論微罪溢出效應的減輕
——以醉酒型危險駕駛罪為例

丁錦華

一、問題的提出

作為微罪(1)這里的微罪指的是法定最高刑為一年有期徒刑以下的罪名集合而成的體系。典型的醉酒型危險駕駛罪自設立以來,對減少交通事故的發(fā)生,維護社會治安的作用自不待言,但作為一把雙刃劍,醉駕帶來的溢出效應也值得深思。

首先,微罪顛覆了傳統(tǒng)的犯罪高門檻的認知,短期內(nèi)公眾無法扭轉(zhuǎn)對于犯罪人的排斥心理。根據(jù)標簽理論,制造犯罪人的過程為其貼上相應犯罪標簽,此后社會公眾看待被貼上標簽的個人時便會不自覺與其對應的標簽掛鉤[1]。因醉駕被判刑的犯罪人容易因此在潛移默化中受到排斥。其次,由于醉駕原先為行政處罰的范圍,犯罪人被限制人身自由的程度極低,區(qū)別于公眾印象中犯罪等于坐牢的傳統(tǒng)觀念,犯罪人對自我犯罪這一事實的認同實質(zhì)不高。最后,醉駕入刑遵循刑法對于前科報告制度的規(guī)定。這一規(guī)定導致因危險駕駛罪被判刑的人不能擔任法官、公務員、律師等22種職業(yè),在犯罪前已經(jīng)具備上述職業(yè)身份的人將因犯罪而被吊銷相應職業(yè)資格證或被開除公職[2]。此外,受過刑罰的人其子女同時喪失某些待遇[3]?？梢?作為微罪,危險駕駛罪的不法程度不僅遠低于以重罪為主體的自然犯,甚至低于近年來多有增設的以輕罪為主體的法定犯[4]。由此推知,醉駕導致的輕度社會危害性與其帶來的嚴重附隨后果并不對等。

因此,有必要對醉駕型危險駕駛罪的出罪路徑加以分析,以期減少醉駕案件的定罪,減輕與醉駕不相對應的附隨后果對犯罪人產(chǎn)生的不利影響,更好地實現(xiàn)社會效益。

二、《刑法》第13條但書規(guī)定不應作為出罪理由

司法實踐中,在法院在面對諸多涉嫌醉酒型危險駕駛罪時,出罪依據(jù)往往為《刑法》第13條中但書的規(guī)定,《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見(二)》(2)根據(jù)《最高人民法院關于常見犯罪的量刑指導意見(二)》規(guī)定,對于醉酒駕駛機動車的被告人,應當綜合考慮被告人的醉酒程度、機動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實際損害以及認罪悔罪等情況,準確定罪量刑。對情節(jié)顯著輕微危害不大的,不予定罪處罰。犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的,可以免于處罰。中對此規(guī)定也有所延伸。

在刑法理論上,關于《刑法》第13條的但書是否能夠作為出罪理由存在分歧。贊成者持“出罪標準說”:(1)認為但書規(guī)定可以作為罪量因素的參照物,通過引用但書規(guī)定據(jù)以判斷行為并未達到犯罪構(gòu)成所需的程度要件,進而出罪[5]。(2)認為可以根據(jù)“可罰的違法性”理論將其作為可罰的責任事由從而討論出罪與否[6]。(3)認為但書的規(guī)定在犯罪構(gòu)成理論體系中可以處于多種位置,既可以被當作構(gòu)成要件符合性阻卻事由,又可以作為違法性阻卻事由或責任阻卻事由[7]。否定者則認為但書不具有實質(zhì)意義,而僅為一種提示性規(guī)定,其中規(guī)定的“危害不大”是“不認為是犯罪”的根據(jù)、條件,而不是結(jié)論本身[8]。若僅根據(jù)但書的規(guī)定排除犯罪性,實則架空了犯罪構(gòu)成要件理論[9]。

筆者更為支持否定者的觀點,原因如下:首先,但書規(guī)定只是提示性規(guī)定,罪量因素在刑法分則或者相關司法解釋中已經(jīng)進行了具體的闡明。其次,對但書規(guī)定的理解應當為法無明文規(guī)定不為罪的理念闡釋。根據(jù)體系解釋,但書與《刑法》第13條的前一段是保持邏輯自恰的,實為一體兩面,均為行為不符合犯罪構(gòu)成則不成立犯罪。最后,行為的出罪化處理應當根據(jù)犯罪構(gòu)成理論對行為是否具有違法性、構(gòu)成要件該當性以及應受刑罰處罰性進行綜合判斷。若將但書規(guī)定加以考慮容易導致法官自由裁量權(quán)過大,“情節(jié)顯著輕微危害不大”這一規(guī)定沒有可以進行對比衡量的標準[10],犯罪情節(jié)的“輕微”與“顯著輕微”的界限在何處,不同法益是否需要采不同的標準等等問題難以解答。

三、以刑法理論為基礎探索出罪路徑

(一)允許醉酒型危險駕駛罪存在反證空間

1.醉酒型危險駕駛罪是抽象危險犯

針對危險犯的各種討論,若采形式上的區(qū)分標準,將是否在罪刑規(guī)范中以明文規(guī)定的方式將發(fā)生危險這一構(gòu)成要件要素予以載明作為劃分依據(jù),可以將危險犯類型化地劃分成具體危險犯以及抽象危險犯[11]。如果在犯罪構(gòu)成要件中存在“危害公共安全”“足以”“造成嚴重危害”等罪狀表述,基本可以認定為具體危險犯;反之則屬于抽象危險犯,其“危險”只是一種抽象而隱形的存在或假設,法益侵害危險可以被視作具體危險的前階段[12]。抽象危險犯的危險只需推斷行為存在發(fā)生侵害結(jié)果的危險即可,無涉具體的司法判斷。因而在具體危險犯的領域內(nèi),沒有造成實害是一種偶然而非必然。對于醉酒型危險駕駛罪而言,根據(jù)《刑法》第133條之一的規(guī)定,是在道路上駕駛機動車的行為。法律對這一行為在形式上沒有任何加以限定的修辭,沒有規(guī)定現(xiàn)實的、具體的危險,只是推定于道路上醉酒駕駛機動車的行為符合危險駕駛罪的構(gòu)成要件。法官審理時往往只需要判斷駕駛?cè)藛T駕車時血液中的酒精含量是否大于規(guī)定標準。因而,可推知醉酒型危險駕駛罪是抽象危險犯。

2.醉酒型危險駕駛罪作為抽象危險犯應當允許反證

對于醉酒型危險駕駛罪是否允許反證一直是理論界爭論不休的話題。我國臺灣學者林東茂指出,作為立法上的假定情形,抽象危險犯中特定行為方式的出現(xiàn)即產(chǎn)生了相應的危險狀態(tài),不允許反證推翻。若行為人駕駛機動車時,呼氣中或血液中的酒精含量超過一定濃度,立法即推定危險狀態(tài)已然出現(xiàn),即便行為人酒量超常亦成立犯罪[13]。德國學者羅克辛也贊成這一結(jié)論[14]。

也有許多學者認可醉酒型危險駕駛罪可以被反證。日本學者山口厚提出,屬于危險犯之結(jié)果的法益侵害危險之間的區(qū)別在于不同場合要求的危險程度不同,但構(gòu)成要件要素均為發(fā)生實質(zhì)的危險[15]。簡言之,抽象危險犯相較于具體危險犯只是所需要滿足犯罪成立的危險性更低而已。張明楷教授也指出,當行為人醉酒后駕駛車輛行駛在深夜無人通行且四周也不存在車輛的道路上,不可能造成他人傷亡的情況下,不應認定為危險駕駛罪[16]。周光權(quán)教授則轉(zhuǎn)換了原先立場,轉(zhuǎn)而支持醉酒型危險駕駛罪中的“危險”為推定的危險。他指出,危險是推定的結(jié)果所以危險的存在必定留有反駁的空間,畢竟人為推定是可以推翻的,司法實踐中需要改善推定入罪導致的弊端[17]。

筆者贊同醉駕應當允許反證的觀點。醉駕保護的法益為道路交通領域的公共安全,處于醉酒駕駛狀態(tài)的人會在過量酒精的作用力之下失去對駕駛路況的辨認與控制能力,極大提升了道路駕駛的危險性。根據(jù)實質(zhì)解釋,只要駕駛機動車的行為人不處于因過量飲用含酒精液體而喪失基本的控制與辨認能力便不能認定行為人的行為對他人會產(chǎn)生危險性。80mg/100ml的標準是認定是否喪失或者顯著降低辨認與控制能力的平均含量,而現(xiàn)實中每個人因其體質(zhì)的區(qū)別會存在不同酒精耐受度的差別,以血液中酒精的含量作為唯一的判斷標準并不合適,應允許對醉駕型危險駕駛罪進行反證,防范危險駕駛罪范圍的過度擴張。

(二)違法性阻卻事由的應用

1.因成立緊急避險得以出罪

司法實踐中存在著因醉酒駕駛機動車成立緊急避險從而阻卻違法性的案例。被告人陳某勇邀朋友于住處共進晚餐時,其妻子猝然暈倒并昏迷不醒,剛飲過幾杯紅酒的陳某勇向120求救得知周邊并無急救車輛。情急之下便自行駕車送妻子至醫(yī)院,途中被民警查獲。經(jīng)鑒定,被告人血液中的酒精含量超標[18]。江蘇省江陰市人民法院于判決書中載明被告人陳某勇成立緊急避險,應當阻卻其行為的違法性。理由在于緊急避險針對的是合法權(quán)益,存在一個利益權(quán)衡與取舍的問題,一般來說生命法益在與其他法益進行比較時應當優(yōu)先考慮。本案中,醉酒駕車威脅到的公共安全是抽象且潛在的,相較而言妻子的生命權(quán)面臨的危險是真實且緊迫的,后者明顯更為緊急,可以成立緊急避險。

可以在法院論證基礎上對此類法益衡量進行細分,清晰化論證。緊急避險的本質(zhì)在于當兩種法益沖突時,通過舍棄一個較小的法益以保障更大的法益的安全。抽象的公眾生命權(quán)危險與現(xiàn)實的妻子生命權(quán)之危險進行法益衡量時,需要考慮兩個標準。第一個標準是生命是否可以衡量。正如陳璇教授所言,以數(shù)量衡量財產(chǎn)法益的原因在于它不具有專屬性。與之相反,生命法益不具有累積可能[19]。因此,無法認定公眾生命權(quán)高于個人的生命權(quán)。第二個標準是潛在的、抽象的危險與現(xiàn)實、緊迫的危險之間的衡量,蔡桂生教授認為,若為救助急癥患者的生命不得已在少量飲酒后駕車送其去醫(yī)院,由于潛在風險與現(xiàn)實風險存在法益上的不等價,個人的急迫生命法益明顯更重[20]。以本案為例,陳某勇案發(fā)時間為當晚深夜時許,根據(jù)日常生活經(jīng)驗可知此時道路空曠,車流量不大,發(fā)生交通事故概率大大降低。其與蔡桂生教授所舉情形,在道路交通安全風險系數(shù)這一角度上是等價的?？梢愿鶕?jù)事前的優(yōu)越利益進而通過緊急避險正當化。

即使在刑法理論上,部分學者[21]將緊急避險作為有效的實體法對策阻卻危險駕駛罪的成立,但在實踐中被法官采納的案例并不多見。筆者以“危險駕駛”及“緊急避險”為關鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)中進行檢索,共檢索到刑事案件134例,各法院多以案件事實不滿足緊急避險的限度要件(3)參見廣東省東莞市中級人民法院(2021)粵19刑終711號刑事裁定書;河南省洛陽市中級人民法院(2020)豫03刑終891號刑事裁定書?；蜓a充性要件(4)山東省濟寧市中級人民法院(2020)魯08刑終252號刑事裁定書;湖南省長沙市中級人民法院(2021)湘01刑終524號刑事裁定書。為由不予采納,僅在極個別情況(5)北京市第二中級人民法院(2017)京02刑終460號刑事判決書。下這一辯護理由為法院所采納。因此,真正運用緊急避險阻卻危險駕駛罪成立的案例少之又少。

2.因存在法令行為得以出罪

假定一情境,甲在醉酒后找來乙駕駛甲的車輛將甲送至一商業(yè)廣場。但由于距離該商業(yè)廣場最近的停車場并未開放,乙遂停車至商業(yè)廣場的內(nèi)部道路旁后便離去。甲試圖沿著內(nèi)部道路移動車輛至廣場內(nèi)另一停車場,在移動到內(nèi)部道路出口處時不幸被此處的民警查獲,并令其在內(nèi)部道路出口處與城市四環(huán)路輔路的交叉路口處掉頭,停至路邊接受檢查。經(jīng)檢測,甲血液中酒精含量超標。周教授認為,對于醉酒后在公共停車場這類公眾通行的場所挪車的,一般不認定為在道路上醉酒駕駛機動車。此外,甲在城市道路的輔路交叉路口處掉頭的行為,是民警指揮后所實施的行為,因此,應當將其評價為依法令的行為,從而阻卻其違法性[22]。筆者認為,雖然在法令行為中,命令的來源范圍并不包括民警指揮道路交通時對機動車駕駛?cè)讼碌闹噶?但這一指令可以視為法令行為這一阻卻事由在醉駕領域內(nèi)的擴張適用。為了在刑法教義學的嚴密體系中得以體現(xiàn)刑法的社會機能,可以采取擴張解釋的方式使刑法教義學的內(nèi)容滿足刑事政策的要求[23]。

結(jié)合上述出罪路徑的思考,危險駕駛罪的反證空間抑或違法阻卻事由對于醉駕溢出效應的減輕相較于醉駕案件龐大的數(shù)量或許只是杯水車薪,針對醉駕的嚴重附隨后果與較輕社會危害性的不均衡現(xiàn)狀,可以打通醉駕案件在司法適用層面的無罪化處理通道,借由實踐中的司法認定更好地改善這一問題。

四、在司法實踐中探索實質(zhì)出罪路徑

為了減輕醉酒型危險駕駛罪這類微罪溢出效應的影響,需要考量社會犯罪形勢、社會觀念以及犯罪標簽的惡性影響等多方面綜合因素的作出裁決。對此,上海、江蘇、浙江、湖北、重慶等多地出臺了具體適用標準。下文以浙江省新紀要舉例,分析該會議紀要中存在的對實質(zhì)出罪路徑的擴展之處。

首先,在涉及“道路”的認定上,紀要存在越權(quán)解釋的嫌疑。浙江省新紀要直接否認“駕駛出公共停車場、居民小區(qū)后交由他人駕駛”的行為屬于“在道路上醉酒駕駛機動車”的規(guī)定不甚妥當。依據(jù)紀要的上位解釋和上位法(6)《中華人民共和國道路交通安全法》第119條第一項:“‘道路’,是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方,包括廣場、公共停車場等用于公眾通行的場所?！钡囊?guī)定,若居民社區(qū)允許社會機動車通行,那么此時的社區(qū)道路與規(guī)定中的“道路”并無二致,符合相應構(gòu)成要件。因此,雖然新紀要的規(guī)范目的旨在為醉駕案件的實體出罪拓寬途徑,但不能脫離法律依據(jù)[24]。

其次,血液中酒精含量是醉駕與否的關鍵評定指標,可以根據(jù)醉駕案件的行為人血液酒精含量認定犯罪成立。新紀要區(qū)分汽車與摩托車醉酒駕駛,在醉酒駕駛汽車時,將檢察機關對醉駕案件中相對不起訴制度運用到規(guī)定當中(7)參見《浙江省關于辦理“醉駕”案件若干問題的會議紀要》(浙高法〔2019〕151號):醉酒駕駛汽車,酒精含量在170 mg/100 ml以下,認罪悔罪,且無上述8種從重情節(jié),犯罪情節(jié)輕微的,可以不起訴或者免予刑事處罰;酒精含量在100 mg/100 ml以下,且無上述8種從重情節(jié),危害不大的,可以認為是情節(jié)顯著輕微,不移送審查起訴。醉酒駕駛摩托車,認罪悔罪,符合緩刑適用條件的,可以依法適用緩刑。沒有造成他人輕傷及以上后果,認罪悔罪,酒精含量在200 mg/100 ml以下,犯罪情節(jié)輕微的,可以不起訴或者免予刑事處罰;其中,酒精含量在180 mg/100 ml以下,危害不大的,可以認為是情節(jié)顯著輕微,不移送審查起訴。,并取消醉酒駕駛汽車案件適用緩刑的酒精含量限制,對減輕醉酒型危險駕駛罪這一類微罪的溢出效應成效顯著。需要注意的是,以起訴便宜主義為核心的相對不起訴制度與數(shù)量龐雜的微罪案件有相當大的契合度,能夠為相對不起訴制度注入新的活力。如何更好地分隔不同類型司法案件的處理時間以保證辦案質(zhì)量的同時提升效率是當下亟待解決的難題,可以充分發(fā)揮相對不起訴制度的優(yōu)勢,在微罪領域內(nèi)對符合條件的案件予以適用[25]。

最后,《刑法》第37條中規(guī)定了可以免予刑事處罰的適用情形,且與相對不起訴的適用條件相同。由此推知,醉駕案件的免于刑事處罰和相對不起訴的適用情形也需要在實踐適用中保持相應的一致性,這一點也體現(xiàn)在了浙江省新紀要中。為避免浪費司法資源,新紀要中規(guī)定了可以不移送審查起訴的條件,將其與對血液中酒精含量達到80mg/100ml的醉駕行為人予以刑事拘留的做法相連接,使案件結(jié)束至公安機關處,一定程度實現(xiàn)了對司法實踐中“立案不撤”做法的糾偏。

綜上,為減輕醉駕這一類微罪溢出效應,有必要大力減少被貼上有罪標簽的醉駕者的數(shù)量。因此,需要尋求醉酒型危險駕駛這類案件真正有效的出罪路徑,刑法理論與紀要規(guī)定并行不悖,從刑法理論角度探討出罪與否的同時,也要合理運用會議紀要的拓寬規(guī)定以更好地實現(xiàn)溢出效應的減輕。

五、結(jié)語

作為微罪的典型,醉酒型危險駕駛罪存在較大爭議的根源在于醉駕行為本身社會危害性有限,而行為人成立醉酒型危險駕駛罪犯罪帶來的附隨后果與普通犯罪無異,使得醉駕的刑罰與附隨后果出現(xiàn)“倒掛”現(xiàn)象。為此,需要以刑法理論的基本框架作為支撐,分析醉駕行為具備反證空間以及可以合理適用違法阻卻事由探索醉駕出罪路徑。當運用刑法理論時出罪空間有限時,可以將目光轉(zhuǎn)向司法適用,遵循各省會議紀要規(guī)定,利用相對不起訴制度、免于刑事處罰制度以及不移送審查起訴等進行實質(zhì)出罪,減輕微罪的溢出效應。