同人作品何以侵權(quán)？

楊吉

摘要：在同人作品的創(chuàng)作過程中，未獲授權(quán)而使用原作人物角色的行為普遍存在。由于虛擬角色能夠脫離作品而被單獨(dú)識(shí)別，隨著其藝術(shù)和經(jīng)濟(jì)價(jià)值日漸凸顯，給予其獨(dú)立版權(quán)保護(hù)的呼聲不斷增強(qiáng)，同人作品使用原作虛擬角色的版權(quán)界限爭議也愈演愈烈?！洞碎g的少年》一案的終審宣判更是將這一問題推至風(fēng)口浪尖。本文認(rèn)為，版權(quán)所要保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，其客體是以各類法定的作品為主，可以延伸到對于一項(xiàng)作品中的特定人物或角色的保護(hù)，甚至還可延伸到特別清晰突出、包含該特定人物或角色特征的物件與其他派生作品。關(guān)鍵在于其中的特定構(gòu)成部分的描繪是否已經(jīng)清晰明確到足以脫離了“思想”的范疇而進(jìn)入“表達(dá)”的領(lǐng)域。

關(guān)鍵詞：同人作品；演繹作品；二次創(chuàng)作；合理使用；“思想—表達(dá)”二分法

一、引言

2023 年4 月，對有著中國“同人作品第一案”之稱的林某怡與楊某、北京精典博維文化傳媒有限公司等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案（又稱金庸訴江南案），廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出終審裁決。法院認(rèn)為，訟爭作品《此間的少年》在故事情節(jié)表達(dá)上，除小部分元素與金庸（本名查良鏞）的《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》近似外，推動(dòng)故事發(fā)展的線索事件、場景設(shè)計(jì)與安排以及內(nèi)在邏輯、因果關(guān)系、具體細(xì)節(jié)、故事梗概均不同，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。但整體而言，前述四部武俠小說中出現(xiàn)的郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60 多個(gè)虛構(gòu)群像，無論是在角色的名稱、性格特征、人物關(guān)系、人物背景都體現(xiàn)了金庸的選擇、安排，可以認(rèn)定為已經(jīng)充分描述、足夠具體到形成一個(gè)內(nèi)部各元素存在強(qiáng)烈邏輯聯(lián)系的結(jié)構(gòu)，屬于著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”?！洞碎g的少年》多數(shù)人物名稱、主要人物的性格、人物關(guān)系與金庸涉案小說有諸多相似之處，存在抄襲剽竊行為，侵害了涉案作品著作權(quán)，依法應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但同時(shí)考慮到《此間的少年》與金庸武俠作品在情節(jié)設(shè)定、作品類別、讀者人群都不相同，為滿足讀者的多元需求，衡平各方利益，促進(jìn)文化事業(yè)的發(fā)展繁榮，采取充分切實(shí)的全面賠償或者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)忍娲源胧┑那疤嵯拢慌袥Q停止侵權(quán)行為。｛1}

二審判決與一審判決主旨大相徑庭，引起了知識(shí)產(chǎn)權(quán)界和出版界的高度關(guān)注與熱烈討論。概括地講，聚焦在以下兩點(diǎn)：作品中的角色名稱、性格特征、人物關(guān)系是否具有可版權(quán)性？由此延展的“同人文學(xué)”創(chuàng)作合法性邊界該如何厘定？｛2} 二審改判所折射的司法動(dòng)向必然會(huì)對同人二創(chuàng)市場造成巨大的沖擊和影響。

二、同人作品：通識(shí)分類與權(quán)利規(guī)制

“同人作品”抑或“同人小說”是對一種被稱為“fan fiction”的文學(xué)類型的指稱。當(dāng)然，“同人”亦是一個(gè)舶來詞，其對應(yīng)的是日語的“どうじん”，意思是有著相同興趣、愛好、活動(dòng)、成就的人，成語“志同道合”不失為對“同人”另一種精要的注解和稱謂。

根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)，同人作品可以有多種分類。從表達(dá)形式上講，它可以分為同人漫畫、同人小說、同人音樂、同人電影、同人曲藝；比照原著是否屬同一表現(xiàn)形式，它可以分為同質(zhì)型同人和異質(zhì)型同人；若根據(jù)對原著的借鑒和改編程度，同人作品還可分為演繹類和非演繹類兩種，等等。｛3} 這些分類在文化研究上不乏意義，但未必在法律關(guān)系梳理中有明確價(jià)值。從獨(dú)創(chuàng)性上講，同人作品無疑具備了成為獨(dú)立作品的要件，但從對原作的關(guān)聯(lián)度而言，其中同人作品的演繹類和非演繹類兩種判然有別，進(jìn)而在法律上有著不同的定位和評(píng)價(jià)。這也是厘清同人作品在不同情形下的創(chuàng)作與傳播會(huì)否涉及侵權(quán)，又須承擔(dān)何種法律責(zé)任的要門。｛4}

在同人作品著作權(quán)規(guī)制的議題上，已有的共識(shí)是演繹類同人作品屬于演繹作品的一類，是指在對原作的演繹基礎(chǔ)上創(chuàng)作而成的，其作品的人物、情節(jié)、環(huán)境等要素與原作基本保持一致的演繹作品。這意味著，除非經(jīng)原著作者授權(quán)，演繹類同人作品的創(chuàng)作會(huì)因侵犯權(quán)利人的演繹權(quán)而被認(rèn)定為侵權(quán)作品。｛5} 如果說這其中有例外，那便是只有當(dāng)同人作品的創(chuàng)作者將該作品僅用于個(gè)人欣賞時(shí)，因符合《著作權(quán)法》第二十四條所規(guī)定的合理使用，即“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，此行為不視作侵權(quán)。｛6}

實(shí)務(wù)難點(diǎn)盡數(shù)來自非演繹類同人作品。與演繹類同人作品不同，非演繹類同人作品與原作之間的聯(lián)系僅僅在于二次創(chuàng)作中采用了原作品的某些要素。就像《此間的少年》大量使用了查良鏞武俠小說中的人物角色、性格特征、人物關(guān)系、特有名稱、背景設(shè)定等元素。事實(shí)上，在同人作品中，非演繹類創(chuàng)作占相當(dāng)大的比例，其所波及的群體范圍更廣，涉及的版權(quán)爭議也更大。

傾向于非演繹類同人作品應(yīng)受著作權(quán)法保護(hù)的不在少數(shù)。例如，有學(xué)者所持理據(jù)在于，只要表達(dá)符合現(xiàn)行法律的獨(dú)創(chuàng)性要求，就應(yīng)該獲得可版權(quán)性作品的地位。因此，我們不能僅僅依據(jù)其對原作品具有的依賴性，就否決同人作品的獨(dú)創(chuàng)性。既然同人作品具備取得版權(quán)的實(shí)質(zhì)要件，理應(yīng)享有與原作品同等的版權(quán)地位，并受著作權(quán)法保護(hù)。｛7} 如果同人作品的推出引起市場混淆，且有不當(dāng)使用情形的，一旦使得原作品權(quán)利人財(cái)產(chǎn)權(quán)益蒙受損失，可以通過反不正當(dāng)競爭加以約束與調(diào)整。

有的學(xué)者以《此間的少年》為例，得出單純使用原作小說中的人物名稱以及某些稱謂，并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)的結(jié)論。因?yàn)檫^短的標(biāo)題很難構(gòu)成作品，這在著作權(quán)法上幾成定論。所以需要對同人作品與原作在具體情節(jié)上的相似程度進(jìn)行比較，才能判斷是否侵犯了原作的版權(quán)。｛8} 針對《此間的少年》引發(fā)的版權(quán)糾紛，也有法律人士指出涉案作品與在先作品雖然有些許相似之處，但人物性格和關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于思想范疇，基本情節(jié)則存在“思想”和“表達(dá)”的界限模糊問題。但可以斷定的是，單純的人物名稱不具有可版權(quán)性。｛9}

也有的是從非演繹型同人作品僅是對原作中人物進(jìn)行“標(biāo)識(shí)性地使用”，與在先作品的故事背景、主題要旨等差異明顯的特征著手，以此得出結(jié)論——非演繹型同人作品不保留原作中的原創(chuàng)性表達(dá)，因而其不符合“改編”的構(gòu)成要素，一般不作侵權(quán)論。“在《此間的少年》中，楊某雖然使用了金庸作品中的諸多人物姓名、簡單的人物關(guān)系及身世，但其將故事背景時(shí)空地設(shè)定在汴京大學(xué)，講述的是現(xiàn)代青春校園故事，與金庸所構(gòu)建的俠骨柔腸、快意恩仇的江湖世界相去甚遠(yuǎn)?！?｛10} 從讀者的角度而言，人們頂多回憶到相關(guān)的作品，而不會(huì)聯(lián)想到其中的具體情節(jié)，也難以找到原作的影子。

還有的學(xué)者立足“應(yīng)然”的價(jià)值性判斷，提出原作品中人物設(shè)定等不應(yīng)受著作權(quán)法的保護(hù)，這樣才有利于他人使用原作品人設(shè)創(chuàng)作更多的同人作品，繁榮文化市場，且對作者創(chuàng)作動(dòng)力并無實(shí)質(zhì)影響，因?yàn)樽髡咭呀?jīng)從整部作品中獲得了著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。｛11}

以上說法種種，有著兩個(gè)共同性的指向：其一，同人作品可以是著作權(quán)法意義上的“作品”，而且與原作的正當(dāng)權(quán)利行使不存在限制或沖突；其二，非演繹類同人作品創(chuàng)作過程中常見（或“不可避免地”）使用原作中人物名稱、角色設(shè)定、人物關(guān)系、性格特征、特有名稱等，只是小說創(chuàng)作的一個(gè)環(huán)節(jié)、一小部分、一些要件，它們尚不足以達(dá)到作品認(rèn)定維度內(nèi)的“獨(dú)創(chuàng)性”，是故無法單獨(dú)受到著作權(quán)法保護(hù)。但恰恰由于后一點(diǎn)，使得這些立論存在最易于駁斥的缺陷——相關(guān)研究者斷然否認(rèn)了作品人物、虛擬角色的可版權(quán)性。

我們不能想當(dāng)然地認(rèn)為脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、性格特征、人物關(guān)系就一概不能受到著作權(quán)法的保護(hù)，而是說具體看該等要素是否經(jīng)過了充分描述且足夠具體。王遷教授在《同人作品著作權(quán)侵權(quán)問題初探》一文中就表示：“在同人小說中直接借用經(jīng)充分描述的角色和復(fù)雜的關(guān)系，可能將以角色為中心的情節(jié)帶入新作品，從而形成與原作品在表達(dá)上的實(shí)質(zhì)性相似。但僅使用從具體情節(jié)中抽離的角色名稱、簡單的性格特征及角色之間的簡單關(guān)系，更多地是起到識(shí)別符號(hào)的作用，難以構(gòu)成與原作品的實(shí)質(zhì)性相似。”｛12} 此一觀點(diǎn)實(shí)際上與《此間的少年》二審意見是一致的。不僅如此，這一裁判邏輯也不乏學(xué)理探討上的支持者。

三、同人作品對原作角色的使用及其相應(yīng)責(zé)任

作品人物或虛擬角色是否受著作權(quán)法的專有保護(hù)，此一論題不可一概而論。但通行原則是，對于一個(gè)角色描繪越詳盡，表達(dá)的成分就越多，客觀上就越能受到著作權(quán)法的保護(hù)。這一判斷標(biāo)準(zhǔn)被稱作“充分描繪測試”。該方法源自1930 年美國第二巡回上訴法院的“尼古拉斯訴環(huán)球影業(yè)案”。｛13} 本案主審漢德法官的名言是：“越少開發(fā)的角色就越無法獲得著作權(quán)；這正是作者讓角色太不明確所要承擔(dān)的懲罰。”這等于說，如果想要獲得版權(quán)的保護(hù)，一個(gè)角色并不能僅僅是被創(chuàng)造出來而已，還需要被賦予其他更多的、具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，從而讓一個(gè)角色的特征更為清晰明確。｛14}

我國國內(nèi)相關(guān)案件的審判思路與漢德法官思路大體一致。在北京樂動(dòng)卓越科技有限公司訴北京昆侖享樂網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等侵犯著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案中，對于訴爭的電子游戲中角色或人物名稱與特征是否可受版權(quán)保護(hù)的回應(yīng)，審理法院就表示公眾在不知曉原告游戲，而僅僅看到游戲中的人物角色名稱時(shí)，顯然無法對其所表達(dá)的含義有所認(rèn)知。因此，這些名稱并未表達(dá)較為完整的思想，也未實(shí)現(xiàn)作為文字作品的基本功能，自然不受版權(quán)的保護(hù)。｛15} 又如，在南京蔚藍(lán)的海文化傳播有限公司與無錫天工影業(yè)有限公司、北京圣壹門文化傳播有限公司等著作權(quán)侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案件中，一審、二審法院以兩部動(dòng)畫《蒸盒號(hào)啟航》《吃貨宇宙》中都使用了如油條、燒餅、饅頭、餃子、包子等主食類產(chǎn)品作為卡通動(dòng)畫的角色基礎(chǔ)，但由于兩部動(dòng)畫的主要角色在名稱、穿著、色彩、性格等方面有明顯區(qū)別，不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，最終均駁回了南京蔚藍(lán)的海文化傳播有限公司的訴訟請求。｛16}

綜合來看，大體凡是不具備或欠缺獨(dú)創(chuàng)性的角色人物都無法受到著作權(quán)法的保護(hù)。但反過來講，一旦角色特征已描繪得足夠清晰或者構(gòu)成該人物身份識(shí)別的組成部件具有獨(dú)創(chuàng)性，它們有可能獨(dú)立成為版權(quán)保護(hù)的客體。｛17} 就像《此間的少年》二審判決所展示的那樣，其開宗明義闡明了著作權(quán)法保護(hù)的是表達(dá)，而表達(dá)包含作品對外呈現(xiàn)的文字（外在表現(xiàn)形式）和作品的內(nèi)在結(jié)構(gòu)（內(nèi)在表現(xiàn)形式）兩個(gè)層面。緊接著，其再次強(qiáng)調(diào)著作權(quán)法保護(hù)的對象是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，而作品的獨(dú)創(chuàng)性既體現(xiàn)在作品的整體上，也體現(xiàn)在組成作品的各個(gè)部分中，因此作品中體現(xiàn)出作者個(gè)性智力創(chuàng)造的部分也可以基于獨(dú)創(chuàng)性而受到著作權(quán)法的保護(hù)。

有學(xué)者就提出，作品中的人物元素是否受著作權(quán)法保護(hù)，關(guān)鍵取決于這些特定表達(dá)是否具有獨(dú)創(chuàng)性？在司法實(shí)務(wù)中，對獨(dú)創(chuàng)性有無的考察與定論，除了由原告證明這些人物元素是其獨(dú)立創(chuàng)作完成的之外，仍需要判斷這些人物元素達(dá)到了一定的創(chuàng)造高度。也就是與現(xiàn)有表達(dá)相比，其是否具有實(shí)質(zhì)性的差異。“不能因?yàn)楸桓鎯H僅使用了原告作品中的若干人物元素，且這些人物元素用詞較短就認(rèn)定其沒有獨(dú)創(chuàng)性。實(shí)際上，一些人物元素（如人物形象、性格或關(guān)系），雖然其用詞較短，但其內(nèi)涵卻相當(dāng)豐富，其與整部作品的場景設(shè)置、情節(jié)發(fā)展是緊密結(jié)合在一起的?！保?8}

對非演繹型同人作品侵權(quán)與否的評(píng)判上，重點(diǎn)要審查其對原作人物角色的使用方式，因具體情況不同，所導(dǎo)致的法律責(zé)任也各有差異?！斑@種差異不僅取決于被使用的原作虛擬角色描繪的獨(dú)創(chuàng)性，還取決于同人作品使用原作獨(dú)創(chuàng)性虛擬角色描繪的具體行為?！保?9} 在司法實(shí)務(wù)中，法院應(yīng)當(dāng)首先判定原作中人物角色的描繪是否符合獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，然后再轉(zhuǎn)而考察同人創(chuàng)作中具體的使用行為是否滿足“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”、是否創(chuàng)造了新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)、是否適用合理使用等權(quán)利限制制度等問題，以便最終確定同人作品是否侵犯原作權(quán)利人的利益。｛20}

一般而言，那些為了表現(xiàn)特定橋段或引發(fā)情節(jié)而無可避免出現(xiàn)的，或者屬于經(jīng)常的以及必需在某些場景、情境使用的“固定角色”（又譯作“定型角色”），他們通常被視為思想/ 表達(dá)二分體系中的“思想”范疇，因而根本無法獲得版權(quán)的保護(hù)。但是那些隨著劇情的發(fā)展，人物角色逐漸飽滿、立體起來的角色就可能是另外一回事了。這些角色與外部特征、性格特點(diǎn)、人物關(guān)系、故事情節(jié)等其他要素有機(jī)結(jié)合，所形成的表達(dá)有助于對該作品人物的整體性刻畫、清晰性描繪，且表達(dá)具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，那么這部分角色描寫是可以獨(dú)立于整部作品之外受到著作權(quán)法保護(hù)的。要加以注意的是，這不是說單獨(dú)某個(gè)角色、單一人物名稱受到版權(quán)保護(hù)，而是說它必須結(jié)合角色特征、人物關(guān)系、情節(jié)編排、段落乃至語句設(shè)計(jì)等多種要素于一體加以考量?，F(xiàn)實(shí)中，已有不少典型判例反映了這一辦案思維，如“莊某訴郭某明案”｛21} 和“瓊瑤訴于某案”｛22}。

同人創(chuàng)作本身建立在一定的粉絲邏輯、社群行為基礎(chǔ)上，它與原作勢必要建立起“互文關(guān)系”?；ノ牡哪康氖峭ㄟ^重復(fù)、模仿、還原原著的部分表達(dá)，構(gòu)建文本間的鏈接關(guān)系，喚起讀者對原著的聯(lián)想，從而創(chuàng)造一種獨(dú)特別致的審美效果，引用、戲仿、續(xù)寫的美學(xué)依據(jù)皆在于此。｛23}

倘若同人作品僅使用原作中本不具可版權(quán)性的內(nèi)容，當(dāng)然不按侵權(quán)論處；然而一旦使用（包括復(fù)制、改編）理論上具備著作權(quán)法保護(hù)必要的人物角色等元素，那么就極有概率因二創(chuàng)行為與原作表達(dá)均構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，被判定系抄襲、復(fù)制，侵犯了原作者的版權(quán)｛24}，或者，在認(rèn)定“接觸+ 實(shí)質(zhì)性相似”之外，進(jìn)一步判定對人物角色的改編是否創(chuàng)設(shè)了新的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。｛25}

四、結(jié)論

角色人物是否可以受到著作權(quán)法的保護(hù)勢必要具體問題具體分析，并且要置于個(gè)案中對作品角色、人物的描繪來逐一比對、細(xì)致檢驗(yàn)。在具體判定時(shí)必須透過當(dāng)事人之間的交叉舉證詳細(xì)審視，不能僅憑法官自身的抽象和整體感知作為認(rèn)定的基礎(chǔ)。不僅僅是《此間的少年》一案，近些年同樣利用知名作品中的人物元素進(jìn)行二創(chuàng)，因而招致侵權(quán)糾紛的案件同樣揭示了這一裁判傾向。｛26} 也就是說，人物塑造、情節(jié)編排、場景設(shè)置、文本結(jié)構(gòu)等元素，它們都可能是小說的重要組成部分，往往能夠較為直觀地表達(dá)出作者的構(gòu)思和故事脈絡(luò)，也完整地體現(xiàn)了作者在創(chuàng)作過程中的選擇、取舍、安排、設(shè)計(jì)。若這些元素被刻畫得足夠充分、清晰、具體，它們自然就落入著作權(quán)法保護(hù)的“表達(dá)”。

《此間的少年》二審改判的思路與上述的終審意見如出一轍。在此意義上，該終審裁決值得肯定的一點(diǎn)在于，其為公眾尤其是同人創(chuàng)作群體揭示了對于原作中人物角色該如何使用、其合規(guī)邊界的設(shè)立確立了指向性的意義。正如本文多次提及，版權(quán)所要保護(hù)的是具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，其客體是以各類法定的作品為主，也可以延伸到對于一項(xiàng)作品中的特定人物或角色的保護(hù)，甚至還可延伸到特別清晰突出、包含該特定人物或角色特征的物件與其他派生作品。

但需要指出的是，鑒于當(dāng)前最高人民法院對此類型案件尚未有過指導(dǎo)意見，因此相關(guān)類型案件的判決都具有區(qū)域性。這意味著，在不同地級(jí)市的審判意見也許仍有出入，更何況不同省、直轄市之間的情況各異。換言之，對于原小說中人物角色、形象特征等元素在多大程度上得以司法保護(hù)，以及為同人小說的合法創(chuàng)作確立何種界限，即便有“同人作品第一案”的二審裁決，但出于它同一審判決有著截然不同的釋法主張、論證邏輯，因此單就人物名稱、性格特征、人物關(guān)系在何種層面上構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，又在哪些程度內(nèi)可構(gòu)成一個(gè)“系統(tǒng)”或“整體”并受法律的保護(hù)，該話題仍有很大且必要的學(xué)術(shù)探討空間。但我們樂見其成，便于日后國內(nèi)同人小說合法創(chuàng)作與出版會(huì)有更明晰的“邊界感”。

（作者系浙江傳媒學(xué)院副教授）