土地次級用益物權否定論駁議

吳俊廷

[摘 要]圍繞土地經營權性質的解釋，引發(fā)了關于土地次級用益物權科學性的論爭。次級用益物權否定說存在明顯的紕漏，斷言其違反“一物一權”原則存在“前理解”的偏誤，而推論其違背特定意義上之“役權”基本規(guī)則也存在權利客體的錯判。所謂實踐中會引發(fā)“權利堆疊”或“權利架空”，前者完全悖于立法的物權供需實踐，后者則忽略了交易對價已標志著權利的實現(xiàn)。學理上，次級用益物權生成是權能分離并獨立的過程，但分離的前提是“母權利”應有權利流轉之權能。立法上，實在法并未限定派生用益物權的“母權利”范圍，這種廣義的用益物權定義范式，構造了次級用益物權存在的體系空間。規(guī)范構造時應注意，次級用益物權的流轉權能配置應視市場成熟度而定，兼顧市場風險；登記規(guī)則設計應注重體系的協(xié)調性，確保物上權利的“表里合一”。

[關鍵詞]土地次級用益物權；權利客體；立法實踐；權能分離；登記規(guī)則

[中圖分類號] D913[文獻標識碼] A

一、引言

農地“三權分置”實踐衍生出土地經營權這一法律概念，并先后進入《中華人民共和國土地承包法》（2018年）、《中華人民共和國土地管理法》（2019年）與《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）之中。學界對于該權利的法律性質爭論不休。以孫憲忠為代表的學者主張該權利屬于次級用益物權，其法理依據(jù)是德國民法中的次地上權理論：基于用益物權而可衍生次級用益物權。［1］也有學者質疑這一權利定性，并從法理與實踐的角度否定次級用益物權概念。否定說認為，次級用益物權學說立論無據(jù)，不僅理論上違反“一物一權”原則和“役權基本規(guī)則”，［2］實踐中還可能引發(fā)權利堆疊或架空效應。［3］

學界的爭議讓立法躊躇不前，《民法典》以五年界分不同土地經營權登記能力，似乎暫時解決了實踐中的權利保障問題，［4］然而，這種做法“治標而不治本”。次級用益物權學說的成立與否，不僅涉及土地經營權的性質爭議，也波及其他農村土地“三權分置”制度設計，［5］甚至影響正在進行的自然資源資產產權制度改革。［6］雖然在物權理論研究中，有學者試圖構建權利行使物權生成說，以避開次級用益物權否定說的批判焦點，證成次級用益物權學說。［7］但伴隨著爭論的深入，這種旁敲側擊的回應是不夠的，必須要正視否定說學者的觀點，以論辯的交鋒回應學者的質疑。該學說是真科學還是偽科學，法學界必須以清晰的學理闡明。有學者在駁復土地經營權全部債權說的文章中曾論及次級用益物權學說的科學性問題，但限于文章的主題，該文未就次級用益物權之學理展開詳述。［8］為厘清次級用益物權的理論脈絡，筆者擬在回應土地次級用益物權否定說基礎上，回答“土地次級用益物權何以可能”，以期有助于我國土地資源配置的深化改革實踐，健全社會主義市場經濟下的自然資源資產產權體系。

二、土地次級用益物權否定說的學理判斷問題

土地次級用益物權，顧名思義是指在特定土地上設立的次級用益物權，權利指向的不動產限定為土地，后文言及的次級用益物權均限定于此。次級用益物權是兩個詞素合成的概念，是相對于“初級用益物權”而言的。按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“次”表示“次序在第二的”，［9］“次級”意指這類用益物權的派生次序為第二，不同于所有權上派生的用益物權。因此，次級用益物權特指“初級用益物權”上再派生的用益物權。次級用益物權否定說拒絕這一學說設想的關鍵亦在此，其認為用益物權根本不能再派生用益性的次級用益物權，否則便違背了物權法的“一物一權”原則；［10］而且，具有“權利用益物權”性的次級用益物權以權利為客體，豈不是蘊含以支配用益物權人的方式行使對物的使用權利，役“役權”的架構脫離了用益物權的學理范疇，學說邏輯不自洽。［11］次級用益物權否定說的這兩則核心批判，實質是建立在錯誤理解上的邏輯推導。

（一）斷言違反“一物一權”原則存在“前理解”的偏誤

毫無疑問，是否違背物權法的“一物一權”原則，是次級用益物權學說爭議的焦點，但違背與否應建立在對“一物一權”原則的正確理解上。在否定說學者的視域中，由于次級用益物權與用益物權皆屬于“對物的占有、使用及收益為內容”，因而屬于同宗土地上“兩項性質和內容相齟齬的他物權”，“不能同生，也無法并存”。［12］

“一物一權”原則雖未像“物權法定”與“公示公信”原則一樣被直接寫入《民法典》之中，但一直是物權法的基本學理性原則。按照通說，“一物一權”原則涵蓋三方面內容，即“一物”之上只能有“一個所有權”，而“一個所有權”的客體也只能是“一物”，且“數(shù)物”不能集合為“一個所有權”。［13］本質上“一物一權”原則表達的就是物權的排他效力和絕對效力，意即“一物”之上不能有相互沖突的物權存在。［14］故而，若所有權派生兩個沖突的用益物權，是不合該原則的，這亦正是次級用益物權否定說所強調的。

否定說對“一物一權”原則的曲解在于，其將派生次級用益物權的用益物權仍視為完整的用益物權，名與實分離的權利狀態(tài)未被嵌入考慮，“一物”上同時存在完整的用益物權與次級用益物權，自然是沖突的。可是，次級用益物權派生于用益物權，派生后的用益物權權能怎可能與其派生的權利沖突。次級用益物權存在之場景，即所有權人設立用益物權，用益物權人設立次級用益物權的情景。若用A、B、C分別表示所有權、用益物權與次級用益物權的全部權能，則此時，物上三權的權能狀態(tài)用抽象數(shù)學公式可分別描述為（A－B）、（B－C）、C，其中A－B為所有權剩余權能，B－C為用益物權剩余權能，而C為次級用益物權的權能。由此觀之，只要次級用益物權的權能在用益物權之范圍內（即C在B的范圍之內），三者不可能發(fā)生支配沖突。當然，抽象之數(shù)學公式表達是單維度的，權利是多維度的，不僅次級用益物權的權能須在用益物權范圍之內，權利的其他特性，如時間、空間，也應在用益物權的范圍之內。換言之，在時間維度上，次級用益物權的存續(xù)時間不能超過用益物權的存續(xù)時間；在空間維度上，次級用益物權的客體空間不能超過用益物權客體的空間范圍；在權能維度上，次級用益物權的權能要包含在用益物權的權能范圍以內。

若按照否定說的觀點，所有權人設立用益物權時，豈不是會推論此時物上權利狀態(tài)為A+B的共存狀態(tài)，而不是（A－B）+B的共存狀態(tài)，此時也會違反“一物一權”原則。試問，所有權派生用益物權之后，還能夠自由支配客體物嗎？這也證偽了否定說的另一觀點——套用“他物權必然產自自物權”規(guī)則，將次級用益物權視為所有權派生的權利。［15］所有權若同時派生用益物權與次級用益物權，必然陷入違背“一物一權”的情境。次級用益物權的特殊之處在于，其權能源于所有權，但是由所有權的子權利所派生。綜言之，次級用益物權否定說以“名實不分”理解“三權共存”狀態(tài)，言之該狀態(tài)違背“一物一權”原則，斷言次級用益物權學說不合物權法理，是典型的“曲因”所致之謬論。

（二）推論違背所謂“役權”基本規(guī)則源于對權利客體的錯判

次級用益物權否定說的另一重要學理論點，是次級用益物權學說違背了所謂役權的基本規(guī)則，即“役權之上不能再設定役權”。［16］該觀點的潛在邏輯似乎是：次級用益物權作為“權利用益物權”，系以役權性權利為基礎，即役“役權”?！耙邸北怼耙凼埂薄笆褂谩敝猓?7］役“役權”即役使“役權”——役使“役使他人之物的權利”的權利，因而，次級用益物權行使伴隨著“要求‘役權人行使役權”的理論過程。這就突破了用益物權之范疇，轉變?yōu)椤耙笏藶橐欢ǚe極行為”性質的債權。故而，在役權上役權的次級用益物權設想，存在學理上的矛盾。

該推導看似嚴謹，卻伴有基礎前提判斷的錯誤，以之為基礎的論證難免錯訛。“次級用益物權的權利客體為權利（用益物權）”，這本系假命題。不過，該命題的誤判不僅存在于次級用益物權否定說之中，也存在于次級用益物權肯定說的學者觀點之中。［18］畢竟，次級用益物權確系用益物權派生的權利，頂著“權利用益物權”的名稱，難免會發(fā)生望文生義的錯誤理解。也有學者早就認識到次級用益物權的客體判斷問題，只是原理闡釋不足。［19］

次級用益物權雖有“次級”前綴，但本質上仍屬于“用益物權”類，即“用益”他人之物的權利，因而其權利客體仍為“他人之物”，而并非權利。物權屬于支配權，體現(xiàn)的是權利主體對權利客體的支配力（支配意志），以使用他人土地為內容之次級用益物權，支配的是物之使用價值，其客體只可能是物而非權利。這從次級用益物權的對抗路徑亦可印證。若將次級用益物權的客體構造為用益物權，則用益物權為完整之權利方能使次級用益物權人有役使他人之物的合法性。此時，次級用益物權是通過用益物權人之占有、使用、收益權能之再讓渡，該權利相對于第三人的對抗效力要依賴于用益物權。若如此，權利對抗效力傳遞路徑是次級用益物權人—用益物權人—第三人，次級用益物權系“借力”用益物權對抗第三人。事實上，作為物權的次級用益物權有獨立對抗第三人之效力，并不需要借助用益物權。以權利為客體的理解，實質上是將次級用益物權與基于合同的占有權相混同：雖然部分債權基于合同之占用權可登記對抗，但其對抗效力源于合同相對人的物權，本質是許可使用權而非支配性的物權。

以用益物權為次級用益物權客體的錯誤觀點，還可能源于“同名但不同性”的混淆。次級用益物權的“權利用益物權”提法是為了區(qū)別歸類，系“用益物權（權利）派生之用益物權”的簡稱，“權利”前綴的意義等同于“次級”，僅用于區(qū)別所有權上派生的用益物權。該“權利用益物權”與以權利為客體之“權利用益物權”有本質差別。需澄清的是，用益物權可作為客體的權利，但僅存于“非役權”之擔保物權情形（權利質權），此時其僅被視為“無體的財產”而已。［20］德國法上的“權利用益權”中的“權利”亦是類同財產的“可讓與的權利”，如可轉讓債權、抵押權上設定用益權。［21］

次級用益物權雖派生于用益物權，但卻并非以用益物權為客體，就像用益物權派生于所有權卻不是以所有權為客體一樣。土地次級用益物權的客體依然是作為特定土地的“物”，因而，次級用益物權否定說所篤定之與所謂役權規(guī)則的沖突，自然也就不攻自破。

三、土地次級用益物權否定說的實踐推論問題

土地次級用益物權否定說學者認為，設立次級用益物權在實踐效果上也有不良反應，其有兩方面體現(xiàn)：一者，“產生三級甚至四級等更多層級的‘權利用益物權的權利結構”，形成“權利堆疊”的混亂體系；［22］二者，“架空了（上級）地上權的內容”，且“可能存在虛化農村集體土地所有權的風險”。［23］學理判斷是邏輯可能性問題，而實踐推論則是實踐合理性問題?！皺嗬询B論”的問題在于，其將“理論可能性”視為“實踐必然性”，沒有理清物權立法的供需實踐；“權利架空論”則忽略了用益物權人取得交易對價這一客觀存在，以致推斷陷入誤區(qū)。因此，該學說對次級用益物權的實踐性批判也并不成立。

（一）“權利堆疊論”有悖于立法的物權供需實踐

實在的制度供給是“可能的制度供給”中的一種選擇，從可能性轉換為實然性，是市場需求（外因）與現(xiàn)行制度（內因）共同推動的結果。次級用益物權的制度創(chuàng)設，本質是民法工具箱中增加的一種器具，既為市場提供了更多選擇，也為用益物權人行使權利提供了更多的自由?！肮ぞ呦洹钡墓ぞ咴鰷p是由內外因素共同推動的，次級用益物權帶來的“次級”生成機制，并不會引發(fā)“權利堆疊”式的無限衍生，因為邏輯理性僅是制度設計的必要條件，而非充分條件，其與實踐合理性并不存在直接因果關聯(lián)。次級用益物權的立法無疑也反映了這種實踐理性。

新權利的立法一定存在實踐需求。常規(guī)的不動產權利供給體系是所有權—用益物權—債權三種“產品”，市場主體依需求而選擇“產品”，最終促成供需相對均衡的不動產權利市場。其實，由于各權利的供給成本有所不同，市場中還有部分需求并未被滿足，這部分需求的特征是：安全性要求高于債權，但可支付對價低于所有權或用益物權的交易價格。當這種需求處于較弱狀態(tài)時，其對不動產資源配置的效率并不會產生很大影響，但當這種需求處于較強狀態(tài)時，權利配置方案不能滿足該需求，不動產資源配置的整體效率便會處于較低狀態(tài)。次級用益物權的實踐必要性便在于此，這也是次級用益物權否定說未注意到的。［24］若實踐中用益物權的取得成本過高，對資源配置效率影響較大時，次級用益物權便以相對較低的價格和優(yōu)于債權的“產品質量”，滿足原權利體系無法支持的需求，從而提高不動產資源配置的效力。德國次地上權制度和我國土地經營權制度，均彰顯出這種市場邏輯。

新權利的立法一定是解決方案中利益衡量的理性選擇。滿足制度需求的方案不會是單數(shù)，緣何不是其他立法方案呢？次級用益物權必會經此一問，更不用說次級用益物權否定說所謂的衍生堆疊之權利，畢竟新增任何物權類型皆有制度成本。［25］就次級用益物權而言，其“實踐理性”體現(xiàn)為：在不修改既有物權制度的情況下，以更低成本的立法迎合了市場需求。這是以邊際權利的設置，破解了原有制度的約束。在德國，這種制度約束體現(xiàn)為現(xiàn)有地上權的長期限、大空間約束；［26］在我國，這種制度約束體現(xiàn)為現(xiàn)有物權的人身專屬性約束。農地權利制度改革既要適應資源配置的市場效率要求，又不能打破農地用益物權主體專屬性的藩籬。［27］無疑，這種改革約束是土地經營權成為立法選擇的關鍵原因。

綜言之，次級用益物權的產生，遵循著制度供需實踐的立法理性。無限制的次級權利供給具備邏輯可能性，但卻不具備實踐理性。存在次級用益物權的設計，并不意味著“默許”次級權利的“迭代生產”，構造無限制的權利層級結構。次級用益物權否定說將邏輯可能作為實踐之弊，這難言是科學的推斷。

（二）“權利架空論”忽略了交易對價這一權利實現(xiàn)形式

“權利架空論”是次級用益物權否定說另一實踐批判要點，其認為設置了次級用益物權，就會架空用益物權，虛化土地所有權。［28］具體而言，架空用益物權是指，次級用益物權和用益物權的權利內容相似，會造成用益物權被架空；虛化土地所有權則是指，因用益物權可以設立次級用益物權，用益物權便具備了“準所有權”性而虛化了土地所有權。［29］不得不說，這些觀點不僅存在邏輯不自洽的問題，而且違背了基本的物權法認識。

次級用益物權是否會架空用益物權？如果次級用益物權是所有權派生，確系會造成物上權利沖突，架空用益物權。但次級用益物權派生于用益物權，且用益物權人取得了相應的交易對價，忽略該客觀存在，分析必然會進入歧路。因為，交易對價也是用益物權實現(xiàn)形式的具象化體現(xiàn)。用益物權本系占用、使用、收益的權利，該權利可以通過占有、使用來實現(xiàn)，但通過轉移部分權能取得交易對價，也是實現(xiàn)該權利的一種方式。“選擇性”正是權利作為行為資格的表現(xiàn)。“權利架空論”完全忽略了該交易對價的存在，及其代表的權利實現(xiàn)意義，怎會不出錯?。?0］次級用益物權否定說還認為，這種物權構造會造成排除妨害請求權的問題。［31］該想法實悖于物權設計的基本原理，考慮到本文結構安排，將于下文詳細闡述。

虛化所有權論是“權利架空論”的衍生觀點，其觀點的“前理解”是一種怪論的結合體：只有所有權能派生用益物權類權利，用益物權不能派生次級用益物權，因而若要派生次級用益物權，那“母權利”必然是一種接近所有權的權利。因此權利虛化論推論，次級用益物權若是一種物權，那么派生的上位權利用益物權則就屬于“準所有權”，也因此“準所有權”虛化了所有權。且不說該推論前提就有問題，如果說這個結論成立，那么導致的結果必然是所有者的權利受到了影響，然而從結果來看，只要次級用益物權的權能、期限在用益物權范圍之內，所有權就不會受到任何影響。從本質上而言，創(chuàng)設次級用益物權，不過是構造了一種次級用益物權的新行權方式，然而這竟成了次級用益物權否定說認為的“危害”所有權的行為，這種有悖常理的解釋讓人難以置信。

四、土地次級用益物權的學理根據(jù)與實在法依據(jù)

反面而言，次級用益物權否定說在學理和實踐上的立論，顯然都不能成立，但這并不能直接證成次級用益物權的學說理性。正面而言，次級用益物權學說自身需厘清兩個核心問題：次級用益物權權利生成的理論根據(jù)是什么？其實在法依據(jù)又是什么？

（一）次級用益物權生成學理源于附條件的權能分離理論

次級用益物權的生成理論是解釋其“何以存在”的核心，學界主要持兩種觀點：一是權能分離說，二是行為授權說。前者認為，次級用益物權生成的理論依據(jù)應遵照用益物權派生的法理論——權能分離學說；［32］后者認為，既有的權能分離說無法兼容我國用益物權體系的特殊性，［33］“固化了用益物權生成的方式”，次級用益物權的生成宜遵“行為授權”之邏輯，其應被視為設定于所有權的負擔，而非分離權能而獨立之權利。［34］

法律學說的核心任務在于解釋與體系化，合理的解釋是體系化的前提。［35］闡釋次級用益物權法現(xiàn)象理論構造的兩種學說，本質上是迥異且互斥的解釋路徑。權能分離說的核心在于，所有權人的法律處分行為形成了權能運動，而權能運動造就了權能分離，分離之部分與剩余權能形成有效界分，獨立而成為用益物權。［36］行為授權說認為，權能分離學說自身有三大缺陷：一者，權能分離說既強調所有權的完整性，又認為其權能可分離，因而邏輯不自洽；二者，所有權設立用益物權之后，依然可以行使物權請求權，該現(xiàn)象無法為權能分離說解釋；三者，我國土地所有權限制轉讓，但用益物權卻可自由流轉，其權利處分權能系超越所有權的存在，而非源于所有權分離之權能，這種現(xiàn)象與權能分離說的學理相悖。行為授權說的理論建構是將“權能獨立而成權”轉變?yōu)椤笆跈喽蓹唷?，以解決其認為的學說齟齬。雖然各國立法實踐有別，理論表述有異，但多根植于權能分離說構造用益物權體系。［37］權能分離說是否如行為授權說所論——已在次級用益物權構造上理論失效？行為授權說否定的緣由，似乎并不能成立，但二次權能分離與初次權能分離也確有差異。

首先，權能分離學說與所有權完整性并不沖突，且其解釋更貼合“一物一權”原理與權利實際運行。所有權完整性強調所有權是全部權能的有機組合，是全面與絕對之權利，其“意味著行使權利的各種可能性”。［38］權能既是權利的具象形態(tài)，也是權利的存在形式與內容。所有權的完整支配性說明，任意時間點上，物上權利集合的總權能必然保持不變，其他權利之權能必然是從所有權分離而出，所有權完整性的實質是“一物一權”原則于物權體系的拓展說明。［39］若依行為授權說之批判邏輯，那豈不是權能分離后的各權利皆為完整權利，這于第三人而言反倒是一種“沖突”。

其次，派生用益物權的所有權具有原物返還請求權，與權能分離說亦不齟齬?！拔锷险埱髾嘁蛭餀喾恋K或占有妨礙而發(fā)生”，［40］設立用益物權的所有權人，雖分離了物之占有等權能，但還有剩余處分權能，羅馬法與法國法稱之為虛所有權，其可以請求特定人“排除妨礙”，這種“排除”包括排除危險、返還原物等特定行為。［41］《民法典》第235條與236條所蘊含的精神正是如此。［42］派生用益物權并不意味著所有權人失去物上權利利益，這種權利設計與權能分離學說并不相悖。

最后，我國用益物權制度并不排斥權能分離學說。土地所有權交易雖受管制，但這并非對其處分權能的剝奪，不能推論用益物權之流轉權能來自所有權之外。以國有建設用地為例，土地所有權人無法轉讓所有權——只是不能將所有權的未來收益一次性變現(xiàn)，其處分權能并未消失或被剝離，而是隱形化存在。在權能分離時，這種權能的價值顯現(xiàn)于建設用地使用權出讓的對價中。若按行為授權說的觀點，用益物權之流轉權能并不來自所有權，豈不是設立子權利便可以擴大自身的權能，這樣的套利空間豈不是催生無限的權利“派生沖動”，這實在有悖于法理。

雖然行為授權說存在批判誤區(qū)，但次級用益物權的權能分離，較之用益物權的權能分離有所不同。用益物權是所有權的部分權能獨立而成權，并非全面而絕對的權利。因此，用益物權派生次級用益物權應有一個必要條件，即用益物權中含有可分離部分權能而獨立成權的“權利能力”。進言之，如果用益物權人連流轉的處分權能都無，更不可能會有可派生次級用益物權之權能。亦就是說，所有權可以派生用益物權，若該派生權利含有權利流轉權能，理論上才可以通過二次權能分離派生次級用益物權。［43］

（二）次級用益物權的實在法依據(jù)是用益物權的廣義立法定義

次級用益物權不僅存在學理根據(jù)，實定法中也有其存在依據(jù)。通常，用益物權代指所有權派生的他物權，但嚴格而論，這只是狹義的用益物權概念，其外延僅涵蓋用益物權的一部分。［44］從立法設計看，次級用益物權雖不屬于直接由所有權派生的用益物權，但系廣義用益物權中的一種類型——非所有人對他人之物的用益物權，這種廣義的立法定義為次級用益物權留白了存在空間。

廣義—狹義之分的立法現(xiàn)象在國內外實在法中均有表現(xiàn)。在我國，廣義的用益物權定義來自《民法典》第323條，其規(guī)定用益物權系“對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利”，該定義并未限定派生的基礎權利，意即其并不否定非所有權可以設定這類權利。雖然《民法典》第241條僅授予了所有權人設立用益物權的權利，但該條只是陳述所有權人的權能包含設立用益物權，并不能反推設立用益物權只有所有權人才有該權利。換言之，第241條中所有權人設立的用益物權，屬于第323條中用益物權的范疇，兩者所指的用益物權外延不完全相同，前者是狹義的，后者是廣義的。這種立法定義的范式并不鮮見，《德國民法典》第1030條、《瑞士民法典》第755條、《奧地利民法典》第509條與《日本民法典》第265條，［45］無一不是因循此廣義定義的邏輯。

雖然在物權體系的通說中，次級用益物權并未有明確的位置，立法中更未有次級用益物權的表達，但這并非否定其存在立法空間?！睹穹ǖ洹返?23條的用益物權定義，為次級用益物權概念的創(chuàng)制留存了體系空間，使非所有權派生之用益物權存在可能。易言之，次級用益物權被定位于初級用益物權派生的權利，不屬于《民法典》第241條規(guī)定之權利，但屬于《民法典》第323條用益物權的范疇。

五、土地次級用益物權立法構造的關鍵問題

土地次級用益物權在我國權利體系中屬于“新鮮事物”，要構造次級用益物權，需解析其權利特征和體系定位。除了前文已論及的次級用益物權客體問題，在規(guī)范構造上還應注意兩個問題：次級用益物權的流轉權能配置與次級用益物權的登記規(guī)則設計。

（一）次級用益物權的流轉權能配置：匹配市場成熟度的自由

次級用益物權是否可以自由流轉，學界眾說紛紜。一說自由流轉權是物權的特征，若流轉具有限制便不能定性為物權，若是物權便應具有自由流轉權。［46］一說次級用益物權與自由流轉權并無必然聯(lián)系，是否能夠自由流轉取決于法律政策等因素。［47］

“權利是法律確認的支配資格”，［48］次級用益物權的流轉權能，本質上是一種權利處分權能，處分的客體是對物支配的資格。流轉僅涉及主體的轉換，不涉及權能的增減，依照私法自治傳統(tǒng)，次級用益物權應具有自由流轉之權利。［49］但流轉權能的配置可能受到國家管制，這取決于政府對市場成熟度的判斷。

作為一類獨立的物權，次級用益物權更像是一種“商品”，可由交易市場通過“看不見的手”配置資源。自由流轉意味著權利的變現(xiàn)速度快，因此其資產性表現(xiàn)更強，無形中會使權利升值。［50］在成熟的市場，次級用益物權理應被賦予自由的權利處分權能。但當市場并不成熟時，市場中的主體可能會利用合同漏洞，形成道德困境，使相關主體的利益受到侵害。農地經營權流轉實踐中，就發(fā)生過受讓人利用流轉農地抵押套現(xiàn)后出走，農民陷入既無法取得土地價金，又無法拿回土地的困境。易言之，受讓人可能以“名轉讓而實租賃”的方式取得次級用益物權，而后利用該權利融資套現(xiàn)。信息不對稱下的非法巨額收益，激勵次級用益物權人侵害用益物權人利益，誘發(fā)道德風險。在沒有管制的情況下，市場的不成熟可能會危及這套權利體系的有效性。

次級用益物權流轉權能的配置應盡量市場化，但亦應考慮“市場風險”下相關權利人的保護，兼顧這兩種利益。依據(jù)市場情況，原則上賦予該權利自由流轉之權能，同時加入管制措施以保護相關權利人的利益，應是比較合適的做法。德國地上權的負擔設定與我國土地經營權制度均是如此設計。在德國，取得地上權的對價為地租，地租可一次性支付，亦可定期支付?？紤]到市場交易的形式，《德國地上權法》第5、7條規(guī)定，讓與地上權或其上設定負擔，均應取得所有權人同意，但同時也規(guī)定，若該負擔在地上權范圍內——無侵害或妨害地上權目的，所有權人理應同意。［51］在我國，《中華人民共和國農村土地承包法》第46、47條賦予了土地經營權自由流轉與融資擔保的權能，但同時為這種權利的行使設置了“緊箍咒”，即土地承包經營權人的同意程序與所有權人的備案程序。雖然這犧牲了一定“自由度”，但避免了市場成熟度不足可能帶來的隱患，使得兩種利益達到一種平衡。

（二）次級用益物權的登記規(guī)則設計：物上權利的“表里合一”

權利狀態(tài)應然與實然之齟齬常造成第三人的誤判，引發(fā)權利實踐的沖突。權利“表里不一”的問題其實是權利公示制度的問題，重點是登記設計的問題。登記規(guī)范若不能解決“三階層”物權體系的公示問題，次級用益物權設計便難以付諸實踐。較之用益物權的登記設計，次級用益物權更加特殊，其不僅要保障次級用益物權制度的正常運行，還要考慮與用益物權登記規(guī)范的協(xié)調。

登記規(guī)則的設計包含登記效用設計與登記要件設計。在登記效用上，無論采用登記對抗主義，還是登記生效主義，均可以起到保障物權制度運行之作用，關鍵在于何者更益于保障權利運行。上位權利—用益物權已有登記制度，次級用益物權登記規(guī)則重點應在于銜接，使物權登記規(guī)范體系化，避免不同登記之間的齟齬，保障物權制度有效運行。比較而言，次級用益物權與用益物權的登記規(guī)則保持一致，有利于對物權登記效用的理解，更有益于物權制度的運行。

在登記要件規(guī)范上，以用益物權登記為次級用益物權登記的行為要件，可以有效防止“三階層”物權可能引發(fā)的沖突。我國用益物權設立，有的依登記，有的依合同。若是后者，未登記的用益物權不具有對抗效力，此種用益物權設立次級權利，有相當大的交易風險，權利可能“表里不一”。［52］以上層用益物權登記為次級權利登記的要件，可保障次級用益物權制度運行的安全性?！睹穹ǖ洹返?33、341、342條構造的土地經營權登記規(guī)則，即以土地承包經營權確權登記為該權利登記之要件。

此外，為使權利外觀與實質一致，還可通過兩方面輔助物權體系的公示。一則，以登記信息技術輔助公示，實現(xiàn)權利登記簿的數(shù)據(jù)庫式管理，清晰呈現(xiàn)不動產上的物權體系，解決交易信息不對稱的問題，防范交易風險。二則，以附載規(guī)則輔助公示。設立次級用益物權后，用益物權的實質權利與證書記載不一。為實現(xiàn)權證與權利實質一致，次級用益物權設立應同時記載于用益物權證。［53］這種登記處理可以“書面”確保物權派生子權利后的實質與形式一致。

六、結語

農地“三權分置”政策，使得自然資源次級用益物權理論得以實踐，其在農地“兩權”主體資格專屬制度下，優(yōu)化了農地資源配置方式，是我國土地公有制下農村土地改革的良好示范。次級用益物權在現(xiàn)有體制下，連接了中國特色社會主義土地公有制與市場經濟，形成“經濟基礎”所要求的“上層建筑”內容，其是社會主義市場經濟法制路徑的創(chuàng)新，是制度改革的新突破。次級用益物權制度的建立，對我國自然資源產權制度改革有深遠的意義。不惟土地資源，我國其他類型的自然資源也面臨資源配置的改革問題。如何在剛性制度下優(yōu)化資源的配置，形成高效的自然資源使用制度，是制度改革面臨的重大課題。次級用益物權學說之脈絡厘清，有利于該制度的擴展應用，為相似領域的改革奠定理論基礎。在中國特色社會主義制度下，自然資源權利多附載人身專屬性，次級用益物權為自然資源產權改革創(chuàng)制了規(guī)范的突破口，作為連接社會主義制度與市場經濟的新型權利，或許會在中國特色社會主義法治改革中留下濃墨重彩的一筆。

【Abstract】The interpretation of the nature of the land operating rights has led to a debate on the scientific nature of the sub-usufructuary right in land. The doctrine of denial has obvious flaws， asserting that the violation of “one property， one right” principle is a misunderstanding of the principle， while the inference of the disobedience of the servitude rules is a misjudgement of the object of the right. The doctrine of denial also argued that the sub-usufructuary right can lead in practice to “rights stacking” or “upper rights hanging”. The former is completely contrary to the legislative practice of supply and demand for property rights， while the latter ignores the fact that the consideration for the transaction already marks the realisation of the right. In terms of theory， the creation of the sub-usufructuary right is a process of separation and independence of rights， but the prerequisite is that the upper rights have the right to transfer rights; in terms of legislation， the broad definition paradigm of the usufructuary right， which does not restrict the upper rights to ownership only， has constructed the systemic space of the sub-usufructuary right. It is important to note that the allocation of the right to transfer the sub-usufructuary right should depend on the maturity of the market and take into account the market risks， and the design of the registration rules should focus on systemic coherence and ensure the “sameness of surface and interior” of rights in rem.

【Keywords】the sub-usufructuary right in land; object of the right; legislative practice; separation of power; registration rules

（責任編輯：張曉勇）