立法方法論的理論反思與實踐性重構

張婷婷

引 言

立法方法論歷來都是立法理論的重要命題之一。西方法學界將其歸結為立法經驗的呈現(xiàn)方式、立法歷史的現(xiàn)實反映或者達至規(guī)范的具體途徑。而在中國法學界，立法方法論一直被法律方法論所遮蓋，后者甚至在多數(shù)情況下僅局限于“司法方法論”范疇，并未觸及立法的方法論問題。(1)考夫曼認為，“至今傳統(tǒng)的方法學說，一直僅研究從法律中獲得具體法律判決的過程。立法方法，即用來得到正確的法律的方法，過去和現(xiàn)在只字未提”。阿圖爾·考夫曼:《法哲學的問題史》，阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2002年，第155-156頁。近年來，有學者開始主張立法方法論之于法律的價值，并提出立法方法論是“法律創(chuàng)制的方法，其中包含法律的價值安排與價值的實現(xiàn)程序”，(2)朱志昊：《從價值預設到法律形式:立法方法論基礎初探》，《河南大學學報》2011年第4期?！氨仨氃凇⒎ǖ沫h(huán)境’下進行選擇”。(3)姜孝賢、宋方青：《立法方法論探析》，《廈門大學學報》2016年第3期。黨的二十大報告也多次強調方法論對社會主義事業(yè)建設的重要性，并明確要求“運用其科學的世界觀和方法論解決中國的問題”，要“以良法促進發(fā)展、保障善治”。(4)習近平：《高舉中國特色社會主義偉大旗幟為全面建設社會主義現(xiàn)代化國家而團結奮斗——在中國共產黨第二十次全國代表大會上的報告》，http:∥cpc.people.com.cn/20th/n1/2022/1026/c448334-32551867.html，2023年1月14日。上述報告內容，無疑對我國當前立法方法論的理論發(fā)展與實踐應用提出了更高的指引和要求。

然而，當前關于立法方法論的主要論著忽視了三個基礎性問題：一是立法方法論的本質問題；二是立法方法論的關系問題，即立法方法論同法律方法論的關系定位；三是立法方法論的體系構成問題。上述立法方法論的理論難題同我國當前法律起草工作的主體多元化情況息息相關。從我國立法的現(xiàn)狀來看，雖然全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會出臺了《立法技術規(guī)范》，但只是解決了法律術語的規(guī)范化適用問題，而未涉及立法方法的規(guī)范化使用。因此，法律的起草部門在缺乏統(tǒng)一的立法方法論作為指導的情況下，只能通過立法抄襲的方式來解決法制統(tǒng)一難題，進而犧牲了一部分地方特色。對此，學者們試圖從立法理念、立法宗旨等角度來化解立法方法論的規(guī)范性缺失難題，但由于每一部法律的立法理念和立法宗旨均不相同，使得立法的規(guī)范化進程愈加背道而馳?？紤]到立法方法論對立法質量的深刻影響，本文從本體論和認識論的理論論爭出發(fā)，來明晰立法方法論的理論價值。同時從立法實踐來窺視立法方法論的性質和功能，以期明確立法方法論的實踐定位。最后，通過立法方法論同實踐論的結合，為學界呈現(xiàn)立法方法論的體系構成。

一、立法方法論的理論論爭：本體論與認識論的分野

眾多關于“立法方法論”的學說論爭，將該命題分化成兩種不同的研究路徑：一是聚焦于立法方法論的本源，試圖通過解答“法的有效創(chuàng)制應該通過什么樣的方法來實現(xiàn)”這一應然問題，來探尋“立法方法是什么”的理論方案。在此可以將該路徑歸結為“本體論”路徑。二是瞄向法的發(fā)現(xiàn)或形成路徑，并以此解決“立法草案如何發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范”問題。受到“法的發(fā)現(xiàn)”這一自然法路徑的深刻影響，該路徑下的立法方法論被描述為人們“認識”法律規(guī)范的理論。因此，這種路徑可以簡稱為“認識論”路徑。兩種路徑看似是在討論立法方法論的概念界定問題，實際上均從法治概念命題上升為法治方式命題，因而有必要從“概念-方式”轉化過程中探求兩種路徑的深層次邏輯，以期明確立法方法論的本質。

(一)立法方法論的本體論路徑及其邏輯展開

立法如何科學、正當，一直是國內外立法學界所討論的核心問題之一。學者們不僅關心立法結果的科學化、正當化，更加關心立法是否經受得住“方法正義”的檢驗。因此，立法方法論既是立法學界對于“法的有效創(chuàng)制應該通過什么樣的方法來實現(xiàn)”命題的概念指稱，也是“方法正義”之下立法結果科學化、正當化的方式展開。愛德華·魯比認為，“有效的立法方法更有可能使大多數(shù)人制定的立法更接近公共利益的概念，而不是隨機無效的立法”。(5)Edward L. Rubin,“Statutory Design as Policy Analysis,” Harvard Journal on Legislation,vol.55,no.1 (2018),p.166.可見，立法方法論為立法活動提供的，不單單是一種提升立法科學性的方法，還包括辨識公共利益、排除部門私利的權力監(jiān)督機制。

在當下，立法方法論在整個立法實踐中陷入了制度性缺位的困境之中。造成這一現(xiàn)象的主要原因卻是人們對立法機關民主理性的過度信任。民主代議制所產生的民主理性，能夠通過公眾代表的數(shù)量優(yōu)勢，來沖淡(甚至消除)其中摻雜的非理性要素，進而保證立法結果的科學性、正當性。當然，民主代議式的“公共選擇不能被隨意忽視，但我們沒有理由允許它妨礙對立法方法的研究”。(6)Edward L. Rubin,“Legislative Methodology: Some Lessons from the Truth-in-Lending Act,” Georgetown Law Journal,vol.80,no.2 (1991),p.240.況且立法結果與程序正義之間似乎無法形成閉環(huán)式的因果關系。在不考慮立法集體理性的正當性功效之下，體系性立法方法的制度性缺失，使得立法機關喪失了憲法賦予它的創(chuàng)造性作用。當立法活動被視為一種公共決策時，現(xiàn)行民主決策方法的另一個結構性難題就是其對經驗要素的非系統(tǒng)、非分析性處理。(7)Rubin,“Statutory Design as Policy Analysis,” p.161.恰是因此，立法方法論者在程序正義之外提出“方法正義”的本體論主張。羅伯特·塞德曼將“方法正義”作為“立法正義”的基本判斷標準之一。在他看來，立法方法論是基于“目的-途徑”(Ends-Means)的方法論展開，用于證明立法的正當性。其中，“目的”要素將立法活動置于外部社會(相較于立法之于法律的內部性而言)的實證觀察之下，以評估每個備選立法方案的后果已實現(xiàn)立法凈效益的最大化。而“目的-途徑”方法論的立法運用取決于“價值”和“事實”之間相互間斷的實證性概念(positivist notions of the discontinuit)。

有別于塞德曼的證明主義理論，盧修斯·馬德爾為“方法正義”賦予了規(guī)范性意義。他認為，立法方法論就是關于理想情境下實質性立法的理論，是用于闡述規(guī)范性內容的方法性理論，并可以開發(fā)實用工具，從不同步驟或階段促進該方法的實現(xiàn)。(8)Luzius Mader,“Evaluating the Effects: A Contribution to the Quality of Legislation,” Statute Law Review,vol.22,no.2 (2001),p.120.所謂“實質性立法”，是指能夠具有最優(yōu)規(guī)范方案，達到最佳規(guī)范狀態(tài)的立法。由此所產生的立法結果才可以被視為符合法治實質性要求的結果。在此，馬德爾所企求的“理想情境”，僅僅是為了保證立法方法論探討中的理論可能性，而非企圖發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)設立法方法論的實踐規(guī)則或判斷標準。因此，馬德爾的立法方法論是情境主義的，故而將“方法正義”賦予了情境主義意義。隨著塞德曼的證明主義理論和馬德爾情境主義理論的結合，立法方法論的本體論路徑便具備了證明意義和規(guī)范意義。其中，證明意義為立法方法論提供了功能性價值，規(guī)范意義則提供了社會性價值。這恰恰是現(xiàn)代立法所亟須的。

(二)立法方法論的認識論路徑及其邏輯展開

在認識論視角下，立法方法論的核心功能在于發(fā)現(xiàn)法律。但因為大陸法系與英美法系對實在法的不同認識，立法方法論的認識論基礎又被分化為“如何獲得正確的法律”和“如何認識正確的法律”兩種視角。

在“獲得法律”視角下，立法方法論的主要價值在于提供一種“發(fā)現(xiàn)法律-詮釋法律-獲得法律”的路徑。立法主體可以通過立法方法的規(guī)范化運用，從“發(fā)現(xiàn)法律”中提取或提煉社會規(guī)范，并將其轉化為法律的規(guī)范性表達，進而獲得正確的法律。也就是說，經由立法方法論的規(guī)范化運用，自然法意義上的“發(fā)現(xiàn)法律”才能形成政治國家的“正確的法律”。(9)在司法方法論領域，法官解釋法規(guī)的活動一直被認為是對“發(fā)現(xiàn)法律”的虛構描述。但勞倫斯·馬歇爾認為，即使是最有意向的法官，在解釋國會法案時也經?！爸贫ā狈?。Lawrence C. Marshall,“Let Congress Do It: The Case for an Absolute Rule of Statutory Stare Decisis,” 88 Michigan Law Review,vol.88,no.2 (1989),p.237.由此可以獲得狹義的認識論結果：立法方法論是連接“發(fā)現(xiàn)法律”和“獲得正確的法律”的多種認識路徑的集合，如習慣的法律化路徑、法理論的實踐化路徑、道德的法律化路徑，等等。這些路徑可以“單獨或共同構成法律生活形態(tài)的一切東西”。(10)大木雅夫：《比較法》，范愉譯，北京：法律出版社，1999年，第92頁。盡管“獲得法律”視角，能夠在一定程度上闡明立法方法論的運作機理，但其基本邏輯仍限縮于經驗主義認識論，使得立法方法論淪為純粹的歸納性范疇。

與此相區(qū)別，“如何認識正確的法律”放棄了立法/法律的二元劃分，直接從法律適用視角上重新認識立法方法論的本體問題。尤其在英美法系國家，“如何認識正確的法律”被看作法官獨有的能力。法官在裁判案件時適用法律的方式和含義，才構成真正意義上的法律。而立法方法論就是法官在適用法律條款時所確立的“正確的法律”的方法體系。換言之，立法方法論并不在于闡述國家立法的方法，而是為法官(即法律的適用者)提供“如何認識立法意圖”的方法。恰是因此，法律適用視角下的立法方法論又產生了廣義和狹義之分。在廣義上，一切能夠闡明立法意圖、辨明立法原意的方法，都可以被理解為立法方法。例如立法起草說明、立法評估報告等文件。當羅伯特·塞德曼認識到“目的-途徑”方法的抽象性缺點時，他就提出了以“立法備忘錄”作為改進立法方法的具體措施的觀點。他認為，國會在頒布立法時應當附上證明立法正當性的備忘錄，就像要求法官撰寫意見一樣。(11)Robert B. Seidman,“Justifying Legislation: A Pragmatic,Institutionalist Approach to the Memorandum of Law,Legislative Theory,and Practical Reason,” Harvard Journal on Legislation,vol.29,no.1 (1992),pp.1-78.

然而，立法方法論的廣義認識論會制造出一種難題：立法方法究竟是一種達到規(guī)范目的的方法，還是一種具有規(guī)范效力的文件？倘若是一種方法，那么立法方法論本身便不再具備任何法學意義；倘若它包含一系列具有規(guī)范效力的文件，那么立法方法論就必然是立法的重要組成部分，因為具有規(guī)范效力的文件就是現(xiàn)實意義上的法律。如此，諸如立法中的財產損失計算公式、起草者的語言習慣都可以被視為“立法方法”。因為它們都可能是創(chuàng)設法律的具體方法。但這類立法方法顯然缺乏規(guī)范意義。而狹義上的立法方法論，就特指真正具有規(guī)范意義上的立法方法(如立法起草說明)。它通過考察法律賴以形成的規(guī)范性基礎及其法律轉化方法來構筑本體性定位。“古代中西方對于立法的內涵和外延更多強調其與道德、倫理、政治、社會等諸多因素的一體，立法‘真理’與‘方法’往往呈現(xiàn)為合流狀態(tài)”。(12)梁西圣：《立法“真理”與“方法”之辯》，《政法論叢》2021年第5期。綜上所述，在認識論的指引下，立法方法論將直面“如何認識正確的法律”和“如何獲得正確的法律”兩個問題，并將這兩個問題整合到“方法論”的體系性運作之中，形成了立法方法認識論的獨特價值：基于社會經驗的規(guī)范整合。但是，在經驗性要素的介入之下，以立法方法為本體的方法論就被邊緣化了。立法方法論不再是一種達到規(guī)范目的的途徑和方法，而是一種包裹著“方法”外衣的社會規(guī)范。因此，它同其他社會規(guī)范(如道德、宗教教義、風俗習慣等)一樣，只不過立法方法論的規(guī)范是分散的、不成體系的。

(三)基于立法實踐的理論統(tǒng)合：邁向實踐論

本體論與認識論的分野，實際上就是立法方法的法律淵源問題。為了更為直觀地辨析二者之間的理論分歧，凝結二者之間的共識，我們不妨將其置于更為廣泛的法治背景之下加以審視。根據(jù)立法信息的來源和立法方法種類來看，本體論與認識論下的立法方法大體上可以分為兩類：一類包括列舉方法、定義方法、概括準用方法等方法。這類方法均是通過立法語言的不同表達來實現(xiàn)特定的立法意圖。換句話說，它們僅僅通過文本表達就可以實現(xiàn)立法意圖的法律化，其特征具有明顯的形式主義色彩。另一類立法方法則是反形式主義的，例如立法起草說明、立法評估報告、立法備忘錄等。這一類立法方法不僅關注立法意圖的表達，同時還需要觀測社會常識、國家政策、公共輿論的價值觀念。在此，可以根據(jù)立法方法獲取與應用的難易程度，將形式主義的立法方法稱為“簡單方法”，同時將反形式主義立法方法稱為“復雜方法”。由于“簡單方法”嚴格遵守法律的形式主義特征，因此它更符合立法者對形式合理性的追求；而“復雜方法”則著重考慮外部規(guī)范性要素的立法約束力，因此它與法律現(xiàn)實主義以及立法的實質合理性要求相契合。由此，立法方法論的本體論與認識論的分野，實際上就轉為形式合理性與實質合理性的沖突問題。

立法方法論不僅為立法者提供了一系列的立法方法，更保證了立法的形式合理性。但這并不意味著立法方法論同實質合理性的徹底決裂。實際上，立法者為了迎合社會的不斷發(fā)展變化，總是在法律文本中保留了一定限度的立法彈性，以應對復雜社會的需求變化。所以，“簡單方法”與“復雜方法”看似是立法方法獲取與應用難易程度上的差異，實則是對形式合理性與實質合理性之間取舍的分歧。對此，本體論、認識論尚未提出解決方案，更未提及立法方法之間的應用排序。換句話說，本體論與認識論的分歧，停留于靜態(tài)立法方法的形式差異，忽略了立法方法的動態(tài)應用(立法實踐)分析。而通過以后者為重心的觀察可以發(fā)現(xiàn)，立法實踐實際上凝結了本體論與認識論之間的內在共通之處，并對二者加以統(tǒng)合，進而在理論上歸納出立法方法論的實踐論。簡言之，實踐論是對本體論和認識論的繼承和發(fā)展，是立法者“從實踐出發(fā)”來詮釋立法方法論的結果。

二、立法方法論的理論發(fā)展：基于立法實踐的視角

本體論者和認識論者，都假定“方法正義”理論構成立法方法論的主要特征。但在我們無法精確界定正義概念之前，不妨先行放棄這一理論性假設，而將研究視角轉移到立法實踐中來。這一轉型的優(yōu)勢在于，我們可以從外部觀察者的視角，清晰地發(fā)現(xiàn)立法方法論作用于立法的全過程。這不僅有助于透析本體論與認識論的理論論爭與內在關聯(lián)，更能夠使社會公眾感受到立法方法論的本質所在。

(一)立法/法律二元劃分下的立法方法論

從國外的薩維尼、拉倫茨、恩吉施，(13)國外關于法律方法論的主要論述，參見馮·薩維尼、雅各布·格林：《薩維尼法學方法論講義與格林筆記》，楊代雄譯，北京：法律出版社，2008年；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003年；卡爾·恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2014年。再到國內學者王利明、陳金釗、謝暉等，(14)國內關于法律方法論的主要論述，參見王利明：《法學方法論》，北京：中國人民大學出版社，2012年；楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社，1999年；舒國瀅等：《法學方法論問題研究》，北京：中國政法大學出版社，2007年；陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第9卷，濟南：山東人民出版社，2009年。很多法學家都以法律方法論為“陣地”來推動國家法治建設的歷史進程。但傳統(tǒng)法律方法論往往以“司法”為研究對象，旨在解決“司法裁判中如何準確、科學地適用法律規(guī)范”問題，(15)王利明：《法學方法論》，序言第3頁。未考慮成文法國家的“立法中心主義”定位。但隨著“定義方法”“列舉方法”“概括準用方法”等方法的大量實踐，“立法方法論”正在對傳統(tǒng)“法律方法論”的司法化傾向提出挑戰(zhàn)，立法方法也逐漸被視為一種有別于“法律解釋”“法律論證”“法律推理”等司法方法的全新法律方法。這種轉變，表面上看來是法律方法論的擴張與發(fā)展，實際上卻導致法律方法論內部的分化，即從“立法/法律一元論”轉向“立法/法律二元論”。

在立法/法律二元論下，立法方法表現(xiàn)為一種完全不同于傳統(tǒng)法律方法論的新型方法組合。兩者將共同構筑起完整版、全領域的法律方法論。這是因為，“單一的規(guī)制方法無法發(fā)揮出風險防控體系的作用，而建立多元互動的風險規(guī)制體系有利于從多維度、深層次地對風險進行防控”。(16)代詩琪、張玉潔：《電子化行政的“行政代理”制度構建》，《長江論壇》2022年第3期。因此，立法/法律二元論下的立法方法論，其任務就是解決立法者“如何(或者更準確地說：應該如何)開展法律工作”的方法正當性問題。(17)賴因哈德·齊默爾曼：《德國法學方法論》，畢經緯譯，《比較法研究》2021年第2期。而草案三審制、立法聽證、公眾參與等一系列關于立法具體內容的商討機制，統(tǒng)統(tǒng)可以劃歸到內容正當性的范疇中去。無論立法者在內容正當性方面投入多少注意義務，其結果仍在很大程度上依賴于方法的正當性。而這一點，亟須得到理論界和實務界的重視。

(二)方法選擇下的立法方法論

無論在本體論還是在認識論下，立法方法論都表現(xiàn)為一整套“概念”和“方法”相互凝結的邏輯系統(tǒng)。龐雜的社會經驗和繁復的規(guī)范方法甚至都無法自動貼合立法方法論的基本原理。因此，盡管立法者宣稱采用了“科學立法”“民主立法”相結合的方式來保證立法的質量，但遭遇到具體法律適用難題時，合憲性審查、立法解釋、請示-批復等方法仍被大量地用來彌合法律規(guī)范與社會事實之間的鴻溝。由于上述方法通常會涉及法律條文的重新定義，因而也應當被劃歸到“立法方法”范疇之中。倘若將法律規(guī)范與社會事實之間的沖突看作一種立法缺陷，那么立法方法則是解決上述難題的“良方”。立法方法論試圖利用各種立法方法來減少或填補立法語言的不確定性缺陷，從而使各種社會問題預先得到明確的規(guī)則指引。同時，立法方法論還需要利用各種立法方法來抑制立法者的非理性行為。一旦立法者通過立法語言的不確定性來突破或限縮上位法的規(guī)定，立法方法就可以被視為一種約束性指令，來填補語言不確定性所帶來的規(guī)則漏洞。正是在此意義上，立法方法論被學界視為“解決司法問題(Addressing The Judiciary)的有效前提”。(18)Rubin,“Legislative Methodology,” p.241.

目前，立法方法論對立法實踐的最大價值，就在于為立法者提供了各種立法方法。其中不乏列舉方法、(19)列舉方法，又被稱為“例示方法”，其法理與應用研究可參見劉風景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，《中國社會科學》2009年第4期。定義方法、(20)關于定義方法在立法中的運用，可參見屈茂輝、廖子軒：《定義性條款配置研究——以民法典編纂為中心》，《學習與探索》2020年第6期。概括準用方法等。(21)參見張鵬：《概括準用規(guī)則的合法性研判與規(guī)范化設置——以燃放煙花爆竹行為的拘留處罰為例》，《政治與法律》2018年第5期。然而，正如法學界批判的那樣，上述方法只是讓法律適用者明白了現(xiàn)行法律采用了何種表現(xiàn)方式，而無法體現(xiàn)立法方法論本身的價值：當不同立法方法產生不同的立法結果時，立法者究竟采用何種標準來決定取舍？倘若立法方法的選擇標準問題無法得到解決，那么各種方法的立法適用必然面臨不確定難題，立法的正當性也將難以保障。因此，立法者必須在各種立法方法之間建立起一整套何種情況選擇何種方法的元規(guī)則，才能在法治意義上確立立法方法論的本體性價值?？陀^地講，立法者雖然尚未建構起一整套體系化的立法方法論元規(guī)則，但也圍繞大量的立法經驗邁出了堅實的一步。比如：立法所規(guī)范的對象必須通過定義方法加以明確，并在總則中加以闡明；當定義方法無法精準界定該對象時，才可以考慮列舉方法。如此，立法者在實踐中就形成了一個粗淺的立法方法排序。該排序能夠讓立法者清晰地感受到立法方法論的價值，但它只是確定了立法方法論元規(guī)則的初始框架，而無力解決立法方法沖突下的優(yōu)先適用問題。尤其是當后位的立法方法取代前位立法方法的情況下，立法正當性問題可否直接被否定？解決這類復雜問題才是立法方法論的真諦所在。恰是因此，即使立法者已經在實踐中(無意識地)頻繁使用各種立法方法，但只要立法方法論元規(guī)則是缺位的，那么立法方法的規(guī)范性價值仍舊難以呈現(xiàn)。值得注意的是，本體論和認識論意義上的立法方法論，均忽視了元規(guī)則對于立法方法的約束力，因而只是立法方法論的靜態(tài)描述。一旦本體論或認識論置于立法實踐中，就將陷入方法虛無的境地。由此可以推知，對“何謂立法方法論”的本質性探尋，與其說是探求立法方法的基本理論，不如說是辨明不同立法方法相互區(qū)分、相互約束的原理。

(三)作為策略的立法方法論

“立法方法論”的介入，使得立法方法的對比與選擇行為表現(xiàn)出一定的智識性成分。立法者甚至可以將立法過程中利害權衡修飾為立法方法的智識追求，從而提升立法的科學性，并在一定程度上抑制民主立法的非理性。當然，立法者對民主的抑制，是同現(xiàn)代立法的傳統(tǒng)觀念不相符的。但某些緊急立法項目、超前立法項目卻要求立法者必須適度地犧牲立法的民主性。此時，立法方法論就可以用“立法智識”“科學立法”之名來掩蓋其中的利害權衡。從某種程度上說，這也是民主立法對社會發(fā)展需求的一種妥協(xié)?？梢栽O想，倘若社會公眾普遍認可立法者在不同立法方案之間做出功利主義權衡，那么立法者就不必考慮立法方法的功能和價值了。相反，當公眾無法接受立法者的功利主義權衡時，立法方法論的理論價值和實踐意義就無可置疑了。畢竟，相較于功利主義權衡，立法方法論更接近社會公眾的科學認知。由此來看，立法方法論本身不僅是一系列方法以及適用規(guī)則的集合，還隱藏著一種規(guī)避公眾質疑的立法策略屬性。尤其在形式合理性和實質合理性的立法追求或犧牲上，立法方法論更體現(xiàn)了一種策略性智慧。

作為一種策略，立法方法論就必須解決立法方法的動態(tài)適用問題。例如：在何種情況下選擇哪類立法方法？當多種立法方法之間存在沖突時，以何種標準來確定適合的立法方法？選擇適用何種立法方法主要取決于立法意圖還是立法對象——二者的主要區(qū)別在于，立法意圖可以按照類型化的方式呈現(xiàn)，立法對象則必須具象化分析——上述問題使得立法活動陷入方法論陷阱中。但在實踐中，往往更能夠凸顯立法意圖和社會效果的方法就是最合適的立法方法。由此可以斷言，倘若將立法方法限定于方法論視野之下而不涉及立法意圖和社會效果的考量，上述立法方法選擇適用難題便不會有標準答案。從表面看來，上述難題或許是立法方法論的操作性缺陷，但其背后蘊含的深層次邏輯卻是社會問題的立法抉擇。而后者已經遠遠超越了方法論所討論的范疇。由此推知，立法實踐中的方法選擇，既非嚴格遵循“事實-規(guī)范”之間的邏輯關系(事實上并不容易發(fā)現(xiàn))，也不在于立法方法論元規(guī)則的明確指引，而是為某種立法意圖提供一種“更能夠經得起推敲且最具說服力”的策略。在此意義上，立法方法論就是以“方法”為修飾的立法策略。憑借立法方法的選擇性適用，最能夠被普遍接受的立法草案就獲得了法律意義上的正當性，并因此巧妙地回應了一個煩瑣的社會難題：立法如何回應社會需求。但是，這里的“立法方法”體現(xiàn)出強烈的社會學價值，而不是方法論意義。它是解決社會難題的策略集合和優(yōu)化方案，并以形式正義的形態(tài)出現(xiàn)在法律文本中。正是由于立法方法論的形式性“迷惑”，諸多法學家才樂意將它作為立法科學化、規(guī)范化的重要路徑，甚至試圖從元規(guī)則或者方法論體系的高度上拯救立法的形式正當性。

三、實踐論下立法方法論的體系構造

實踐論將一直以來的“本體論與認識論之爭”從理論層面重新拉回到立法實踐中，并以立法實踐為基礎反思立法方法論體系。但它不是簡單地告訴立法者有哪些立法方法可供使用，而是明示立法者選擇了某一方法可能導致何種潛在的立法后果。為此，對立法方法論體系構造的認識，不僅需要先行了解實踐論的核心概念、要素以及內在構造等方面，還需要確立全新的方法論路徑，以實現(xiàn)立法方法論體系的發(fā)展與完善。

(一)實踐論下立法方法論的核心概念與要素

“歸納”概念是中國立法體系的一個基礎性概念，或者說是成文法國家立法實踐共通的邏輯性概念。它不僅是區(qū)分立法方法與司法方法的分界線，還是立法者區(qū)分政治需求和社會需求的重要標準，同時構成了整個立法方法論的體系核心。但“在科學實踐哲學的觀點下，歸納后的結論仍然不是普遍性的結論，而是一種實踐語境論下的一般性結論”。(22)吳彤：《從實踐哲學看歸納問題》，《自然辯證法研究》2020年第4期。也就是說，立法者在歸納及其邏輯的影響下，只能獲得一個基于有限經驗的、相對準確的立法結果。倘若立法者企圖提升立法結果的總體質量，就必須將“歸納”行為反復置于社會情境中加以檢驗，從而確保歸納行為符合社會與立法的雙重要求。值得注意的是，實踐論下的“情境主義”是對馬德爾情境主義立法方法論的發(fā)展。前者強調社會情境的真實性、有限性，其立法結果可能是不完美的；后者則強調立法方法適用的“理想情境”“理論可能性”，追求立法結果的極致品質。有鑒于此，實踐論下的“歸納”概念及其邏輯演進，天然地能夠容忍立法者適度的思維過錯，并承認立法者智識能力的有限性。但這并不意味著社會公眾會放任立法者的過錯以及立法質量的低下。恰恰相反，“歸納”既是立法方法論產生的邏輯基礎，也是立法方法論正當性的來源。圍繞“歸納”概念及其邏輯所建構起來的整套立法方法論體系，就是用來降低或消除立法者思維過錯和能力有限性難題的。

在“歸納”概念及其邏輯的影響下，國家“制定”和“認可”法律的活動，可以抽離出兩種方法論要素：一是對立法事實的證成，簡稱為“證成要素”。日本學者安西文雄認為，立法上的“事實”特指以印證立法目的和手段合理性為目標，為立法活動提供社會、經濟、文化方面的一般性事實支撐。(23)轉引自陳鵬：《合憲性審查中的立法事實認定》，《法學家》2016年第6期。在此，“證成要素”的作用場域是先于法律而存在的。它不以既有的上位法為支撐(盡管下位法有維護法制統(tǒng)一的要求)，而是從社會、經濟、文化等領域的諸多特殊事實中抽離出一般性事實。然后根據(jù)一般性事實及其關聯(lián)性來證成立法目的的合理性。最后將一般性事實及其關聯(lián)性修飾為社會問題的法律解決方案(即“法律草案”)?？梢哉f，“證成要素”的作用機理是統(tǒng)計學意義和社會學意義的疊加。二是基于既有規(guī)范的繼受，簡稱為“繼受要素”。該要素可以生發(fā)于風俗習慣、行業(yè)慣例、宗教教義以及法律規(guī)范等各類不同的社會規(guī)范，但最終統(tǒng)一為具有強制性效力的法律規(guī)范。這種轉變的價值在于不同規(guī)范的統(tǒng)一化、客觀化、明示化。其中，地域、語言、血緣等個性化條件會被排除在外，規(guī)范性、約束性等普適性條件會被保留下來。也就是說，繼受要素的作用機理是描述性的。在“證成要素”和“繼受要素”的綜合作用下，立法方法論將為立法者提供一套尊重事實、描述事實、歸納事實的正當性依據(jù)。

(二)實踐論下立法方法論的內在結構

根據(jù)法律實踐來看，法律方法論承擔著“方法示明”“方法適用”“方法沖突化解”等角色定位。它不僅開創(chuàng)出法律解釋方法、法律推理方法和法律論證方法等具體方法，還能夠分辨出哪項法律實踐采用了何種方法。甚至在方法論意義上發(fā)展出了“法律解釋規(guī)則”，(24)參見陳金釗：《法律解釋規(guī)則及其運用研究(上)——法律解釋規(guī)則的含義與問題意識》，《政法論叢》2013年第3期。以化解法律方法適用中的方法沖突。上述方法運作機理可以歸結為司法方法的“法律+方法適用”結構。但在“立法/法律二元論”的基礎上，立法方法論同傳統(tǒng)法律方法論(即司法方法論)割裂開來，從強調“法律的適用方法”命題逐步轉移到“發(fā)現(xiàn)法律的方法”命題上來。而且，受到“實踐論”的影響，自然法意義上的“發(fā)現(xiàn)法律”將被排除在外，轉而從立法實踐之中捕獲立法方法論的作用機理。

按照杰里米·沃爾德倫的觀點，立法方法論就是要回答“具體法令的確立應該通過什么樣的方式來達到”這一核心問題。(25)杰里米·沃爾德倫：《立法的尊嚴》，徐向東譯，上海：華東師范大學出版社，2018年，第197頁。因此，“實踐論”下的立法方法論可以根據(jù)法的有效性，凝練出一種復合化的方法論結構：“方法有效性+結果有效性”結構。前者旨在明晰方法的概念、特征與類型，并能夠“機智地”分辨哪個立法條款適合采用何種方法?！胺椒ㄓ行浴币呀浽诖罅康牧⒎▽嵺`中得到印證，為了更為直觀地展現(xiàn)方法有效性對立法草案的影響，在此選取《中華人民共和國個人信息保護法(草案)》的一次審議稿和二次審議稿加以比較。其中，一次審議稿第61條采用描述方法，籠統(tǒng)地規(guī)定了國家公權力機關“制定相關規(guī)則、標準”“推進服務體系建設”“支持評估、認證服務”等職能；而二次審議稿則采用列舉方法細化了公權力機關的職責，既體現(xiàn)了立法機關對行政職權范圍的嚴格把控，又強化了其對人臉識別、人工智能、電子身份認證等普及化技術的重點監(jiān)管。對比兩種方法可以發(fā)現(xiàn)，雖然描述方法和列舉方法都能夠實現(xiàn)立法目的，體現(xiàn)立法正當性，但只有列舉方法能夠顯著提升立法的有效性。故而，“方法有效性”進一步發(fā)展了本體論關于“立法方法論就是立法方法的集合”的論斷，進而擴展至立法方法形式效果的提升。

倘若“方法有效性”提升了立法的形式效果的話，那么，“結果有效性”就是對立法實質效果的改善。在此仍以《中華人民共和國個人信息保護法(草案)》的一次審議稿和二次審議稿為例展開比較分析。一次審議稿和二次審議稿均采用列舉方法，對個人信息的處理方式作出了具體規(guī)定。其中，一次審議稿規(guī)定“不得通過欺詐、誤導等方式處理個人信息”；二次審議稿則規(guī)定“不得通過誤導、欺詐、脅迫等方式處理個人信息”。兩者的區(qū)別僅在于(1)增加了“脅迫”方式；(2)調換了欺詐、誤導的位置。究其原因，誤導比欺詐的發(fā)生頻率更高，而脅迫方式則同《中華人民共和國民法典》的規(guī)定相呼應。由此觀之，在未改變立法方法(即“列舉方法”)的情況下，立法者通過列舉更多的常見處理方式以及調換文本位置，便有效地回應了社會需求，提升了立法結果的有效性。這一點，恰恰將認識論所追求的法外因素內化為了法內因素。只不過內化路徑注重了立法方法的規(guī)范適用。綜上所述，立法方法論的“方法有效性+結果有效性”結構，是對立法活動的監(jiān)督和約束，而且可以發(fā)生在立法前、立法中以及立法后的全部過程。它要求立法者在“方法-結果”之間的諸多有效性方案中，尋找到最佳的立法方案。當然，這是在不考慮民主要素影響的前提下。一旦民主要素介入，立法的最佳方案有可能演變?yōu)槎喾桨赶嗷ネ讌f(xié)的結果。后者已經超越了科學立法、依法立法的方法論范疇，不應納入立法方法論內部結構的討論之列。

(三)實踐論下立法方法論的體系

在實踐論下，立法方法論的體系可以劃分成三個組成部分：價值型方法、技術型方法以及創(chuàng)新型方法。

首先，價值型立法方法主要包括價值引導方法、利益衡量方法、事實詮釋方法以及價值回應方法的立法運用。其中，(1)價值引導方法是將價值轉化為法律的立法方法，具有道德法治和思維統(tǒng)一的屬性。為了使價值能更好地融入法律，在制定立法目的條款、立法原則條款和法律規(guī)則過程中都需要遵循恰當?shù)募夹g規(guī)范。(2)利益衡量方法是一種對不同立法方案進行衡量、取舍的立法方法，并受到道德要素、經濟要素和公共要素等法外要素的深刻影響。在該方法的介入下，立法應當從恪守法制統(tǒng)一、遵循社會共識、兼顧社會利益最大化與個人損失最小化三個方面對其設定合理的規(guī)制。(3)事實詮釋方法的立法運用。我國立法者將事實區(qū)分為制度事實、社會事實和擬制事實，并采用事實詮釋方法實現(xiàn)三種事實的規(guī)范性轉化。它重視規(guī)范價值性在立法事實詮釋方法運用中的法益保護功能，通過社會實證材料與事實詮釋方法的結合式運用，推動立法的科學化。(4)價值回應型立法方法是一種圍繞立法對象進行規(guī)則構建的立法方法，具有目的性、靈活性、整合性三種法律屬性?；貞土⒎ǚ椒煞譃榛貞蛣?chuàng)設法、回應型修改法、回應型廢止法三種類型。回應型立法方法的規(guī)則設置，應當以目的規(guī)制為核心，分別針對立法目的的正當性、明確性以及回應手段合理性三個特性展開規(guī)則設置。

其次，技術型立法方法主要包括他律型方法、兜底型方法、準用型方法以及推定型方法。其中，(1)他律型立法方法是其他立法機關審查地方立法的方法，是加強備案審查的結果，旨在維護我國法制統(tǒng)一。它應當遵循職權法定的原則，為不同他律主體提供明確的審查范圍，實現(xiàn)法律體系內部的穩(wěn)定、統(tǒng)一。(2)兜底型立法方法的立法運用應當確立限制主義類推解釋理念、“一般法優(yōu)于特別法”理念，以“列舉實例+其他”或者“列舉+等+上位概念”展開引導，并滿足法律的明確性要求。(3)推定型立法方法有著嚴密的邏輯結構及蓋然性和可反駁特性。其作用的充分發(fā)揮正是依靠推定這一特殊的演繹方法，將待定事實通過已有的法律規(guī)范和基礎事實推導出來，并用法律形式進行確立。(4)準用型立法方法是一種基于類比推理原理的立法方法。它分為“參照型準用方法”“依照型準用方法”和“適用型準用方法”三種類型。

最后，創(chuàng)新型立法方法主要包括試驗型方法、合作型方法以及規(guī)則變通型方法。其中，(1)試驗型立法方法分為授權試驗型立法、創(chuàng)制試驗型立法方法和復合試驗型立法方法。對我國在試驗型立法實踐進行實證分析后，為了規(guī)范試驗型立法方法的運用，應當在試驗范圍、試驗時間和試驗評估對本方法設定合理規(guī)制。(2)合作型方法運用的立法依據(jù)包括憲法和法律的規(guī)定、區(qū)域協(xié)商條款、區(qū)域性合作協(xié)議。在我國立法實踐中，合作型方法的立法類型可以分為中央主導型、磋商自主型以及聯(lián)合立法型，以明確合作型方法的表述詞，保持立法結構的一致性。(3)規(guī)則變通型立法方法是基于使上位法在本地區(qū)更合理適用的目的，靈活具體地通過對特定的規(guī)則進行非原則性變動以追求達到預期的法律效果的方法。該立法方法由地域要素、主體要素、行為共識要素、法治要素構成，要求立法遵守“不抵觸”“有依據(jù)”的立法標準，嚴格把握地域性的特點，嚴格限定變通后的“權責關系”，明確規(guī)則變通方法的指引性語詞。

結 語

世界法治進程中的立法方法論，其產生與發(fā)展過程可能深受本體論和認識論的雙重影響。但在中國視野下，實踐論才是立法方法論的真正起源，并且在“央-地”兩級立法實踐中得到大量的創(chuàng)新、檢驗和發(fā)展。然而，由于立法實踐缺乏必要的方法論指導和理論總結，我國立法方法的諸多經驗未能上升為方法論，進而導致地方立法中彼此抄襲、特色萎縮等現(xiàn)象嚴重。(26)參見封麗霞：《地方立法的形式主義困境與出路》，《地方立法研究》2021年第6期。在黨的二十大報告關于“以良法促進發(fā)展、保障善治”的立法要求下，立法方法論可以從法治的源頭——立法——出發(fā)，盡可能革除上述弊病。當然，立法方法論不是所有立法問題的“良方”，它更多的是為立法提供一種形式合理性證明，以回應“具體法令的確立應該通過什么樣的方式來達到”這一核心理論問題。因此，中國的立法方法論雖然源自立法實踐，但其作用場域仍然是理論性、學科性的。好在立法人才的培養(yǎng)、立法思維的養(yǎng)成等主觀能力的提升，(27)參見劉風景：《法治人才的定位與培養(yǎng)》，《南開學報》2017年第5期。能夠證明立法方法論的實踐價值。