中國車企如何應(yīng)對外國補貼條例

南星 賈子晨

《外國補貼扭曲內(nèi)部市場條例》（下稱《外國補貼條例》）于2022年11月28日獲歐盟理事會批準通過。該條例自2023年7月12日開始施行，部分條款施行時間略有不同 。據(jù)此，歐盟針對外資準入構(gòu)成了新的實質(zhì)性限制?！锻鈬a貼條例》規(guī)定，若收購歐盟公司的交易或公共采購?fù)稑耸怯傻谌龂a貼支持且達到相關(guān)申報門檻，則需要申報至歐委會進行外國補貼審查。

歐盟認為，一個強勁、開放和充滿競爭的內(nèi)部市場能夠確保歐洲企業(yè)和外國企業(yè)憑借各自優(yōu)勢積極公平地展開競爭并獲得商業(yè)機會。因此，歐盟意圖將扭曲內(nèi)部市場的外國補貼納入規(guī)管范圍。外國補貼是指私營企業(yè)、直接或間接國有公營企業(yè)可能接受來自第三國后續(xù)用于歐盟內(nèi)部市場，諸如參與公共采購程序、企業(yè)并購（包含具有關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施等戰(zhàn)略資產(chǎn)的企業(yè)和創(chuàng)新技術(shù)的企業(yè)）等經(jīng)濟活動的補貼?！锻鈬a貼條例》根據(jù)包含國家援助、集中和公共采購的歐盟立法適用及解釋。

《外國補貼條例》的生效及施行意味著涉歐企業(yè)在歐盟市場參與公共采購程序、企業(yè)合并，投資時可能面臨前所未有的義務(wù)和法規(guī)要求。了解這一重要法規(guī)及監(jiān)管要求，提前做好布局和應(yīng)對，對于廣大在歐洲有投資及業(yè)務(wù)規(guī)劃的中國汽車行業(yè)企業(yè)而言，意義重大。

主要內(nèi)容包括七個章節(jié)

《外國補貼條例》包含總則、依職權(quán)審查和外國補貼審查的一般規(guī)定、集中、公共采購程序、共同程序規(guī)定、與其他法規(guī)的關(guān)系、過渡條款及最終條款，共七個章節(jié)。

《外國補貼條例》規(guī)管給予在（歐盟）內(nèi)部市場進行經(jīng)濟活動企業(yè)（包含直接或間接國有的公營企業(yè)）的外國補貼，如第三國直接或間接提供財政援助，使從事（歐盟）內(nèi)部市場經(jīng)濟活動的企業(yè)受益，且在法律上或事實上僅限于一個或多個企業(yè)或產(chǎn)業(yè)，則應(yīng)視為存在外國補貼。

財政援助包括： （a） 資金或債務(wù)的轉(zhuǎn)移，如資本注入、贈款、貸款、貸款擔(dān)保、財政獎勵、抵消經(jīng)營損失、政府或公共機構(gòu)施行的財政負擔(dān)補償、債務(wù)免除、債轉(zhuǎn)股或重新安排償債期限； （b） 放棄其他方面應(yīng)得收入，如免稅或在沒有足夠報酬情況下授予特殊或?qū)贆?quán)利；（c） 或者提供商品或服務(wù)或購買商品或服務(wù)。

第三國提供的財政援助包括以下各方提供的財政援助： （a） 中央政府和其他各級政府及公共機構(gòu)； （b）其行為可歸于第三國的外國公共實體，考慮到該實體特點和該實體經(jīng)營所在國法律和經(jīng)濟環(huán)境等因素，包括政府在經(jīng)濟中的作用； （c） 或者考慮到所有相關(guān)情況，其行為可歸于第三國的私人實體。如果外國補貼有可能提高一企業(yè)在（歐盟）內(nèi)部市場的競爭地位，并且在這樣做時，外國補貼實際上或潛在地對（歐盟）內(nèi)部市場競爭產(chǎn)生負面影響，則應(yīng)認為存在（歐盟）內(nèi)部市場扭曲。

對某一企業(yè)連續(xù)3年總額不超過400萬歐元的外國補貼、微量援助金額或目的是補償自然災(zāi)害或異常事件造成損害的外國補貼不應(yīng)被認為存在（歐盟）內(nèi)部市場扭曲。《外國補貼條例》還列舉了最有可能扭曲（歐盟）內(nèi)部市場的外國補貼類別。歐盟委員會將平衡外國補貼的負面和正面影響，決定是否實施補救措施或接受被調(diào)查企業(yè)的承諾。

歐盟委員會有權(quán)主動審查任何來源的信息，在特定情況下有權(quán)采取臨時措施。歐盟委員會有權(quán)要求提供符合的信息，并可以對企業(yè)和企業(yè)集團進行必要檢查。歐盟委員會可以在特定情況下在第三國境內(nèi)進行檢查。對違反相關(guān)規(guī)定的行為，歐盟委員會有權(quán)根據(jù)可獲得的事實作出罰款決定，最高可處上一個財政年度總營業(yè)額10%的罰款。

在評估某一集中的外國補貼是否扭曲（歐盟）內(nèi)部市場時，僅考慮在簽訂協(xié)議、宣布公開招標或獲得控股權(quán)之前3年內(nèi)給予的外國補貼。對違反相關(guān)規(guī)定的行為，歐盟委員會有權(quán)根據(jù)可獲得的事實作出罰款決定，最高可處上一個財政年度總營業(yè)額10%的罰款。

造成或可能造成公共采購程序扭曲的外國補貼應(yīng)理解為使經(jīng)濟經(jīng)營者能夠提交對有關(guān)工程、供應(yīng)品或服務(wù)過分有利的投標外國補貼。在評估是否存在扭曲以及某項投標是否對有關(guān)工程、供應(yīng)品或服務(wù)具有不適當優(yōu)勢時應(yīng)僅考慮通知前3年內(nèi)給予的外國補貼。對違反相關(guān)規(guī)定的行為，歐盟委員會有權(quán)根據(jù)可獲得的事實作出罰款決定，最高可處上一個財政年度總營業(yè)額10%的罰款。

對汽車企業(yè)的影響

《外國補貼條例》對汽車企業(yè)的影響存在以下兩點：一是相關(guān)經(jīng)濟活動的參與成本及合規(guī)義務(wù)增加。根據(jù)《外國補貼條例》相關(guān)規(guī)定，對于經(jīng)營者集中行為的事前審查機制，在申報期間或者歐盟委員會結(jié)束審查之前不得實施集中。對于公共采購審查機制，歐盟委員會未作出決定或?qū)彶槠陂g屆滿之前，經(jīng)營者不得被授予合同。

《外國補貼條例》還規(guī)定了較為寬泛的外國補貼定義、較長的事前審查時間、彈性較大的審查標準、違反申報要求將面臨的較高罰款、需附加承諾以獲得批準的情形等，增加了有意愿在歐盟進行投資并購或參與公共采購項目投標的汽車企業(yè)交易成本及合規(guī)成本。相關(guān)企業(yè)可能不得不重新對未來資金融資來源進行安排，對已獲取的補貼進行梳理，并基于申報及審查機制而重新安排交易時間、條件等細節(jié)，避免落入《外國補貼條例》監(jiān)管范圍，相關(guān)交易成本以及合規(guī)成本大大增加。

二是相關(guān)經(jīng)濟活動成功落地的不確定性增大。《外國補貼條例》的出臺表明，歐盟認為外國補貼在某些情況下對歐盟內(nèi)部市場產(chǎn)生了扭曲性影響，損害了歐盟內(nèi)部市場公平競爭環(huán)境。隨之而來的事前強制申報義務(wù)將與經(jīng)營者集中和外商投資審批共同構(gòu)成了赴歐投資并購或參與公共采購的三重監(jiān)管障礙。

汽車行業(yè)一直以來都是中國向歐洲投資以及歐洲向中國投資的重要領(lǐng)域，中國汽車企業(yè)對歐盟投資并購或者公共采購程序的參與可能受到阻礙?！锻鈬a貼條例》出臺必然影響投資并購交易各方或公共采購項目各方對于是否啟動相關(guān)項目的決策，額外程序的履行必然會影響相關(guān)企業(yè)投資并購或公共采購項目的項目進度，進一步增加相關(guān)項目的交易時間、交易成本，增大了相關(guān)交易的盡職調(diào)查難度、實現(xiàn)難度以及能否最終落地的不確定性和交易存在被叫?；虺蜂N的法律風(fēng)險，交易主體如違反《外國補貼條例》相關(guān)規(guī)定可能面臨巨額處罰。

汽車企業(yè)應(yīng)對建議

汽車企業(yè)如何應(yīng)對《外國補貼條例》？筆者提出以下幾點建議：

首先，建立合規(guī)團隊與合規(guī)制度。對于廣泛參與歐盟境內(nèi)經(jīng)濟活動（如并購或投標公共采購項目）的相關(guān)企業(yè)，建議組建專門的合規(guī)團隊，并制定、實施應(yīng)對《外國補貼條例》規(guī)定的審查與調(diào)查機制等事項的合規(guī)制度，以保障企業(yè)能夠持續(xù)有效開展合規(guī)工作。

具體而言，合規(guī)團隊應(yīng)持續(xù)關(guān)注《外國補貼條例》及相關(guān)配套法規(guī)的出臺及執(zhí)法案例，制定并實施具有篩查、交易檢查的清單，排查并確認汽車企業(yè)已經(jīng)獲得的政府補貼以及所依據(jù)的政策或法律文件，提前識別并防控自身業(yè)務(wù)中可能存在的法律風(fēng)險，熟悉事前申報等義務(wù)。在今后日常業(yè)務(wù)開展過程中，應(yīng)定期評估合規(guī)風(fēng)險并研討合規(guī)改進方案，培訓(xùn)相關(guān)人員識別相關(guān)風(fēng)險的合規(guī)意識與解決能力，嚴格遵照歐盟《外國補貼條例》規(guī)定參與歐盟境內(nèi)經(jīng)濟活動，包括在實施與歐盟有關(guān)的經(jīng)營者集中或者參與歐盟公共采購招投標等活動中履行提前申報等義務(wù)。此外，還應(yīng)制定風(fēng)險應(yīng)急預(yù)案，以應(yīng)對審查或調(diào)查等風(fēng)險事件。

在國際政策瞬息變幻的當下，具體開展包含《外國補貼條例》在內(nèi)的國際貿(mào)易領(lǐng)域法律合規(guī)工作時，筆者還建議相關(guān)企業(yè)注意：在積極應(yīng)對新規(guī)挑戰(zhàn)時，不能忽略整體方法論的搭建。構(gòu)筑好體系化法律風(fēng)險管理的框架，并根據(jù)團隊對于新規(guī)政策的觀察進行動態(tài)調(diào)整，才可達到以不變應(yīng)萬變的高效管理狀態(tài)。

就汽車企業(yè)在海關(guān)與進出口、出口管制與經(jīng)濟制裁等國際貿(mào)易領(lǐng)域法律合規(guī)工作，筆者受律商聯(lián)訊LexisNexis公司的邀請，近期對多年法規(guī)、案例研究成果進行梳理，形成了體系化的“知識樹”，并作為法律信息工具，在律商聯(lián)訊“監(jiān)管預(yù)警|汽車”數(shù)據(jù)庫中進行獨家發(fā)布。此外，就中國汽車、新能源與人工智能行業(yè)企業(yè)在重點領(lǐng)域的合規(guī)實務(wù)，筆者著有新能源汽車合規(guī)管理指南，相關(guān)資料可供出海車企搭建法律風(fēng)險管理框架參考，具體可查詢律商聯(lián)訊“監(jiān)管預(yù)警|汽車”數(shù)據(jù)庫 （https：//www.lexiscn.com/ci_auto/index）。

其次，依據(jù)《外國補貼條例》進行盡職調(diào)查。在《外國補貼條例》投資補貼審查等機制即將全面實施的大背景下，涉及歐盟投資并購交易等經(jīng)濟活動的盡職調(diào)查程序等準備工作宜盡早開展，并應(yīng)依據(jù)《外國補貼條例》 有針對性地細化盡職調(diào)查程序。合并各方、收購方和被收購方，或合營各方和合營企業(yè)以及公共采購?fù)稑隧椖恐薪?jīng)營者及其關(guān)聯(lián)企業(yè)，均可能成為盡職調(diào)查的對象。

除了一般投資并購項目盡職調(diào)查應(yīng)當關(guān)注的投資并購各方主體、股權(quán)結(jié)構(gòu)及關(guān)聯(lián)方信息、主要資產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)等事項以外，還應(yīng)當著重關(guān)注相關(guān)主體歐盟境內(nèi)的營業(yè)額以及獲得財務(wù)資助的情況。財務(wù)資助情況的盡職調(diào)查應(yīng)當關(guān)注包括但不限于財務(wù)資助的提供方、金額、性質(zhì)、類型、獲得方式或程序、使用條件、用途，提供方提供財務(wù)資助的依據(jù)、目的，財務(wù)資助是否與本次投資并購項目具有關(guān)聯(lián)性，獲得財務(wù)資助對歐盟內(nèi)部市場的可能影響等幾個方面。

最后，積極利用《外國補貼條例》規(guī)定的協(xié)商及救濟機制。一方面，這些機制有利于相關(guān)規(guī)定義務(wù)的釋明，避免相關(guān)企業(yè)對條例產(chǎn)生誤解進而違反相關(guān)義務(wù)；另一方面，通過相關(guān)救濟機制，企業(yè)可在最大程度上促進相關(guān)經(jīng)濟活動實現(xiàn)，避免受到高額處罰。

（作者系安杰世澤律師事務(wù)所律師）

（責(zé)編 王茜）