比例原則在行政規(guī)范性文件審查中的運用

一、比例原則的內(nèi)涵及在行政法規(guī)范中的體現(xiàn)

比例原則是許多國家行政法的一項重要的基本原則。比例原則的內(nèi)涵包括：（1）適當(dāng)性原則，又稱目的性原則或妥當(dāng)性原則，即所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的的達(dá)成，并且采取的措施是正確的；（2）必要性原則，即在達(dá)成目的的諸多方式中，應(yīng)選擇對行政相對人最小侵害的方式；（3）均衡性原則，又稱相稱性原則，即行政權(quán)力所采取的措施與其達(dá)到的目的之間必須相稱。在我國，行政法的基本原則始終被劃分為合法性原則和合理性原則的二元結(jié)構(gòu)形式，之所以比例原則在我國行政法理論上沒有得到確立，很大原因是我們已經(jīng)認(rèn)同了合理性原則，并認(rèn)為合理性原則已經(jīng)能夠很好地解決行政自由裁量的控制問題，所以比例原則也就被無情地淹沒在合理性的巨大陰影下，悄然無聲。實際上比例原則與合理性原則的內(nèi)涵和審查角度不同，比例原則主要是考量目的與手段之間的關(guān)系，而合理性主要是考察在得出行政自由裁量決定的推理過程中有沒有存在不適當(dāng)?shù)哪康?、不相關(guān)的考慮等，在裁量結(jié)果上有沒有顯失公正、極其不合理。其內(nèi)涵包括：（1）行政行為目的適當(dāng)；（2）行政行為建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)之上；（3）行政行為的內(nèi)容合乎情理。二者的內(nèi)涵有交叉重疊的部分，且比例原則審查更為嚴(yán)格。

此外，比例原則在我國行政法規(guī)范體系中已經(jīng)被廣泛運用，例如在《行政處罰法》《治安管理處罰法》《行政強(qiáng)制法》《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》中得到了廣泛運用。《行政處罰法》第四條規(guī)定，設(shè)定和實施行政處罰必須以事實為依據(jù)，與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，這體現(xiàn)了均衡性原則；《 治安管理處罰法》 第五條規(guī)定， 治安管理處罰必須以事實為依據(jù)，與違反治安管理行為的性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)，這也體現(xiàn)了均衡性原則；《 行政強(qiáng)制法》 第五條規(guī)定， 行政強(qiáng)制的設(shè)定和實施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實施行政強(qiáng)制，這體現(xiàn)了必要性原則；《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第八條規(guī)定， 為了保障國家安全、促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展等公共利益的需要， 確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定，這體現(xiàn)了適當(dāng)性和必要性原則。

二、比例原則作為規(guī)范性文件審查標(biāo)準(zhǔn)的必要性

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《適用解釋》）第148條列舉了規(guī)范性文件不合法的幾種情形，《適用解釋》第148條列舉了規(guī)范性文件不合法的五種情形：（1）超越制定機(jī)關(guān)的法定職權(quán)或者超越法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)范圍的；（2）與法律、法規(guī)、規(guī)章等上位法的規(guī)定相抵觸的；（3）沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)，違法增加公民、法人和其他組織義務(wù)或者減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益的；（4）未履行法定批準(zhǔn)程序、公開發(fā)布程序，嚴(yán)重違反制定程序的；（5）其他違反法律、法規(guī)以及規(guī)章規(guī)定的情形。

修訂后的行政訴訟法和《適用解釋》都規(guī)定了對行政行為和規(guī)范性文件進(jìn)行合法性審查，但合法性與合理性不能截然分開，更不是相對立的兩個概念。合法性與合理性只是程度上的區(qū)別，而非性質(zhì)上的區(qū)別。明顯不合理或明顯不適當(dāng)實際上已經(jīng)構(gòu)成了實質(zhì)上的違法，因此筆者認(rèn)為，規(guī)范性文件的合法性審查應(yīng)當(dāng)被理解為廣義的合法性審查（狹義合法性嚴(yán)格以法律為準(zhǔn)繩，包括直接與上位法規(guī)定的內(nèi)容相沖突或者增設(shè)上位法所未要求的條件等情形），或者稱為實質(zhì)合法性審查，其中包含對明顯不合理的行政行為或規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

既然規(guī)范性文件的合法性審查是廣義的合法性審查或者實質(zhì)合法性審查，那么在規(guī)范性文件沒有直接上位法依據(jù)的情況下，法律原則、法律精神、利益衡量、價值等因素的考量就顯得尤為重要，因此有必要將比例原則作為規(guī)范性文件的合法性審查標(biāo)準(zhǔn)之一。

三、比例原則的實證分析：以“禁摩限電”之《通告》為例

自2016年3月21日開始，深圳市公安局接連發(fā)布了幾份關(guān)于“禁摩限電”的《通告》（以下簡稱《通告》），對摩托車、電動車采取禁行限行措施，對違規(guī)載人載物、違反禁行限行規(guī)定、駕駛不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的車輛上路等行為，扣留車輛、處罰違法行為人。這一系列規(guī)范性文件的出臺，使禁摩、限摩這個老生常談的話題重新置于輿論的焦點。那么如何判斷類似《通告》這樣的規(guī)范性文件是否合法呢？

下面我們從比例原則的三個子原則即適應(yīng)性原則、必要性原則、均衡性原則入手分別進(jìn)行審查：

（一）是否違反適應(yīng)性原則。適應(yīng)性指采取的手段和追求的目的應(yīng)當(dāng)是相適應(yīng)的，即采取的手段必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或者至少有助于行政目的的達(dá)成并且是正確的手段。因此，運用該原則時需要判斷以下三點：第一，行政目的是什么？第二，手段是什么？第三，手段是否有助于行政目的的達(dá)成？《通告》的直接目的是維護(hù)交通秩序，減少交通事故，其最終目的是確保道路交通安全、暢通，維護(hù)良好的城市形象。行政機(jī)關(guān)的手段是對摩托車采取禁行、對電動車采取限行措施，對違規(guī)載人載物、違反禁行限行規(guī)定、駕駛不符合國家標(biāo)準(zhǔn)的車輛上路等，扣留車輛、處罰違法行為人。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)通過以上手段確實達(dá)到了直接目的，但最終目的沒有達(dá)到。從綠色出行的角度出發(fā)，摩托車和電動車在替代汽車出行、減輕道路交通負(fù)擔(dān)方面無疑具有極大的優(yōu)勢。它們對保障道路暢通十分有益。交通違章的主體是人不是車，應(yīng)該通過加大違章處罰力度的方式，而不是簡單地通過禁行和限行來解決交通擁堵、交通事故頻發(fā)的問題。《通告》中規(guī)定的行政機(jī)關(guān)采取的手段違反了上位法（如前所述），因此，《通告》不符合適應(yīng)性。

（二）是否違反必要性原則。必要性指如果實現(xiàn)行政目的存在多種可選擇的路徑、手段和措施，行政機(jī)關(guān)在實施行政行為的時候就應(yīng)當(dāng)選擇對相對人權(quán)利影響最小的一種手段。它包括兩層內(nèi)涵：第一，存在多個能夠?qū)崿F(xiàn)法律目的的行為方式；第二，在諸多可供選擇的方式之中，選擇對公民權(quán)利損害最小的一種。

實現(xiàn)道路安全暢通的目的有多種手段可供選擇，如改造重點路口和路段，提高通行能力，實現(xiàn)支路微循環(huán)等。顯然“禁摩限電”不但不是對相對人權(quán)利影響最小的一種手段，反而直接影響到部分民眾的日常出行，因此《通告》不符合必要性。

（三）是否違反均衡性原則。均衡性指行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時，面對多個可能選擇的方法，應(yīng)就方法與目的的關(guān)系權(quán)衡更有利者而為之，即行政手段實施所產(chǎn)生的效果，要超越其產(chǎn)生的不利影響。為此，需要判斷三點：第一，手段實施所產(chǎn)生的效果是什么？第二，手段實施所產(chǎn)生的不利影響是什么？第三，效果是否超越不利影響？

《通告》中手段的實施雖然暫時減少了交通事故，緩解了道路擁堵，保障了道路的安全暢通，但嚴(yán)重影響了民眾的日常生活，效果超過了其不利影響。在諸多約束與需求之間尋找一個最佳的辦法，積極探索出一條既保障交通安全，又兼顧民眾利益的途徑。因此，《通告》不符合均衡性。

綜上分析，《通告》違反了比例原則的全部三個子原則，如果摩托車或電動車車主起訴行政處罰行為或行政強(qiáng)制行為時，請求一并審查《通告》的合法性，筆者認(rèn)為法院經(jīng)審查后應(yīng)當(dāng)認(rèn)為《通告》不合法，不作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)，并在裁判理由中予以闡明，而不就《通告》本身的合法性進(jìn)行判定，并應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出處理建議。

（作者單位：山東法官培訓(xùn)學(xué)院）