)了財產(chǎn)權(quán)對規(guī)則的強依賴性。然而,“人權(quán)侵害大致可分為:(1)國家機關(guān)所為;(2)饑餓、社會性迫害、歧視等社會構(gòu)造及習(xí)俗所造成;(3)緣于每一個個人或團體的行為三種情況”(89)大沼保昭:《人權(quán)、國家與文明:從普遍主義的人權(quán)觀到文明相容的人權(quán)觀》,王志安譯,北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2003年,第95頁。。國家機關(guān)既是財產(chǎn)權(quán)利的保護者,又是人權(quán)的主要侵害源之一,要求侵害者施加援手和保障恐顯力道薄弱。因此,財產(chǎn)權(quán)往往表現(xiàn)為一種消極性權(quán)利,即強調(diào)公權(quán)力不得侵犯財產(chǎn)權(quán),在表述上多見“不可侵犯”“不受剝奪”等。若財產(chǎn)權(quán)無法得到保障,將造成獨立人格的缺失。比如,奴隸制社會及封建社會中,私人的財產(chǎn)權(quán)若無法獲得完備、有效的保障,人將喪失尊嚴而無法為人,人可能成為物或財產(chǎn)而與他人產(chǎn)生不同程度的依附性。(90)鄧劍光:《論財產(chǎn)權(quán)的基本人權(quán)屬性》,《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第5期。

近代以來的財產(chǎn)權(quán)觀念為我們闡明了財產(chǎn)權(quán)的來源及其屬于基本人權(quán)的性質(zhì),為了使其不受侵犯,財產(chǎn)權(quán)保護必須逐步走向法治軌道。公民私人所有的財產(chǎn)是公民生產(chǎn)、工作、生活所必需的物質(zhì)條件,受國家法律保護?！缎谭ā穼ⅰ氨Ｗo公民私人所有的財產(chǎn)”作為其任務(wù)的重要組成部分,將侵犯公民私人所有財產(chǎn)的行為規(guī)定為犯罪,并規(guī)定了相應(yīng)的處罰。(91)全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著:《<中華人民共和國刑法>釋義及實用指南》,北京:中國民主法制出版社,2011年,第81頁。然而刑法規(guī)范中的處罰僅是對“人”而言的刑罰,并未回應(yīng)因財產(chǎn)犯罪而產(chǎn)生的恢復(fù)正當(dāng)財產(chǎn)秩序的需求,缺乏對涉案財物實體處分的關(guān)注。隨著理論上刑事制裁的種類朝著多元化發(fā)展(92)陳家林:《外國刑法理論的思潮與流變》,北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2017年,第18頁。,關(guān)于涉案財物實體處分的制度目的的探討已經(jīng)不再聚焦于“對人”的報應(yīng)與預(yù)防,而反映出強烈的“對物”色彩。由于違禁品與供犯罪所用的本人財物本身存在社會危險性或處于不法分子管理下易發(fā)社會危險性,將其收歸國有是以社會防衛(wèi),消除犯罪誘因為目的;對被害人合法財產(chǎn)適用返還的處分措施,其法律效果集中體現(xiàn)為對被害人財產(chǎn)權(quán)利給予優(yōu)先性的保障。長期以來,在理論界富有爭議的是對違法所得沒收的目的。日本早期將犯罪所得沒收作為一項刑罰,在此性質(zhì)界定下,犯罪所得沒收的目的在于解決不法分子的刑事責(zé)任問題,因而必須符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。但如此一來,沒收面向不予追究刑事責(zé)任的被告人及第三人的涉案財物處分成效不彰,致使不法分子或惡意第三人得以保有犯罪收益。日本理論界對此進行長時間的探索,摒棄了“刑罰說”的窠臼。而我國自設(shè)立《刑法》以來,涉案財物的實體處分一直規(guī)定于“刑罰的具體運用”一章,其性質(zhì)帶有刑罰的嫌疑。隨著沒收作為刑事制裁體系第三軌在域內(nèi)外的勃興,其價值受到了人們的重新評估,(93)陳家林:《外國刑法理論的思潮與流變》,北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2017年,第18頁。將沒收作為獨立的法律措施的學(xué)說在我國理論界的接受度也在逐漸提高(94)萬志鵬:《論犯罪所得之沒收》,《法商研究》2018年第3期;黃旭巍:《論經(jīng)濟犯罪所得之沒收》,《法學(xué)評論》2021年第5期;張勇、章誠豪:《“供犯罪所用的本人財物”沒收的類型化分析》,《人民檢察》2021年第11期。。具體而言,刑事對物實體處分的獨立性展現(xiàn)為兩個面向:一是刑事對物實體處分的適用獨立于犯罪嫌疑人、被告人的罪責(zé)評價,犯罪物品與違法所得須與刑事不法行為存在關(guān)聯(lián)性,但不以犯罪嫌疑人、被告人承擔(dān)刑事責(zé)任為必要條件;二是刑事對物實體處分的法律效果獨立于對人的刑罰與保安處分,報應(yīng)與預(yù)防均是其副產(chǎn)品,其目的在于對與刑事不法行為有關(guān)的財物作出重新分配,恢復(fù)正當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)秩序,剝奪財產(chǎn)權(quán)保障范圍以外的財物,使任何人不得因違法而獲益。

刑事訴訟法與刑法屬于刑事法系統(tǒng),該系統(tǒng)得以發(fā)揮功能依靠刑事訴訟法與刑法之間的相互作用關(guān)系。(95)塔娜:《刑法與刑事訴訟法交互作用研究》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2013年,第38—39頁。一方面,刑事實體法中涉案財物處分的立法化,僅僅是公民財產(chǎn)權(quán)保障和財產(chǎn)秩序恢復(fù)之一步,將其在司法活動中予以貫徹落實,通過刑事訴訟程序使其司法化才能發(fā)揮刑事法律制度的整體機能。比如,德國的沒收程序一定程度上與對人的程序相分離,在整個訴訟階段之中構(gòu)建了相應(yīng)的實現(xiàn)涉案財物實體處分之程序。日本刑法中沒收雖仍采取從刑說,但亦關(guān)注到?jīng)]收需要程序予以保障,在單行法中規(guī)定了保全程序與沒收第三人所有物程序。反觀我國,理論界對刑事對物實體處分的審視已逐漸擺脫了刑罰視域的局限性,促發(fā)了刑事訴訟觀念向兼顧保障公民財產(chǎn)權(quán)變革,也對刑事訴訟建立“對物程序”提出了新的要求,追繳程序的建立正是應(yīng)對這份挑戰(zhàn)不可缺席的一步。追繳作為適用于一切涉案財物,保障刑事對物實體處分正確實施的程序,已在特別程序中率先作出了有益嘗試。但是,違法所得沒收特別程序僅在貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件出現(xiàn)訴訟障礙時得以適用,數(shù)量更多的普通刑事案件同樣對“對物”程序存在需求,其涉案財物的實體處分同樣需要追繳程序予以保障。實體法中涉案財物實體處分是未區(qū)分案件類型的,那么程序法中也亟待建立普通案件的追繳程序,全面保障刑法的正確實施。另一方面,基本權(quán)利干預(yù)是刑事訴訟運行的基本手段,而且相較其他領(lǐng)域,刑事訴訟法領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)利限制程度更為嚴厲與深入。(96)林鈺雄:《刑事訴訟法(上冊 總論編)》,北京:中國人民大學(xué)出版社,2005年,第18頁。國家對公民權(quán)利干預(yù)的強度越大,其受到比例原則的控制密度應(yīng)當(dāng)越高。因此,如何兼顧保證對物實體處分得以落實而不走偏卻是制度安排應(yīng)當(dāng)予以協(xié)調(diào)的問題。(97)郭華:《公訴案件庭前程序的省察與追問——兼論以審判為中心的訴訟制度改革》,《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2015年第6期?！肮沤裰型獾臍v史表明,凡擁有公權(quán)的人大多可能濫用權(quán)力?！?98)楊正萬:《審判中心背景下監(jiān)察程序若干問題研究》,《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第6期。德國的保全扣押以及日本的沒收保全命令的核發(fā)均設(shè)定了司法審查機制,控制辦案機關(guān)權(quán)力,規(guī)范辦案機關(guān)行為,避免權(quán)力濫用帶來侵犯公民合法財產(chǎn)的惡果。我國的追繳程序構(gòu)設(shè)過程,亦應(yīng)力避“國家機關(guān)所為”對被追訴人合法財產(chǎn)的過度限制,賦予被追訴人及其他權(quán)利相關(guān)人員相應(yīng)的程序權(quán)利。若追繳行為無法得到有效的程序控制,往往會造成其決定的隨意化、范圍的擴大化以及時限的過度持續(xù)化。(99)徐豪:《袁誠家憑什么申請37億巨額國家賠償?》,《中國經(jīng)濟周刊》2017年第48期;謝銳勤:《涉眾型經(jīng)濟犯罪中的涉案財物處置——以參與者的行動選擇為視角》,《華南師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2019年第2期。尤其是公安機關(guān)偵查網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中,一旦追蹤到被害人資金流入企業(yè)或者外貿(mào)商戶時,就會凍結(jié)這些企業(yè)或者商戶的銀行賬號,要求其自證清白,甚至直接退繳“贓款”,可能致使部分地區(qū)的企業(yè)正常運營和經(jīng)濟正常運行秩序遭遇困境。如2020年浙江省義烏市公安局刑事偵查大隊《致全國公安機關(guān)的一封信》提出,義烏市“出現(xiàn)了企業(yè)因流動資金問題瀕臨破產(chǎn),經(jīng)營戶支付不了供貨商貨款,發(fā)不起工資等情形,給義烏經(jīng)濟和社會穩(wěn)定造成極大影響”(100)李玉樓、劉欣昊:《義烏公安“一封信”背后:外貿(mào)商戶為何使用地下錢莊?解凍有多難?》,http://www.infzm.com/contents/204534,2021-04-14,2023-04-03。。這種現(xiàn)象的不斷反復(fù)不僅會對被追訴人及案外人合法財產(chǎn)產(chǎn)生了極大威脅,社會反映強烈,而且有損司法公信力?；诖?追繳程序不僅應(yīng)當(dāng)發(fā)揮保障刑事對物處分正確實施的工具價值,還應(yīng)彰顯程序本身保證權(quán)力規(guī)范化運行,防范公民財產(chǎn)權(quán)利遭遇公權(quán)力過度限制的獨立價值。

五、余論

隨著經(jīng)濟類犯罪案件逐漸成為我國的主流犯罪類型(101)黃慶暢:《案件總量持續(xù)攀升 查破大案越來越多經(jīng)濟犯罪漸成主流犯罪》,《人民日報》2010年11月19日,第11版。,控制經(jīng)濟犯罪蔓延的重要一環(huán)即是追贓挽損,將刑事追繳的性質(zhì)定位為對物程序,有利于維護刑事涉案財物實體處分的正當(dāng)性,對于恢復(fù)正當(dāng)?shù)呢敭a(chǎn)秩序,保障公民權(quán)益具有重要意義。同時,其程序定位也助推了訴訟法域內(nèi)刑事追繳程序的建立,進而為紓解刑事涉案財物實體處分對司法保障的需求提供了邏輯起點,防止現(xiàn)有規(guī)范糾纏不清導(dǎo)致實踐飄忽不定。未來的追繳程序構(gòu)建,應(yīng)當(dāng)將其納入整個訴訟階段的對物程序予以考慮。在審前階段,為了防范被追訴人惡意處置涉案財物而造成日后沒收、返還的困難,遏制不正常財產(chǎn)秩序引起的負面效應(yīng),避免違禁品、供犯罪所用的本人財物對公共安全造成威脅,審前階段的追繳表現(xiàn)為追查財物下落,并將涉案財物轉(zhuǎn)移至國家占有,達到對物進行管領(lǐng)的事實狀態(tài),保證涉案財物具有可執(zhí)行性和社會的安定。由于審前階段的追繳僅對涉案財物的權(quán)利作出了限制,不涉及所有權(quán)的移轉(zhuǎn),涉案財物的性質(zhì)與歸屬仍然處于未決狀態(tài)。由此,在審判階段,為了解決犯罪事實造成的負面影響和修復(fù)秩序,產(chǎn)生了以返還或者沒收的訴訟請求作為訴訟客體的刑事對物之訴(102)陳瑞華:《論刑事之訴的類型和效力》,《法學(xué)論壇》2020年第4期。。因關(guān)涉人民法院對私權(quán)利的判斷和分配,這就要求司法裁決應(yīng)當(dāng)具有明確性和權(quán)威性。(103)郝銀鐘、翟姝影:《論習(xí)近平法治思想中的公正司法》,《貴州民族大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2021年第5期。沒收判決是導(dǎo)致物權(quán)變動的原因(104)王利明、楊立新、王軼等:《民法學(xué)(第四版)》,北京:法律出版社,2014年,第238頁;房紹坤:《導(dǎo)致物權(quán)變動之法院判決類型》,《法學(xué)研究》2015年第1期;劉耀東:《論基于法律文書發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動——以<物權(quán)法>第28條為中心》,《東方法學(xué)》2016年第1期。,國家通過沒收原始取得涉案財物的物權(quán)(105)申衛(wèi)星:《民法學(xué)(第二版)》,北京:北京大學(xué)出版社,2017年,第276頁;屈舒陽:《刑事沒收制度研究——以臺灣地區(qū)沒收新制為鏡鑒》,博士學(xué)位論文,廈門大學(xué),2018年,第90頁。,人民法院對財物的追繳判決,必須后附實體處分。在執(zhí)行階段,執(zhí)行機關(guān)繼續(xù)追繳尚未到案的涉案財物也僅是將財物追回與控制,財物的實體處分仍應(yīng)以包含沒收等內(nèi)容的執(zhí)行名義為依據(jù)。當(dāng)執(zhí)行機關(guān)發(fā)現(xiàn)尚未到案的涉案財物已經(jīng)出現(xiàn)追繳不能的情形,繼續(xù)追繳與責(zé)令退賠應(yīng)如何發(fā)生程序轉(zhuǎn)換應(yīng)當(dāng)獲得關(guān)注。