新業(yè)態(tài)用工關(guān)系的困境與破解

[摘要]隨著“互聯(lián)網(wǎng)+”新經(jīng)濟(jì)形態(tài)的全面推進(jìn)，平臺經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，我國的用工形式也發(fā)生了巨大變化?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”帶來了“平臺+平臺從業(yè)者”的新業(yè)態(tài)用工模式，滴滴司機(jī)、外賣騎手、家政服務(wù)員、互聯(lián)網(wǎng)營銷師等新平臺從業(yè)者大量涌現(xiàn)。但是，“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)在增加就業(yè)機(jī)會、創(chuàng)新靈活用工形式的同時，也給新業(yè)態(tài)用工關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)帶來了新挑戰(zhàn)。2021年7月16日，人社部等八部委聯(lián)合出臺人社部〔2021〕56號文件，提出了不完全勞動關(guān)系新概念，將新業(yè)態(tài)用工關(guān)系認(rèn)定論戰(zhàn)推向了高潮。勞動關(guān)系“弱從屬性”概念推陳出新，為解決新業(yè)態(tài)用工關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊問題提供了新思路。

[關(guān)鍵詞]新業(yè)態(tài)用工；不完全勞動關(guān)系；弱從屬性

[中圖分類號]F246 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.09.005

2021年7月16日，人社部等八部委聯(lián)合頒布人社部發(fā)〔2021〕56號文件，在勞動關(guān)系與民事關(guān)系之間設(shè)定了不完全勞動關(guān)系。不完全勞動關(guān)系體現(xiàn)了平臺企業(yè)弱管理的用工特點(diǎn)，從業(yè)者可以自主決定工作時間、工作地點(diǎn)和平臺企業(yè)。但是，56號文件并沒有對新業(yè)態(tài)用工關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)給出明確規(guī)定，對于理論界百家爭鳴的不完全勞動關(guān)系的“弱從屬性”概念沒有明確解釋。在多樣化且復(fù)雜的新業(yè)態(tài)用工模式下，新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定出現(xiàn)了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難把握、實際用工主體難認(rèn)定、傳統(tǒng)勞社部發(fā)〔2005〕12號文件具有滯后性且位階低等諸多困境。本文將針對以上問題展開討論，探究和厘清不完全勞動關(guān)系“弱從屬性”的解釋路徑，以期為破解新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)開辟新的解決方案。

一、新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定困境

（一）新業(yè)態(tài)用工模式

隨著數(shù)字技術(shù)的蓬勃發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的迅速擴(kuò)張，平臺用工模式展現(xiàn)出前所未有的多樣性和復(fù)雜化，并逐步衍生出主要用工模式。一是自營型用工模式和傳統(tǒng)勞務(wù)派遣型用工模式，這兩類用工模式極易被認(rèn)定為勞動關(guān)系或被要求承擔(dān)連帶責(zé)任，已被大部分平臺企業(yè)摒棄；二是間接外包型模式、直接外包型模式、網(wǎng)絡(luò)外包型模式和眾包型用工模式，這四類用工模式涉及主體眾多，用工關(guān)系形成三角結(jié)構(gòu)或網(wǎng)狀結(jié)構(gòu)，降低了平臺企業(yè)用工成本，也隔離了被認(rèn)定為勞動關(guān)系的風(fēng)險，被平臺企業(yè)廣受青睞。最后是個體工商戶模式，個體工商戶具有自擔(dān)風(fēng)險、自負(fù)盈虧、稅率較低的優(yōu)勢，成為平臺企業(yè)向外剝離勞動關(guān)系風(fēng)險的終極形態(tài)。

實踐中，平臺企業(yè)通過利用多主體隔離用工關(guān)系的方式，將監(jiān)督管理、工作安排、工資結(jié)算、個稅繳納、社保等通過多次勞務(wù)外包、轉(zhuǎn)包和分包分散至不同企業(yè)[1]，形成多道防火墻，以此規(guī)避被認(rèn)定為勞動關(guān)系的風(fēng)險。導(dǎo)致新就業(yè)形態(tài)相關(guān)民事、勞動糾紛逐年上升，給裁審工作帶來巨大挑戰(zhàn)，也為加速我國新業(yè)態(tài)用工關(guān)系立法敲響了警鐘。

（二）新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定困境

1.新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)難把握

我國法律、行政法規(guī)尚未對多元化的新業(yè)態(tài)用工模式勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定。傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)大多依據(jù)原勞社部發(fā)〔2005〕12號文件規(guī)定“三性”即人格從屬性、組織從屬性、經(jīng)濟(jì)從屬性來確定用人單位與勞動者是否存在勞動關(guān)系。其中，人格從屬性和組織從屬性是確認(rèn)有無勞動關(guān)系的核心指標(biāo)，體現(xiàn)了用人單位對勞動者的“強(qiáng)管理”；經(jīng)濟(jì)從屬性主要指勞動者根據(jù)自身勞動換取的勞動對價。

但是，新業(yè)態(tài)用工模式與傳統(tǒng)勞動關(guān)系“強(qiáng)從屬性”截然不同。從人格從屬性和組織從屬性上看，一方面，平臺企業(yè)可以分別或同時與多個社會不特定自然人建立多類用工關(guān)系，從業(yè)者可以選擇一家平臺企業(yè)或同時選擇多家平臺企業(yè)提供服務(wù)。雙方根據(jù)自身的情況選擇適合的合作對象，可以是全職、兼職、承攬或合作關(guān)系，這種新的商業(yè)模式完全打破了需要建立長期穩(wěn)固的勞動關(guān)系以及簽訂勞動合同的傳統(tǒng)用工方式；另一方面，從業(yè)者工作時間、工作地點(diǎn)、工作方式都由其自身靈活支配，不受平臺企業(yè)強(qiáng)制干涉和控制。同時，從業(yè)者自備交通工具、手機(jī)及其他工作裝備來完成勞動，這與標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的勞動者需要完全依賴用人單位提供生產(chǎn)資料不同，從業(yè)者對平臺公司的組織依賴減輕。從經(jīng)濟(jì)從屬性看，從業(yè)者工作報酬不實行月工資標(biāo)準(zhǔn)，而是實行計件支付或利潤分成的方式支付，并且支付主體還可能包括消費(fèi)者，或者從業(yè)者向平臺企業(yè)上繳部分信息費(fèi)等多種薪酬分配方式，從業(yè)者對平臺企業(yè)的經(jīng)濟(jì)依賴顯著降低。

需要強(qiáng)調(diào)的是，平臺從業(yè)者實際上并未完全脫離平臺企業(yè)的管理和控制，平臺企業(yè)通過自定算法、用戶評價等方式對從業(yè)人員工作狀態(tài)進(jìn)行監(jiān)督管控，尤其是外賣配送員、滴滴司機(jī)的配送路線、時間、穿戴、禮儀等都要受到平臺企業(yè)的嚴(yán)格監(jiān)控，稍一違反，便會面臨扣錢、限制派單等懲罰。那么，平臺企業(yè)對從業(yè)者之間的工作監(jiān)控與監(jiān)督究竟是屬于勞動法上的內(nèi)部監(jiān)督還是屬于民商法上的違約，無法確認(rèn)，導(dǎo)致裁判者對新業(yè)態(tài)用工關(guān)系的法律性質(zhì)認(rèn)識模糊，增加了認(rèn)定事實和適用法律的難度，也導(dǎo)致司法裁判尺度不統(tǒng)一[2]。

2.實際用工主體難以認(rèn)定

如前所述，在平臺企業(yè)多樣性用工模式下，既包括一方主體又包括多方主體與平臺從業(yè)者訂立各類合同的情形，既存在雙方關(guān)系項下的用工管理模式，又存在三角關(guān)系、網(wǎng)狀關(guān)系項下的混同用工管理模式，甚至有些平臺企業(yè)僅負(fù)責(zé)消費(fèi)者與從業(yè)者牽線搭橋，并不與從業(yè)者訂立任何合同。那么，究竟是一方主體還是多方主體在對從業(yè)者進(jìn)行用工管理？簽約主體與用工主體是否一致？……基本事實極難確定。

3.勞社部發(fā)〔2005〕12號文件具有滯后性且位階低

一方面，我國勞動關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)通常以勞社部發(fā)〔2005〕12號文件作為裁判依據(jù)，而勞社部發(fā)〔2005〕12號文件從發(fā)布距今已有15年。在新業(yè)態(tài)用工模式背景下，傳統(tǒng)勞動關(guān)系“強(qiáng)從屬性”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無法與新業(yè)態(tài)用工關(guān)系“弱從屬性”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)相匹配，何為“弱從屬性”或者“從屬性”的程度是多少，該文件并沒有規(guī)定。另一方面，勞社部發(fā)〔2005〕12號文件屬于部門規(guī)章，只能作為輔助裁判進(jìn)行說理的參考，該文件并不適合長期成為勞動關(guān)系認(rèn)定的法律依據(jù)。

二、不完全勞動關(guān)系“弱從屬性”的理解與認(rèn)定

（一）強(qiáng)經(jīng)濟(jì)從屬性的認(rèn)定

新業(yè)態(tài)用工關(guān)系工作時間碎片化、工作方式靈活化的特點(diǎn)，導(dǎo)致新業(yè)態(tài)從業(yè)者的工作報酬類型多樣化，包括工資+提成、計時、計件、接單量、分成、補(bǔ)貼、獎勵等各種支付方式，且支付金額和支付時間均不固定。這與傳統(tǒng)勞動關(guān)系按月發(fā)薪、固定發(fā)薪的經(jīng)濟(jì)從屬性明顯不同。但是，經(jīng)濟(jì)從屬性以勞動對價為核心，是勞動者滿足生存所需的實現(xiàn)過程。勞動對價是人的生存來源，也是實現(xiàn)個人和家庭發(fā)展的基礎(chǔ)。

因此，新業(yè)態(tài)用工關(guān)系強(qiáng)經(jīng)濟(jì)從屬性的認(rèn)定，需要從整體上判斷而非單一局部進(jìn)行識別。因從業(yè)者的工作時間、地點(diǎn)、方式碎片化和靈活化，那么可以整體考慮從業(yè)者在一家平臺或多家平臺的整體工作時間長短和工作狀態(tài)緊密程度，不能單一局部評價?？梢钥紤]從業(yè)者對平臺工作的依賴程度判斷其對平臺企業(yè)是否具有經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)依賴，沒有競價空間。

（二）弱人格從屬性的認(rèn)定

新業(yè)態(tài)用工關(guān)系中，傳統(tǒng)人格從屬性判斷規(guī)則正逐步僵化，并呈現(xiàn)出一種不確定和難以把握的變量狀態(tài)。傳統(tǒng)的人格從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如身份證件、招用記錄、考勤記錄等憑證在新業(yè)態(tài)用工模式下已不是主要特征，平臺企業(yè)的管理方式及指示程度、從業(yè)者是否享有自主權(quán)限以及多大程度的自主等因素，才是人格從屬性的主要特征[3]。在新業(yè)態(tài)用工關(guān)系中，平臺企業(yè)對從業(yè)者仍然表現(xiàn)出具有一定的指揮權(quán)、監(jiān)督權(quán)和懲戒權(quán)。但是，這與傳統(tǒng)勞動關(guān)系中用人單位有權(quán)決定以及安排固定工作時間、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容和工作方式，并以此工作過程和工作成果進(jìn)行監(jiān)督和懲戒的強(qiáng)人格從屬性完全不同。

在不完全勞動關(guān)系中，“弱人格從屬性”主要表現(xiàn)為人身管理弱化、勞動自主性強(qiáng)化和主體地位強(qiáng)化的特點(diǎn)。首先，平臺從業(yè)者在休息和等待平臺發(fā)布訂單時，與平臺不形成從屬關(guān)系。然而，其從接單到完成訂單的過程中，需要受到平臺的線上調(diào)度和全程監(jiān)控，勞動定價和任務(wù)完成時限被算法最優(yōu)解極限壓縮，積分獲取和信譽(yù)等級受制于平臺規(guī)則[3]，與平臺形成從屬性關(guān)系。其次，平臺從業(yè)者接單完成后，其余時間自我管理，平臺企業(yè)將工作時空和連續(xù)性的支配權(quán)交給從業(yè)者，使其在勞動形式上擁有較高的就業(yè)靈活性和勞動自由度。最后，平臺從業(yè)者有可能自帶勞動工具和裝備等。

三、新業(yè)態(tài)勞動關(guān)系認(rèn)定路徑破解

（一）尊重雙方意思自治

尊重平臺企業(yè)與從業(yè)者之間合意，應(yīng)當(dāng)首先尊重雙方訂立協(xié)議中顯露于外的合意。在雙方對用工關(guān)系不存在爭議且約定內(nèi)容合理合法的情況下，裁審機(jī)構(gòu)應(yīng)尊重雙方意思自治?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺所表現(xiàn)出的最大特點(diǎn)為開放包容與自由，是否加入平臺從業(yè)者行列，以什么樣的目的加入，與平臺建立何種用工關(guān)系都應(yīng)遵循平臺從業(yè)者自己的意愿，在認(rèn)定用工關(guān)系時首先應(yīng)尊重雙方的合意。

（二）實質(zhì)審查用工關(guān)系

無論平臺企業(yè)與從業(yè)者之間是否簽署勞動合同或民事合同，任何一方對用工關(guān)系存在反對意見，均應(yīng)當(dāng)實質(zhì)審查實際履行情況和真實法律關(guān)系。

1.形式審查用工關(guān)系

平臺企業(yè)慣用的方法是通過民事協(xié)議排除勞動關(guān)系的存在，通過虛假形式掩蓋非法目的，以此規(guī)避法定責(zé)任。更有甚者，通過將勞動者包裝為自主經(jīng)營的個體工商戶，通過割裂勞動關(guān)系主體資格要件，規(guī)避用工責(zé)任、降低用工成本。在審理此類糾紛時，裁審機(jī)構(gòu)若發(fā)現(xiàn)平臺企業(yè)與從業(yè)者符合勞動關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)排除名義上的民事協(xié)議性質(zhì)，確認(rèn)實質(zhì)上的勞動關(guān)系，以實現(xiàn)勞動者權(quán)益保障。

2.以“人格從屬性”強(qiáng)弱實質(zhì)審查用工關(guān)系

以實際履行和真實存在的法律關(guān)系為準(zhǔn)展開實質(zhì)審查，實際上就是對用工關(guān)系“人格從屬性”的審查。首先，裁審機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對用工實際履職情況進(jìn)行審查，包括從業(yè)者對工作時間、工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容、工作量的自主決定程度，勞動過程受平臺企業(yè)控制程度，以及從業(yè)者為平臺或企業(yè)工作期間的持續(xù)情況、從業(yè)者能否決定或者改變交易價格、是否需要遵守規(guī)章制度、保守商業(yè)秘密等義務(wù)等。其次，結(jié)合本文第二大點(diǎn)“不完全勞動關(guān)系‘弱從屬性的理解與認(rèn)定”判斷用工關(guān)系真實情況。重點(diǎn)考量平臺企業(yè)對從業(yè)者的工作分配方式、自由接單權(quán)利、規(guī)則履行要求、評價獎懲機(jī)制等，判斷平臺企業(yè)是否在從業(yè)者勞動參與過程中扮演著實質(zhì)性控制或者管理的角色，以此認(rèn)定雙方的實際用工關(guān)系。

（三）強(qiáng)化平臺舉證責(zé)任

根據(jù)“誰主張誰舉證”的證明責(zé)任分配原則，從業(yè)者應(yīng)當(dāng)對其主張的用工關(guān)系承擔(dān)初步舉證責(zé)任，證明雙方之間存在勞動關(guān)系。此時，若平臺企業(yè)否認(rèn)雙方之間存在勞動關(guān)系，應(yīng)由平臺企業(yè)提供充分的證據(jù)予以反駁。鑒于從舉證能力角度，平臺或相關(guān)企業(yè)擁有比勞動者更強(qiáng)的舉證能力，其距離證據(jù)更近，有責(zé)任提供證據(jù)還原客觀事實。若平臺企業(yè)無法提供反駁證據(jù)，那么平臺企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。裁審機(jī)構(gòu)有權(quán)經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。

四、結(jié)語

如今，新業(yè)態(tài)用工模式仍然在不斷演化，新業(yè)態(tài)用工關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)還停留在探索階段。正確理解和適用“弱從屬性”“弱管理”是破解新業(yè)態(tài)用工關(guān)系認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的核心。接下來，勞動法體系應(yīng)當(dāng)盡快與時俱進(jìn)，重新構(gòu)建新業(yè)態(tài)用工關(guān)系和勞動保障權(quán)益立法體系、統(tǒng)一新業(yè)態(tài)用工工作時間、工作方式、管理模式等裁判標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻(xiàn)：

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[3]李雄，黃琳涵.新就業(yè)形態(tài)下勞動關(guān)系認(rèn)定的創(chuàng)新研究[J].河北法學(xué)，2023，41（7）：84-106.

作者簡介：趙宇?。?991.6-），女，漢族，黑龍江綏化人，本科，律師，研究方向：民商經(jīng)濟(jì)法。