從實(shí)踐案例看新業(yè)態(tài)下著作權(quán)刑事風(fēng)險(xiǎn)及其應(yīng)對(duì)

吳貽森 劉曉春

數(shù)字經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)新業(yè)態(tài)中涉及內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新模式，經(jīng)常面臨著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，甚至已經(jīng)出現(xiàn)一批承擔(dān)刑事責(zé)任的新業(yè)態(tài)案件。除了侵權(quán)行為在性質(zhì)、數(shù)量上需要符合刑法構(gòu)成要件外，“以營利為目的”是從主觀上區(qū)分著作權(quán)民事侵權(quán)行為與刑事犯罪的重要分水嶺。對(duì)于著作權(quán)侵權(quán)行為，一旦在主觀上被認(rèn)定具有營利目的，其遭受刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)將大幅提升。所謂“營利”，即以經(jīng)營行為獲取利益，因此“以營利為目的”的認(rèn)定范圍是非常寬泛的。盡管伴隨網(wǎng)絡(luò)新業(yè)態(tài)發(fā)展，著作權(quán)領(lǐng)域營利模式不斷創(chuàng)新，但在司法機(jī)關(guān)的實(shí)質(zhì)認(rèn)定之下，出現(xiàn)了多種落入刑事風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域的情形，需要引起高度關(guān)注。

一、網(wǎng)絡(luò)新業(yè)態(tài)下著作權(quán)營利目的認(rèn)定的擴(kuò)張趨勢(shì)

伴隨著網(wǎng)絡(luò)的普及，互聯(lián)網(wǎng)資源共享與盜版亞文化的盛行，單純基于分享目的或者開玩笑、惡作劇等目的在網(wǎng)上免費(fèi)擴(kuò)散未經(jīng)授權(quán)的作品的行為屢見不鮮。借助網(wǎng)絡(luò)的擴(kuò)散能力，這種非基于營利目的的網(wǎng)絡(luò)傳播行為對(duì)于著作權(quán)人的權(quán)利侵害，往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過線下以營利為目的的侵權(quán)行為造成的侵害。營利目的要件的存在阻止了刑法發(fā)動(dòng)的早期化，限制了對(duì)于網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)行為的刑事打擊范圍。對(duì)于單純?cè)诰W(wǎng)站上免費(fèi)提供作品供他人觀賞或下載、不追求任何經(jīng)濟(jì)利益的行為，無法認(rèn)定其營利目的，即便其行為嚴(yán)重侵害了權(quán)利人的著作權(quán)，也無法通過刑事手段對(duì)其進(jìn)行處罰，只能依照《著作權(quán)法》第五十二、五十三條追究其民事或行政責(zé)任，損害行為與處罰后果之間顯然是不均衡的。

為了應(yīng)對(duì)這一問題，一方面，在理論研究中出現(xiàn)了倡議侵犯著作權(quán)罪取消營利目的要件，或者僅在網(wǎng)絡(luò)犯罪中取消營利目的要件的觀點(diǎn)，另一方面，在關(guān)于侵犯著作權(quán)罪的兩個(gè)司法解釋中，都擴(kuò)大了對(duì)于營利目的的認(rèn)定。2004年《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中明確將營利目的從直接收益擴(kuò)張到了“以刊登廣告費(fèi)等方式直接或間接收取費(fèi)用的情形”。2011年兩高一部《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中則進(jìn)一步明確了刊登廣告、會(huì)員制收費(fèi)、捆綁第三方軟件等行為也屬于營利目的的認(rèn)定情形。今年1月份兩高發(fā)布新司法解釋的征求意見稿中，特別規(guī)定對(duì)于收取會(huì)員費(fèi)、服務(wù)費(fèi)或者廣告費(fèi)等方式營利認(rèn)定違法索額數(shù)額時(shí)不要求扣除成本，以此進(jìn)一步降低入罪門檻。同時(shí)結(jié)合司法實(shí)踐相關(guān)案例來看，可以認(rèn)為刑事司法對(duì)于營利目的的認(rèn)定存在擴(kuò)張態(tài)勢(shì)。

二、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)營利模式的犯罪化類型

根據(jù)相關(guān)司法解釋，侵犯著作權(quán)罪中的“以營利為目的”的“營利”不僅包括通過銷售侵權(quán)產(chǎn)品的直接收益，也可以包括各種形式的間接收益。在間接收益中，除刊登廣告、會(huì)員制收費(fèi)、捆綁第三方軟件之外，在免費(fèi)提供侵權(quán)作品的同時(shí)向用戶提供相關(guān)的有償服務(wù)，或者免費(fèi)提供侵權(quán)作品為其他收費(fèi)服務(wù)引流，或者利用侵權(quán)作品銷售實(shí)體商品或虛擬商品等行為也都可以從獲取間接收益的角度認(rèn)定行為人具有營利目的。目前司法實(shí)踐中已有大量定罪案例以供鑒戒。

（ 一 ）直接或間接銷售侵權(quán)作品

在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域涉及著作權(quán)的經(jīng)營活動(dòng)中，直接或間接銷售含有侵權(quán)作品的產(chǎn)品、服務(wù)的行為，可以被認(rèn)定為具有營利目的。

例如，銷售帶有侵權(quán)作品的硬盤、u盤或網(wǎng)盤鏈接和提取碼的行為，在案例中已被定罪。在文某侵犯著作權(quán)罪一案中，被告人通過盜版游戲論壇下載盜版游戲，添加“游戲萬事屋”自身水印后上傳至百度網(wǎng)盤，向客戶銷售網(wǎng)盤鏈接和提取碼，該行為被認(rèn)定為具有營利目的（ 參見廣東省東莞市第一人民法院（ 2021 ）粵1971刑初405號(hào)刑事判決書 ）。

不直接銷售侵權(quán)作品，但收取提供作品行為的服務(wù)費(fèi)，例如通過私自架設(shè)的游戲直接收取玩家的充值費(fèi)用，也屬于具有營利目的。在謝某侵犯著作權(quán)案件中，被告人通過自行開發(fā)的引擎和程序，使用未經(jīng)授權(quán)的《熱血傳奇》游戲素材搭建運(yùn)營《追憶傳奇》游戲，并直接收取用戶充值錢款非法牟利（ 參見上海市第三中級(jí)人民法院（ 2021 ）滬03刑初59號(hào)刑事判決書 ）。

（ 二 ）刊登廣告

利用侵權(quán)作品刊載廣告營利，也是較為常見的被認(rèn)定為具有營利目的的模式之一。此類行為最常見的模式是免費(fèi)資源分享網(wǎng)站廣告營利，即未經(jīng)授權(quán)利用自身服務(wù)器上傳或深度鏈接抓取并免費(fèi)分享他人作品的網(wǎng)站上刊登廣告營利。在肖某侵犯著作權(quán)案件中，被告人肖某在其開發(fā)的“悅讀免費(fèi)小說”APP中內(nèi)置爬蟲搜索引擎，利用爬蟲抓取正規(guī)網(wǎng)站小說資源供用戶免費(fèi)閱讀，并通過在軟件中插入廣告來獲取利益，收取的廣告推廣費(fèi)用共計(jì)200余萬元（ 江西省永豐縣人民法院（ 2022 ）贛0825刑初2號(hào)案件 ）。

（ 三 ）捆綁第三方軟件

在一些軟件開發(fā)案例中，行為人表面上是通過自身研發(fā)軟件所帶來的流量賺取捆綁第三方軟件費(fèi)用和廣告收益，但是由于自研軟件存在侵權(quán)問題，由此所獲得的間接收益也會(huì)被認(rèn)定為“以營利為目的”。例如，在2008年的“珊瑚蟲QQ案”（ 廣東省深圳市中級(jí)人民法院（ 2008 ）深中法刑二終字第415號(hào)刑事裁定書 ）和2009年的“番茄花園案”（ 江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民法院（ 2009 ）虎知刑初字第0001號(hào)刑事判決書 ）中，行為人沒有直接售賣侵權(quán)計(jì)算機(jī)軟件，而是選擇免費(fèi)提供侵權(quán)計(jì)算機(jī)軟件，并在侵權(quán)計(jì)算機(jī)軟件中捆綁安裝其他軟件、掛載收費(fèi)廣告等形式牟利，被認(rèn)定為具有營利目的。

（ 四 ）會(huì)員充值

收取會(huì)員費(fèi)也是一種典型的間接營利模式，除了要求用戶為觀看侵權(quán)作品付費(fèi)外，有的行為人選擇使用更加間接的形式收取費(fèi)用，例如通過出售網(wǎng)站注冊(cè)碼、視頻加速權(quán)益（ 服務(wù)器帶寬 ）、特殊身份或其他增值服務(wù)來獲取收益。例如，2014年的HDstar案中，行為人以邀請(qǐng)碼注冊(cè)論壇會(huì)員的形式分享未經(jīng)授權(quán)的高清視頻資源，并在電商平臺(tái)售賣邀請(qǐng)碼以獲取非法利益。（ 北京市海淀區(qū)人民法院（ 2014 ）海刑初字第526號(hào)刑事判決書 ）

又如，在吳某侵害著作權(quán)一案中，被告人吳某建立多個(gè)影視資源微信群以傳播未經(jīng)授權(quán)的影視作品，并以每人2至13.14元不等的會(huì)員價(jià)吸納會(huì)員共計(jì)3800余人。（ 浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院（ 2019 ）浙0106刑初788號(hào)刑事判決書 ）

此外，實(shí)踐中還經(jīng)常出現(xiàn)多種營利方式復(fù)合疊加的情況，例如此前備受關(guān)注的人人影視字幕組侵犯著作權(quán)一案中，被告人分別通過銷售拷貝有未授權(quán)影視作品的移動(dòng)硬盤、對(duì)外招攬廣告并收取廣告費(fèi)用、以“捐贈(zèng)”名義收取會(huì)員費(fèi)等形式非法獲利累計(jì)1，200余萬元。

從近年來諸多侵犯著作權(quán)行為案件中可以看出，盡管侵權(quán)者在營利模式上似乎都有意識(shí)地避免直接通過銷售侵權(quán)資源收費(fèi)，但是由于刑事領(lǐng)域中承認(rèn)間接收益可罰，并對(duì)侵權(quán)與獲利行為的因果關(guān)系從整體上作實(shí)質(zhì)判斷，只要存在實(shí)際經(jīng)營獲利行為，甚至只要存在經(jīng)營行為，侵權(quán)者就難以抗辯自身不具有營利目的。

三、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)營利模式入罪的新風(fēng)險(xiǎn)

除了上述已明確入刑的著作權(quán)營利模式外，伴隨著對(duì)營利目的認(rèn)定的擴(kuò)張，目前一些常見的處于灰色地帶的侵犯著作權(quán)行為也有了較高的入罪風(fēng)險(xiǎn)。

（ 一 ）其他常見間接收益類型的入罪風(fēng)險(xiǎn)

在視頻平臺(tái)、公眾號(hào)等流媒體上傳播侵權(quán)視頻，并通過視頻或文章下網(wǎng)絡(luò)櫥窗帶貨以獲取商品收益或廣告收益的行為，也屬于間接收益。在騰訊訴運(yùn)城陽光文化傳媒有限公司、廣州優(yōu)視網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，法院判決認(rèn)可了侵權(quán)視頻與廣告位收益的因果關(guān)系（ 廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2020）粵73民終574-589號(hào)民事判決書 ）。盡管本案沒有進(jìn)入刑事程序，但是此種行為完全有可能被認(rèn)定為“以營利為目的”。2021年起施行的刑法修正案十一中為侵犯著作權(quán)罪明確增設(shè)了“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播”要件以打擊網(wǎng)絡(luò)侵犯著作權(quán)犯罪，所以此類行為在當(dāng)下有了更高的入罪風(fēng)險(xiǎn)。

目前在短視頻領(lǐng)域出現(xiàn)了大量切片、解說、低度二創(chuàng)等可能存在侵犯影視劇作品著作權(quán)的情形，相關(guān)侵權(quán)者往往也并不通過廣告營利，而是通過計(jì)算視頻播放量獲取視頻平臺(tái)的播放激勵(lì)或者用戶打賞獲取收益。這種情況是否可以認(rèn)定為“以營利為目的”具有一定的疑惑性，一方面平臺(tái)激勵(lì)和用戶打賞的數(shù)額并不會(huì)很高，另一方面平臺(tái)激勵(lì)是平臺(tái)的單方面經(jīng)營手段，用戶打賞也可能是單純贈(zèng)與，對(duì)此要認(rèn)定侵權(quán)傳播者具有營利目的可能會(huì)存在困難。但是，如果是傳播者主動(dòng)開啟與平臺(tái)的激勵(lì)合約、簽訂推廣商單、引導(dǎo)用戶打賞并將平臺(tái)賬號(hào)中的所得轉(zhuǎn)款變現(xiàn)的，則傳播者被認(rèn)定為具有營利目的的可能性更大。

（ 二 ） 遠(yuǎn)期收益也在營利目的要件的規(guī)制范圍中

理論上，作為主觀超過要素，“以營利為目的”不要求有具體的客觀事實(shí)與之對(duì)應(yīng)。如果侵權(quán)行為的實(shí)施目的是為了追求未來的經(jīng)濟(jì)利益，即便在當(dāng)下沒有實(shí)際營利，甚至還付出大量前期成本，也可以認(rèn)定為“以營利為目的”，進(jìn)而可能會(huì)按照侵犯著作權(quán)罪予以處罰。

有些網(wǎng)站平臺(tái)在創(chuàng)設(shè)初期為提高知名度、增加點(diǎn)擊、吸引流量，而在網(wǎng)絡(luò)上免費(fèi)提供未經(jīng)著作權(quán)人授權(quán)的作品給公眾觀賞、下載和使用，打算在知名度提高后再利用刊登廣告或會(huì)員制收費(fèi)的，顯然其侵權(quán)行為也符合“以營利為目的”的主觀要件。近期火爆一時(shí)的數(shù)字藏品產(chǎn)業(yè)中，有不少平臺(tái)通過“空投”“發(fā)福利”“抽簽”“VIP贈(zèng)送”等形式向用戶免費(fèi)提供含有未經(jīng)授權(quán)作品的數(shù)字藏品，這種情況下即便平臺(tái)尚未獲得利潤(rùn)甚至還要付出成本，但同樣具有通過經(jīng)營行為獲取收益的目的，存在入罪風(fēng)險(xiǎn)。

有的行為人計(jì)劃初期以免費(fèi)形式提供未經(jīng)授權(quán)的作品以積累產(chǎn)品的用戶量，在達(dá)到一定規(guī)模后將網(wǎng)站或APP整體打包出售以獲取利益。表面上行為人似乎自始至終都沒有在侵權(quán)的同時(shí)獲取收益，但在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代里流量利益的變現(xiàn)也應(yīng)當(dāng)被考慮在其中。

當(dāng)然，相對(duì)于近期收益而言，遠(yuǎn)期收益在證據(jù)證明上是相對(duì)困難的，一方面要考慮既有經(jīng)營模式的變現(xiàn)可能，另一方面也要考察行為人主觀上營利目的是否具體，客觀上是否準(zhǔn)備進(jìn)入收益變現(xiàn)階段。如果是既沒有近期收益，對(duì)于遠(yuǎn)期營利也只有模糊認(rèn)知或只停留在設(shè)想階段的侵權(quán)行為，在證明上恐怕很難將其與民事上的著作權(quán)侵權(quán)相區(qū)分，在打擊力度上也沒有動(dòng)用刑事手段的必要。

（ 三 ）非營利聲明未必能排除犯罪

此外，“以營利為目的”只是對(duì)侵權(quán)行為是否存在獲利意圖的評(píng)價(jià)，對(duì)于獲利之后的所得利益的使用不做考慮。即便行為人獲利是為了用于公益、回饋粉絲或再服務(wù)于用戶，個(gè)人實(shí)際上并不從中得利，也不影響對(duì)營利目的的認(rèn)可。

除了高調(diào)營利的人人影視字幕組外，當(dāng)前已成規(guī)模進(jìn)行影視劇資源分享的字幕組，即便其翻譯和制作相關(guān)字幕的行為不收取費(fèi)用，單純“用愛發(fā)電”，但也都或多或少地通過廣告和捐贈(zèng)獲取利益，以用于網(wǎng)站或APP的運(yùn)營維護(hù)。對(duì)于此類免費(fèi)資源網(wǎng)站所宣稱的“不盈利”“免費(fèi)分享”“所有支付的費(fèi)用僅用于捐獻(xiàn)本站服務(wù)器域名購買、網(wǎng)站維護(hù)和網(wǎng)站其他雜費(fèi)”等說法，并不能作為其不具有營利目的的抗辯理由。

四、小結(jié)

隨著在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中對(duì)于侵犯著作權(quán)行為營利目的認(rèn)定的擴(kuò)張，侵犯著作權(quán)行為的入罪風(fēng)險(xiǎn)也會(huì)相應(yīng)提升。因此，相關(guān)主體在經(jīng)營活動(dòng)中使用他人作品前應(yīng)當(dāng)主動(dòng)合規(guī)，避免侵權(quán)，降低刑事風(fēng)險(xiǎn)。如果暫時(shí)無法確定自身經(jīng)營行為是否存在侵犯著作權(quán)的情況，就應(yīng)該有意識(shí)地控制自身經(jīng)營行為的營利模式，以控制刑事處罰的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于涉及版權(quán)業(yè)務(wù)的網(wǎng)絡(luò)企業(yè)，在未進(jìn)行合規(guī)以排除自身行為的侵權(quán)可能性之前，既不要輕易開啟營利模式，也不要寄希望于通過非營利聲明來否定營利目的。對(duì)于基于興趣上傳的版權(quán)狀態(tài)不明內(nèi)容的個(gè)人用戶而言，也要注意避免主動(dòng)開啟平臺(tái)創(chuàng)作激勵(lì)、簽訂商務(wù)廣告合約和引導(dǎo)用戶打賞等主動(dòng)獲利行為。

（作者吳貽森為中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院博士生，劉曉春為中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)法治研究中心執(zhí)行主任。

本文是中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)實(shí)驗(yàn)室重大專項(xiàng)“科教融合背景下計(jì)算社會(huì)科學(xué)人才培養(yǎng)大數(shù)據(jù)分析計(jì)算平臺(tái)建設(shè)”的階段性成果（X20220112）。）