從盛贊、跌落到闡揚：健身卡冷靜期的實踐困境與立法建議

胡 汨，羅誠誠

當(dāng)前，健康中國行動正如火如荼進行，健身休閑產(chǎn)業(yè)的發(fā)展迎來新高潮， 伴隨健身行業(yè)應(yīng)運而生的預(yù)付式消費健身也日益普遍。 預(yù)付式消費健身包括“充值辦卡”與“實際消費”2 個環(huán)節(jié)，是一種消費者向經(jīng)營者先行付費， 后按照約定的方式分次享受健身服務(wù)的消費模式[1]。 預(yù)付費模式既方便消費者刷卡消費，又加快健身企業(yè)資金回籠，可謂一舉兩得。然而，隨著預(yù)付費模式的普及，逐漸暴露諸多問題，商家停業(yè)“跑路”、虛假宣傳、過度宣傳等問題頻出，消費維權(quán)事件呈高發(fā)趨勢。 各地行政監(jiān)管部門為有效監(jiān)管這種健身消費模式出臺了多種應(yīng)對措施。 其中， 以上海和北京推出的健身卡7 天冷靜期最為令人矚目，并引發(fā)了強烈的社會反響[2]。 “盛贊”之后，健身卡冷靜期的實踐應(yīng)用也迎來重重困境。在《上海市體育健身行業(yè)會員服務(wù)合同示范文本》（簡稱 《會員服務(wù)合同示范文本》）出臺8 個月后，《新聞晨報》[3]的一份健身冷靜期的調(diào)查結(jié)果顯示，被調(diào)查的20 家上海健身門店， 僅有7 家在合同中設(shè)定了冷靜期條款，占比僅為35%，且其中6 家為首批承諾企業(yè)所屬門店。 鑒于此，本文通過梳理健身卡冷靜期的淵源、內(nèi)涵及現(xiàn)實根源，分析健身卡冷靜期為何在“盛贊”之后，迎來了“跌落”，并對如何突破實踐困境，重新煥發(fā)生命力得以“闡揚”予以探討。

1 健身卡冷靜期之歷史淵源和現(xiàn)實根源

1.1 健身卡冷靜期之歷史淵源及內(nèi)涵

依據(jù)《會員服務(wù)合同示范文本》關(guān)于“健身卡冷靜期”的規(guī)定，消費者自簽署合同次日起，有7 天的冷靜期。冷靜期間內(nèi)，在未開卡使用會員服務(wù)的情況下乙方可以單方面解除合同【注1】。 《北京市體育健身行業(yè)預(yù)付費服務(wù)合同》（BF-20222720，簡稱《預(yù)付服務(wù)合同》）亦有相同規(guī)定【注2】。 從形式上看，健身卡冷靜期， 即指消費者通過預(yù)付費方式簽訂健身服務(wù)合同后，從次日起7 天內(nèi)，在未開卡使用前，單方享有的、無條件解除合同的權(quán)利。 事實上，“冷靜期”作為一個在消費者領(lǐng)域早已存在的詞匯， 具有其深層含義。 因此，欲探究健身卡冷靜期的實質(zhì)內(nèi)涵，須先厘清消費者冷靜期的“前世今生”。 消費者冷靜期又稱為消費者撤回權(quán)、消費者解除權(quán)，或消費者后悔權(quán)，是指在法律規(guī)定的既定情形中， 消費者可在一定期限內(nèi)單方面解除消費合同且無須說明理由[4]。 該制度最早見于1964 年英國《租賃買賣法》，主要針對上門銷售情形而設(shè)置[5]。 此后，德國、澳大利亞、加拿大、 美國等國家陸續(xù)規(guī)定了與之類似的冷卻期制度或消費者撤回權(quán)制度[4]。 2002 年，上海市修訂的《上海市消費者權(quán)益保護條例》 首次出現(xiàn)冷靜期相關(guān)規(guī)定，而2005 年制定的《直銷管理條例》首次在國家規(guī)定層面引入該制度。隨著互聯(lián)網(wǎng)及電商興起，遠程交易逐漸登上歷史舞臺， 消費者冷靜期又被引入遠程交易中?！吨腥A人民共和國消費者權(quán)益保護法》（簡稱《消保法》）第25 條規(guī)定，消費者通過網(wǎng)絡(luò)、電話、電視、郵購等方式購買的商品，可自商品收到之日起7日內(nèi)無理由退貨。 上門交易和遠程交易能適用消費者冷靜期的主要原因如下。

消費者冷靜期濫觴于上門交易。通常認(rèn)為，銷售員在消費者私人住宅、 工作地點或者任何非交易公共場所推銷時， 利用了消費者毫無戒備的心理，“突襲” 與之交談， 并采取高壓推銷方法，“語言轟炸”，致使消費者無法理性思考，也不能“貨比三家”。此種情形下，消費者可能違背其真實意愿而訂立合同。因此需要一個機會， 使其在合同簽訂后能有充足的時間、信息對該次交易再思考，獨立決定。上門交易，不僅指銷售員在消費者私人住宅處推銷產(chǎn)品， 還包括銷售員在經(jīng)營地之外，可能對消費者造成“突襲”的任何地點銷售產(chǎn)品，而達成的交易[5]。

在遠程交易中，消費者不能目睹、觸摸、感受商品，只能通過經(jīng)營者提供的照片、文字描述對商品的色彩、外觀以及性能獲得片面了解。 如此，經(jīng)營者資質(zhì)、商品之描述、已購消費者評論等將成為消費者購買網(wǎng)絡(luò)商品的重要因素。又因網(wǎng)絡(luò)的虛擬性，經(jīng)營者可以通過偽造部分材料、隱瞞真實身份、虛構(gòu)用戶評價誤導(dǎo)消費者（如頻頻爆出的網(wǎng)絡(luò)刷單現(xiàn)象，就是經(jīng)營者通過聘請網(wǎng)絡(luò)刷單手， 通過自我交易和虛假交易制造商品暢銷的假象，從而虛構(gòu)用戶評價），致使消費者在收到實物后才發(fā)現(xiàn)與經(jīng)營者描述存在差異，但此種差異又構(gòu)不成質(zhì)量瑕疵時，需法律提供一定的救濟方式，讓消費者思考能否接受此種差異[6]。

對上門交易和遠程交易中適用冷靜期制度歸納后，發(fā)現(xiàn)兩者都包含以下特點：第一，銷售缺陷，消費者冷靜期的適用并非專門針對某一行業(yè)，而是為銷售員銷售商品所采用缺陷銷售的應(yīng)對方式；第二，意思瑕疵，在消費合同形成過程中，消費者因該種有缺陷的銷售方式產(chǎn)生意思不自由，從而訂立了有意思瑕疵的合同。 結(jié)合前述特點，對健身卡冷靜期的實質(zhì)含義作如下理解： 消費者在簽訂健身服務(wù)合同過程中，因銷售員采取了有缺陷的銷售方式，使其意思表示不自由，為糾正該“可能違背消費者真實意愿的合同”，在訂立合同后、履行前，監(jiān)管者再給予消費者一段充足的時間，讓其排除銷售干擾，冷靜下來，再度思考該合同的簽訂是否違背其真實意愿、是否愿意繼續(xù)履行。

1.2 健身卡冷靜期之現(xiàn)實根源

上海針對健身行業(yè)過度營銷導(dǎo)致的沖動消費，因合同條款限制消費者退卡等這一常見問題，推出服務(wù)合同示范文本為健身會員卡設(shè)置了7 天冷靜期[2]。政府從經(jīng)營者盈利與消費者利益平衡的角度出發(fā)，期望通過冷靜期制度解決“退卡難，退費難”問題，既能維護消費者的合法權(quán)益， 又能規(guī)范健身行業(yè)的營銷行為。

為進一步厘清“退費難”之癥結(jié)所在，筆者從案例分析著手，對消費者退費原因進行深入分析。在威科先行法律數(shù)據(jù)庫上，以“健身”和“健身卡”為關(guān)鍵詞， 截至2021 年8 月， 共檢索到21 684 個案例，其中20 163 個均在近五年發(fā)生，占比達92.99%。 本文分 別 選 取2017、2018、2019、2020、2021 年 度 威 科 先行法律數(shù)據(jù)庫排序前二十的案例分析[7]。 在收集的100 個案例中，除4 則案例為勞動爭議糾紛、合同買賣糾紛以及租賃合同糾紛，與本文關(guān)聯(lián)性不大外，余下96 個案例均為健身消費合同糾紛，且訴訟請求都為消費者請求退費，不同之處在于申請退費的原因，故將不關(guān)聯(lián)的4 則案例排除。 其中，以“張雪龍與許昌帝溪健身服務(wù)有限公司服務(wù)合同糾紛” 案為代表的90 個案例中， 消費者申請退費因健身房裝修、租賃糾紛、設(shè)施重建等引起，占比高達93.75%【注3】；以“趙問雪與沈陽賽頓健身服務(wù)有限公司服務(wù)合同糾紛”為代表的6 個案例，則因消費者自身，無法繼續(xù)使用健身卡而申請退費，占比為6.25%【注4】。

健身卡退費問題絕大多數(shù)由經(jīng)營者引起， 包括因健身房裝修、租賃糾紛、設(shè)施重建等長時間關(guān)門停業(yè)，以及健身房擅自改變重大設(shè)施、場館用途或配套健身卡無法使用、拒不按照合同退還活動押金等。不難得出，退費難主要由健身房經(jīng)營管理不善，致使消費者無法正常享受健身服務(wù)，不能實現(xiàn)健身目的，從而產(chǎn)生退費需求， 而健身房經(jīng)營者又不愿或者不能退費引起。 因此，可以理解，行政主管部門為何如此“偏愛”消費者而希望通過7 天冷靜期，賦予其在合同簽訂后、實際履行前，享有單方合同解除權(quán)。

2 健身卡冷靜期之法理基礎(chǔ)

綜合消費者冷靜期產(chǎn)生的原因來看， 冷靜期內(nèi)蘊了“消費者保護思想”這一抽象理念，但消費者冷靜期法律上的正當(dāng)性并非因這一抽象理念獲得。 若僅因“消費者弱勢需要保護”這一論斷即賦予消費者“無理由解除合同”的優(yōu)待，而無其他堅實支撐，可能會對民法平等、公平之基造成毀滅性打擊，更甚會被質(zhì)疑對“法律面前人人平等”原則的違背。因此，消費者冷靜期在法理上有其更深的理論基礎(chǔ)。

2.1 實質(zhì)正義對消費合同的修正

正義是社會制度的首要價值追求， 也是法律最重要的基本價值，“正義環(huán)繞著法權(quán)， 她一手提著天平，以此衡量法權(quán)，一手握著劍，用之去維護法權(quán)”[8]，“如果法律不是建立在正義的基礎(chǔ)之上， 便沒有法律”[9]。 法是捍衛(wèi)和維護正義的手段，而根據(jù)主體利益關(guān)系， 法律上的正義可分為實質(zhì)正義和形式正義。前者為法律制定中的正義， 涉及制定何種規(guī)則以公正地分配社會資源； 后者是法律執(zhí)行和適用中的正義，僅涉及如何實施這些規(guī)則以及規(guī)則被違反時如何處置，對規(guī)則本身是否公正分配社會資源并不關(guān)注[10]339。

民法作為調(diào)整平等主體之間法律關(guān)系的社會規(guī)范，本身就蘊含著正義，也始終追求社會正義。 但孕育和發(fā)展于不發(fā)達市場經(jīng)濟的近代民法， 其追求的社會正義只是形式正義。 近代民法中的“平等”是對民事主體高度抽象的結(jié)果，是基于抽象人格的平等，也是理性化、高度形式化、假定的平等[11]。 但實際生活中，“人生而不平等”才是真實寫照，且當(dāng)掌握大量資源、信息的法人作為法律上的“人”出現(xiàn)時，不平等的根源已經(jīng)醞釀。在不發(fā)達市場經(jīng)濟下，交易主體間不顯著的經(jīng)濟實力差別或優(yōu)勢， 因交易主體地位不斷互換而被抵消，平等性的不足，可因交換性而得到彌補[11]。 因此，國家對契約雙方采取放任態(tài)度，契約規(guī)定不僅是交易雙方履行權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則， 也是法院裁判的依據(jù)。 法官在案件裁判中采取契約嚴(yán)守原則， 嚴(yán)格按照契約內(nèi)容判決， 不對契約內(nèi)容加以干涉，無論個案是否公平，此即形式上的正義。

隨著科學(xué)技術(shù)的進步以及生產(chǎn)力水平的提高，整個社會發(fā)生了巨大變化。 社會經(jīng)濟的發(fā)展，帶來社會分工愈發(fā)明確，專業(yè)程度不斷提高，生產(chǎn)過程和生產(chǎn)技術(shù)的高度復(fù)雜化，導(dǎo)致消費者根本無從判斷商品質(zhì)量，而不得不依賴生產(chǎn)者；再者，生產(chǎn)組織形式的變革，現(xiàn)代化大集團、大企業(yè)，乃至跨國公司登上歷史舞臺，它們擁有強大的經(jīng)濟實力，在市場交易中具有顯著優(yōu)勢。這些都造成交易主體之間的差異或優(yōu)勢已經(jīng)超出法律所追求的平等限度，交換性已經(jīng)無法彌補該種差距。作為近代民法判斷基石的平等性和交換性已經(jīng)喪失，企業(yè)和勞動者、生產(chǎn)者和消費者間的對立，引致勞動者和消費者處于弱勢地位[12]。 這樣的地位懸殊在消費合同中尤為明顯。消費合同往往由經(jīng)營者和消費者共同訂立：前者為消費者提供生產(chǎn)、銷售的商品或服務(wù)，通常以公司、企業(yè)的形式出現(xiàn)；后者因生活消費需要購買、使用商品或接受服務(wù)，通常為自然人。兩者掌握的人力、財力、物力懸殊巨大，專業(yè)技術(shù)水平、信息掌握程度相差甚遠， 致使消費者在合同訂立、議價能力、合同履行、事后糾紛處置均處于弱勢地位。且隨科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，面對日益繁多的商品和花樣百出的消費手段，普通消費者早已眼花繚亂，無所適從，其消費生活幾乎被經(jīng)營者主宰[13]。 由此，引發(fā)了法學(xué)界對正義的重新定義，對實質(zhì)正義的追求逐漸成為現(xiàn)代民法的價值目標(biāo)。政府以更強勢的姿態(tài)介入私法自治中，力求社會資源能夠得到更加公正的分配。 如違背公序良俗的民事法律行為無效；由重大誤解、脅迫、欺詐導(dǎo)致的民事法律行為可撤銷；法官可依據(jù)情勢變更原則對客觀條件發(fā)生重大變化的契約進行干預(yù)。針對消費合同，立法者更是專門制定特別法對消費者權(quán)益予以傾向性保護，例如《消保法》第1 條規(guī)定：“為保護消費者的合法權(quán)益，維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，制定本法。 ”

2.2 父愛主義對真實意思表示的救濟

事實上， 對個人自由和私法自治的限制源于20 世紀(jì)凱恩斯主義的盛行，以及政府“看得見的手”對市場經(jīng)濟的干預(yù)[14]。隨著法治的現(xiàn)代化發(fā)展，法律人格逐漸從自由的立法者轉(zhuǎn)變?yōu)榉傻谋Ｗo對象[15]。政府逐漸從“守夜人”的角色轉(zhuǎn)變?yōu)椤案赣H”，國家比以前更緊密、更廣泛地參與公民生活，并秉著“父愛精神”對公民的行為予以關(guān)注。這實際上又是對個人意思自治的限制和約束。此即常說的“父愛主義”（或稱“家長主義”），像家長對待孩子一樣對待他人[16]。法律中的父愛主義，包含兩層含義：軟父愛主義和硬父愛主義。前者的核心為，只有“真實”的意思表示會得到尊重，因強制、虛假、沖動或興奮蒙蔽判斷力，判斷能力是不成熟或欠缺的， 由此做出的選擇未反映其真實內(nèi)心，法律對此提供救濟途徑，如民法典中規(guī)定的撤銷權(quán)、合同效力待定等；后者是指法律出于對個人利益的考慮，不顧當(dāng)事人的主觀意志，對其行為予以限制，如勞動合同的簽訂應(yīng)當(dāng)采取書面形式，強制繳納機動車交強險[17]。如果說軟父愛主義是將溺水的人拉上岸，硬父愛主義則是強制個人佩戴安全帽。

健身服務(wù)合同中普遍存在 “不得解除合同”“經(jīng)營者享有最終解釋權(quán)”等不公平的格式條款，實踐中該類格式條款的不法性認(rèn)定不存在過多爭議， 法院判決中也依此保障消費者的合法權(quán)益。 就限制消費者意思自由表示的格式條款而言， 在硬父愛主義下會被強制無效。 不公平的格式條款正是基于合同簽訂雙方不平等市場地位造成的， 但不公平格式條款的救濟往往是事后救濟。而冷靜期制度的引入，正是國家基于軟父愛主義， 對消費者的真實意思予以事前救濟， 更為全面地保障消費者的根本權(quán)利。 具言之，在上門交易中，銷售員在經(jīng)營地之外推銷宣傳，可能利用場地優(yōu)勢對消費者“突襲”，運用言語攻勢和高壓推銷方式，致使消費者真實意愿受到壓抑，進而與其訂立合同。 為了使消費者的真實意愿在合同訂立后能夠得以“釋放”，法律向其提供一段充足的時間再次對該交易思考， 給予消費者一個選擇的機會，即是否撤銷該合同。同理，在遠程交易中，消費者無法親眼看到、親身感受商品，又受網(wǎng)絡(luò)銷售便捷省事與極可能存在的虛假陳述之誘導(dǎo)， 在缺乏一般實體商店提供的“警告性形式”下，無法對合同約束力準(zhǔn)備判斷，作出意思表示時，違背其真實意愿[10]62-73。軟父愛主義由此介入其中， 為消費者真實意思表示提供救濟， 讓其有充足的時間思考是否需要繼續(xù)該項交易。投訴、調(diào)解、訴訟等事后救濟途徑固然重要，但面對龐大的消費群體， 事后糾紛解決機制面臨耗時長、成本高、舉證難等現(xiàn)實問題，不僅增加了糾紛解決部門的壓力，還無法快速解決爭議，嚴(yán)重打擊了消費者維權(quán)和消費的積極性。因此冷靜期的設(shè)立，增加了消費者的事前救濟途徑，并簡化了維權(quán)之路。

2.3 合同自由之內(nèi)在要求

合同交易中，合同自由原則一直被奉為圭臬。合同自由， 即合同當(dāng)事人按照自己的意思決定法律關(guān)系， 其作出的法律行為都是按照本人自由之意思發(fā)生的[18]。當(dāng)然，按照本人意思并不意味著合同自由會為每個合同個體當(dāng)事人提供絕對、無限制的自由。在合同訂立過程中， 如果一方當(dāng)事人在踐行合同自由原則時，影響到另一方，則該涉及兩方當(dāng)事人的合同形成，亦需另一方基于合同自由原則，依據(jù)自己的本意作出決定。 這表明，合同自由的實現(xiàn)，是雙方當(dāng)事人在依據(jù)自己意思自由及尊重他方意思自由的基礎(chǔ)上，共同合意作用而成的。這也意味著合同中體現(xiàn)的自由意思是天然受限的 （須為對方的意思自由妥協(xié)和讓步）[13]。 除此之外，合同當(dāng)事人的締約行為不受外力的干涉，合同的形成是雙方真實意思表示，不存在重大誤解，也不受欺詐、脅迫[19]。 在這一邏輯框架下，當(dāng)事人對外作出的決定是其真實意愿的表達。故當(dāng)事人形成的自由合意之法律約束力， 以當(dāng)事人外在表示行為為依據(jù)， 雙方約定的合同內(nèi)容具有法律上的約束力，不受他人干涉。 但是，該結(jié)論的得出須建立在一個推定的基礎(chǔ)上——每個當(dāng)事人在合同訂立和內(nèi)容決定上擁有平等的權(quán)利。

前文提到，在現(xiàn)代社會中，因社會分工精細化、科學(xué)技術(shù)的復(fù)雜化、生產(chǎn)資源壟斷化，消費者往往處于弱勢地位，合同自由預(yù)設(shè)的“平等主體”模式也不再是現(xiàn)實生活的真實寫照。繼續(xù)堅守合同內(nèi)容，不過是對形式合同自由的尊重， 是對實質(zhì)合同自由的漠視[13]。通過冷靜期對消費者保護，不僅因為消費者在市場交易中的弱勢地位， 更深層次的含義是消費者在意思形成階段的不真實以至于其意思表示不自由，這種不真實的意思形成是信息不對稱和精神意志沖動2 個層面造成的。合同自由是對真實意思表示的尊重，倘若在特定消費合同中消費者往往不能表達其真實意愿，那么形成的這一紙契約不過是一副披著自由外殼的“枷鎖”。 因此，欲使消費者從非基于真實意思的合同約束中擺脫出來，立法者應(yīng)當(dāng)預(yù)設(shè)某種法律機制，使得合同自由預(yù)設(shè)主體能從“事實上的不平等”變?yōu)椤胺缮系钠降取?。此恰恰是消費者撤回權(quán)不同于傳統(tǒng)意思瑕疵之救濟手段的根本原因所在。

傳統(tǒng)意思瑕疵之救濟， 主要有合同訂立階段的撤銷權(quán)和合同履行中的解除權(quán)。其中，合同履行階段的解除權(quán)與作用于合同成立階段的消費者撤回權(quán)存在本質(zhì)差異，在此不再贅述。而消費者撤回權(quán)與重大誤解、欺詐、脅迫情形下撤銷權(quán)的本質(zhì)差異在于，后者撤銷權(quán)人負有證明其存在意思錯誤，或遭受欺詐、脅迫的責(zé)任， 進而表明其外在行為非真實意愿的表達。申言之，合同撤銷權(quán)只能在舉證充分的個案中才能適用。 但在消費者撤回權(quán)中， 消費者無須說明理由，更無須舉證，即可解除合同。 前者的理論邏輯在于，并非每個合同的當(dāng)事人都會存在意思錯誤，或受欺詐、脅迫。 據(jù)此，消費者撤回權(quán)的正當(dāng)性也呼之欲出——特定消費合同中消費者通常都會受到意思阻礙。這一類型化的推定也為法律提供類型化保護提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)，其以2 個社會生活經(jīng)驗為基礎(chǔ)：第一，因經(jīng)濟實力、信息優(yōu)勢等差異，消費者被推斷處于合同弱勢地位，且在具體合同形成過程中其意思自由表達更容易受到經(jīng)營者的阻礙；第二，在特定內(nèi)容合同或銷售方式中，消費者的意思形成更容易受到經(jīng)營者影響[14]。 正是基于這一推定，合同自由所預(yù)設(shè)主體模式在特定類型化的消費合同中遭到破壞，需立法者重新設(shè)立法律機制予以修正， 通過法律類型化保護，賦予此類合同中消費者選擇是否解除合同的權(quán)利，使得雙方當(dāng)事人重新回到“法律的天平”上。

3 健身卡冷靜期之實踐困境

3.1 健身卡冷靜期規(guī)范模式強制效力缺失

從現(xiàn)有規(guī)定來看：《消保法》第25 條僅涉及遠程銷售產(chǎn)品可適用7 天無理由退貨；《直銷管理條例》第25 條雖提到消費者購買直銷產(chǎn)品未開封的，30日內(nèi)有權(quán)換貨、退貨，但從條例“直銷產(chǎn)品上標(biāo)明產(chǎn)品價格”“本企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品”等用語來看，立法者顯然未將“服務(wù)”納入“產(chǎn)品”外延。 健身服務(wù)本身是“無形產(chǎn)品”，并不具備物質(zhì)載體，也無法在其上標(biāo)注價格。 在現(xiàn)有的法律規(guī)定中并未明確健身消費服務(wù)是否可以適用冷靜期的前提下， 關(guān)于健身卡冷靜期的規(guī)定也僅見于 《關(guān)于推廣使用＜上海市體育健身行業(yè)會員服務(wù)合同示范文本＞的通知》（簡稱 《推廣通知》）和《預(yù)付費服務(wù)合同》。

在這里，應(yīng)當(dāng)對《推廣通知》和服務(wù)合同區(qū)分，通知是由上海市政府部門依照法定權(quán)限、 程序制定并公開發(fā)布，涉及公民、法人和其他組織的權(quán)利義務(wù)，具有普遍約束力， 在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的行政規(guī)范性文件。《推廣通知》本身具備法律上的強制效力，而服務(wù)合同卻并非如此。 強制效力是指法律的實施由國家強制力保證的，對違法和犯罪行為，國家將通過一定的程序?qū)π袨檎哌M行強制制裁[10]75。 也即，在《推廣通知》實施過程中，國家暴力常備而不用，對公民、法人和組織起威懾作用，無須其作出任何同意、承諾，其也不享有任何選擇的權(quán)利，一旦違反，則會遭受法律上的否定性評價，承擔(dān)一定的法律后果。但《推廣通知》并未強制要求經(jīng)營者一定要采納服務(wù)合同，相反，給予經(jīng)營者一定的選擇權(quán)：“在本市從事健身休閑活動、場所已開業(yè)的經(jīng)營者均可適用《會員服務(wù)合同示范文本》，也可參照《會員服務(wù)合同示范文本》自行制定合同文本?！盵20]申言之，經(jīng)營者在與消費者簽訂合同過程中，可以選擇是否適用《會員服務(wù)合同》，也可以僅采納其中部分內(nèi)容，并不會致使經(jīng)營者承受任何法律上的否定性評價， 也不會引致國家暴力的介入。同樣，《預(yù)付費服務(wù)合同》也不具備強制效力，在北京市人民政府網(wǎng)站合同示范文本頁，甚至在醒目位置提醒當(dāng)事人，“您可以對合同示范文本進行刪改”【注5】。

綜上所言， 服務(wù)合同示范文本顯然非行政規(guī)范性文件，稱之為“行政倡導(dǎo)性文件”或較為恰當(dāng)。其由政府部門主導(dǎo)，聯(lián)合行業(yè)協(xié)會一同發(fā)布。盡管監(jiān)管者希望經(jīng)營者都采納合同示范文本的內(nèi)容， 但沒有強制采納，更多是一種倡導(dǎo)性的建議。從健身卡冷靜期設(shè)置之形式和帶來的實際效用來看， 該制度打破了私法上的形式平等， 使消費者享有優(yōu)于經(jīng)營者的權(quán)利。通常情況下，若要此種“優(yōu)先特權(quán)”獲得普遍的約束力， 通常須由法律對符合條件的特定事實作出詳細規(guī)定（即類型法定）[4]。 遺憾的是，健身卡冷靜期的規(guī)定并非如此，由行政倡導(dǎo)性文件予以規(guī)定，在合同當(dāng)事人采納前，并不具備法律上的約束力，更談不上法律上的強制效力。

3.2 經(jīng)營者適用健身卡冷靜期之動力不足

在健身消費中， 健身消費合同通常由經(jīng)營者提供，合同示范文本僅供經(jīng)營者參考。 無論《會員服務(wù)合同示范文本》，還是《預(yù)付費服務(wù)合同》，都是讓經(jīng)營者作為對外提供服務(wù)的參考。 但在示范合同不具備強制力的前提下， 經(jīng)營者必然會傾向于選擇更有利于自身的條款。很難想象，以營利為目的的經(jīng)營者會主動放棄自己權(quán)利， 而自縛于一份沒有強制效力的“示范合同”。

何為商人？《日本商法典》第4 條第1 款規(guī)定，商人是以自己的名義實施商行為并以此為業(yè)的人[21]；《法國商法典》第1 條規(guī)定，從事商事活動并以其作為經(jīng)營性職業(yè)者，為商人；《德國商法典》規(guī)定“商人是經(jīng)營營業(yè)的人”[22]。從學(xué)界對各國規(guī)定的條文解讀來看，商人應(yīng)當(dāng)包括3 個要素：第一，實施商行為；第二，以實施的商行為為業(yè)；第三，能夠以自己的名義實施商行為[22]。 首先，商人是實施商行為的人。 何謂商行為？也即營利行為。商人從事商行為的目的是獲利，這是商人的本性，也是商人的靈魂。 故有學(xué)者[22]認(rèn)為，商法的“人”是以個人主義為典型，追逐利潤、趨利避“損”的人。 其次，以實施商行為為業(yè)，是指有計劃地實施同種營利行為， 該營利性行為不是偶爾為之，須反復(fù)、持續(xù)地實施[21]。最后，能夠以自己的名義實施商行為， 商人能夠以自己的名義獨立經(jīng)營營業(yè)，也即能夠獨立承擔(dān)商事義務(wù)和責(zé)任[22]，并獨立享有權(quán)利和行使權(quán)力。 申言之， 很難指望一個追逐利潤，反復(fù)實施營利性行為，自擔(dān)風(fēng)險、自享收益的人會僅因他人的提倡，將到手的利益“拱手讓人”。

因此，健身卡冷靜期自設(shè)立以來就蘊含了其“跌落”的內(nèi)因，其規(guī)范模式不具備法律上的強制效力，經(jīng)營者主動適用意愿不足， 注定在實踐中會遭遇重重困境。若要健身卡冷靜期在社會實踐中落地生根，需給予其法律上的支持。

4 健身卡冷靜期之立法建議

4.1 現(xiàn)有法律的支撐與指引

在法學(xué)上，存在“類推適用”一說，即法律對發(fā)生爭議的案件沒有規(guī)定時， 可根據(jù)該案件的性質(zhì)與有法律規(guī)定之相關(guān)案件的相似性， 將已有法律規(guī)定通過類比推理的方式適用于爭議案件[23]。 雖然健身卡冷靜期不是一起爭議案件， 但是仍可借用類推適用之精神，從現(xiàn)有類似法律規(guī)定中，瞥見法律對健身卡冷靜期的部分支撐和指引。正如梁慧星[24]教授所言：“類似是兩事物之間的差別是顯而易見的，是不相同的，但從某種關(guān)系上看兩者具有類似性。 ”

《直銷管理條例》第25 條規(guī)定，消費者購買直銷產(chǎn)品30 日內(nèi)，產(chǎn)品未開封的，可以向直銷企業(yè)及其相關(guān)機構(gòu)、人員申請進行退換貨，后者在收到申請之日起7 日內(nèi)應(yīng)當(dāng)辦理退換貨。何謂直銷？該條例第3 條第1 款已經(jīng)釋明，直銷為“直銷員在固定營業(yè)場所之外直接向最終消費者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式”，這里的在固定場外之外，不僅包括上門銷售的情形，還包括在公共場所或交通工具上銷售的情形。 《消保法》第25 條規(guī)定，經(jīng)營者采用網(wǎng)絡(luò)、電視、電話、郵購等方式銷售商品，除部分商品因其性質(zhì)特殊，購買時被確認(rèn)不宜退貨外，消費者有權(quán)自收到商品之日起7 日內(nèi)退貨，且無須說明理由。 上述2 條規(guī)定，對適用消費者冷靜期的典型模型——上門交易和遠程交易作出規(guī)定。 無論上門交易，還是遠程交易，立法者都建立冷靜期制度，賦予消費者無理由撤回權(quán)。其中的正當(dāng)性在于這兩類銷售方式都對消費者意思形成造成了阻礙， 導(dǎo)致消費者在消費合同中遭受意思不自由，未能完全按照自己意愿訂立合同。而這樣的意思不自由和銷售瑕疵， 又非民法典中合同無效或合同撤銷權(quán)所能救濟的， 唯有通過冷靜期制度修正此種不自由，給予消費者一段時間充分、認(rèn)真考慮其意思形成是否為自我的真實意志。 在現(xiàn)有的健身服務(wù)宣傳中， 也同樣存在通過這類銷售方式過度宣傳的情形，特別是健身房經(jīng)營者往往會利用“上門”宣傳的優(yōu)勢，在公共場所，如地鐵、公園、街道等地對消費者進行“突襲”宣傳，從而使部分沒有購買欲望的消費者產(chǎn)生購買行為。 冷靜期直接賦予該部分“沖動”消費者7 天冷靜期， 讓其在合同實際履行前就脫離出來，避免陷入退費難的冗長糾紛中，為健身消費糾紛的解決提供事前救濟路徑。

4.2 明確健身卡冷靜期的適用邊界

前文提到，只要在消費合同形成過程中，消費者可能遭受意思不自由， 冷靜期制度的適用就具有正當(dāng)性。申言之，冷靜期之正當(dāng)性源于缺陷銷售方式導(dǎo)致的意思不自由，而非專門針對某一行業(yè)領(lǐng)域。依據(jù)《會員服務(wù)合同示范文本》規(guī)定：“乙方自簽署本合同的次日起，有7 天冷靜期。 冷靜期期間，在未開卡使用會員服務(wù)的情況下乙方可以要求單方面解除本合同……”《預(yù)付費服務(wù)合同》 也延續(xù)了類似規(guī)定：“甲方自簽署本合同的次日起，有7 天冷靜期，冷靜期期間，在未開卡使用健身服務(wù)的情況下，有權(quán)無條件解除本合同……”（此處的“乙方”和“甲方”都為消費者）。 從兩市規(guī)定來看，現(xiàn)有示范合同中并未區(qū)分不同情形下簽訂的健身合同， 而是無差別賦予消費者7 天冷靜期。 筆者認(rèn)為，在健身服務(wù)合同中無差別適用冷靜期并不可取。 此不僅會不當(dāng)擴大消費者的權(quán)利，也以抑制經(jīng)營者采用冷靜期條款的意志。

鑒于此， 有必要對冷靜期適用的具體情形進行分析，探究健身卡冷靜期適用之邊界。囿于健身消費合同為親身體驗的服務(wù)合同， 合同主要以面對面方式簽訂， 故在此不再討論以網(wǎng)絡(luò)方式銷售的其他健身服務(wù)。 在健身合同訂立過程中，存在兩方當(dāng)事人，故可將面對面簽訂合同的情形分為兩大類： 經(jīng)營者上門和消費者上門， 再將所有面對面簽訂情形分為五小類（表1）。

表1 健身合同簽訂的不同情形分類Table1 Various situations of signing fitness contract

在經(jīng)營者上門宣傳中，存在2 種情形：一是消費者當(dāng)場與經(jīng)營者簽訂合同； 二是消費者當(dāng)場產(chǎn)生購買健身服務(wù)的欲望， 與經(jīng)營者共同到經(jīng)營場所簽訂合同。 筆者認(rèn)為此2 種與“上門銷售”這一經(jīng)典模型相匹配，可適用健身卡7 天冷靜期，原因具體如下。

在經(jīng)營地外宣傳、當(dāng)場簽訂合同的情形中，健身房經(jīng)營者在固定營業(yè)場所外宣傳， 通常是公共場合（如露天廣場、公園門口、街道旁等），消費者受經(jīng)營者宣傳的影響，當(dāng)場與經(jīng)營者簽訂健身服務(wù)合同。 該場景中，銷售員通過上門推銷或者在公共場合這種非交易場所，“突襲”與消費者交談，利用消費者放松、毫無戒備的心理，給消費者造成吃驚或猝不及防的心理壓力，而處于合同訂立的優(yōu)勢地位。 消費者居家或非銷售公共場合閑逛時，本身處于休閑放松狀態(tài)，不存在購買商品的意愿，因此也不會對商品產(chǎn)生任何期待和要求。 在遭遇銷售“突襲”當(dāng)時，消費者不能立即對商品作出正確判斷，也未有充分時間對自己是否真的需要這件商品而深思熟慮。 相反，因消費者對商品缺乏期待和要求，當(dāng)銷售員在銷售過程中，不斷向消費者灌輸“好且需要”的理念，填補了消費者內(nèi)心的期待“空白”，往往會“扭曲”消費者意思，從而購買該商品。

在經(jīng)營地外宣傳、 消費者與其回到經(jīng)營地簽訂合同的情形下， 消費者雖沒有當(dāng)場與經(jīng)營者簽訂合同，但不能排除經(jīng)營者對消費者意思自由的影響。在上門交易場合， 對經(jīng)營者的歸責(zé)不僅緣于特定場合對消費者意思自由的威脅，更取決于經(jīng)營者制造、利用該特定場合而產(chǎn)生威脅的因果關(guān)系[4]。 消費者在特定場合受到經(jīng)營者營銷策略的影響， 產(chǎn)生購買健身服務(wù)的意向，與經(jīng)營者一同前往經(jīng)營地的過程中，雙方時刻處于同一場景， 并不能阻斷經(jīng)營者對消費者意思自決的影響， 自然也不能中斷此種 “因果關(guān)系”。甚至，在途中，經(jīng)營者可能運用營銷手段向消費者灌輸更多的觀念， 進一步擴大對消費者自由決定的影響。 故該情景下，健身卡冷靜期也可適用。

在消費者上門與經(jīng)營者簽訂合同中， 存在3 種情形：一是，經(jīng)營者在經(jīng)營地外宣傳，之后消費者獨自上門； 二是， 消費者通過網(wǎng)上宣傳或線下傳單知曉，獨自上門；三是，消費者未看到任何宣傳，獨自尋找上門。 “消費者上門”表明消費者本身就具有購買的健身服務(wù)的意志，前兩種可能受宣傳因素的影響，但并不意味著消費者意思自由受到限制。

經(jīng)營者在經(jīng)營地外宣傳，事后消費者單獨再前往經(jīng)營地。此與第2 種情形存在不同——消費者是否有一段足夠長的時間單獨思考。雖然消費者可能因經(jīng)營者的營銷行為，產(chǎn)生購買健身服務(wù)的意思，但是消費者并未當(dāng)場簽訂合同，也未與經(jīng)營者一同前往健身房簽訂合同。 在離開該特定場合后，消費者經(jīng)歷一段時間充分的思考，產(chǎn)生購買欲望，再次前往健身房簽訂合同。 在此過程中，經(jīng)營者對消費者意思自決的影響已經(jīng)阻斷，消費者有充足的時間和自由檢視自己的內(nèi)心真意。事后，消費者再次去健身房簽訂合同，說明其對于購買健身服務(wù)存在極大的意愿，為個人意思自由的真實表示，因此并不符合冷靜期適用之前提。相反，若在此類情形下擴大對冷靜期的適用，反而助長消費者不誠信之風(fēng)以及出爾反爾的嫌疑。 故對于這類情形，冷靜期并無適用空間。 同理，舉重以明輕，第4 類和第5 類情形中，經(jīng)營者對消費者意思自決的影響力更是有限，經(jīng)營者的線上或線下宣傳僅讓消費者了解到該健身房之存立和位置所在，并無影響消費者意思自由之可能（非虛假陳述等不正當(dāng)手段宣傳），甚至是消費者自己深思熟慮后主動上門，并對健身場所進行實地考察后簽訂合同。這些情形皆無適用冷靜期之空間，否則有違消費者冷靜期設(shè)立之目的。

綜上，冷靜期在健身服務(wù)領(lǐng)域適用空間有限，僅能適用于經(jīng)營者在經(jīng)營地之外宣傳， 當(dāng)場與消費者簽訂合同，及經(jīng)營地外宣傳，同消費者一起回到經(jīng)營地簽訂合同2 類情形。而經(jīng)營地外宣傳，或通過網(wǎng)絡(luò)宣傳或線下傳單宣傳，甚至無宣傳，消費者獨自登門簽訂合同的，屬消費者意思自決的體現(xiàn)，經(jīng)營者并未對消費者意思自由的形成造成任何阻礙， 此3 類情形適用冷靜期并不恰當(dāng)。

4.3 適當(dāng)擴大健身卡冷靜期的適用條件

健身卡冷靜期不能直接解決退費難。前文提到，健身卡冷靜期的設(shè)立是為了應(yīng)對健身行業(yè)過度宣傳的問題，這也是“冷靜期”制度誕生的根源。但正如前文所述，并非所有的合同都適用健身卡冷靜期，也并非所有的退費難問題都可以通過健身卡冷靜期前置化解決。從北京、上海健身示范合同關(guān)于冷靜期的規(guī)定來看，冷靜期的適用存在2 個前提條件。

第一， 自簽訂合同之日起7 日內(nèi)提出解除合同的請求；第二，健身卡未開卡使用。對上述96 起案件進一步分析發(fā)現(xiàn)， 健身卡冷靜期并不能適用于任何一個案例中。 為便于理解和直觀展示，筆者對96 起案件逐一梳理（表2）[7]。

表2 健身卡冷靜期法律實效統(tǒng)計Table2 Empirical analysis of the legal effect of fitness card’s cooling-off period

根據(jù)表2，84 起案件都是已經(jīng)開卡使用引起的糾紛，占比高達87.5%；只有12 起案件在未開卡使用前產(chǎn)生糾紛，占比為12.5%。 此外，無論因為健身房經(jīng)營者，還是消費者引起的退費案件，自消費者簽訂合同到要求退款的時間都超過了7 天， 即上述96 起案件無一例外，都不符合健身卡冷靜期的適用條件。 事實上，冷靜期并不能直接解決退費難，兩者在時間軸上不兼容。 健身消費合同作為繼續(xù)性合同，其難點問題的產(chǎn)生，多因合同履行過程中，出現(xiàn)脫離合同訂立時可能預(yù)見的情形，使合同不能繼續(xù)履行，當(dāng)事人由此產(chǎn)生退費需求。 而冷靜期更似一種“反悔權(quán)”，在合同訂立之后未開始履行前，法律賦予當(dāng)事人一段時間充分考慮合同是否依據(jù)自己的真實意愿訂立，即冷靜期和退費難本就存在時間上的不匹配。若合同符合冷靜期實現(xiàn)情形，且消費者提出解除合同，各要素恢復(fù)到合同成立前的情形，自然也不會產(chǎn)生因履行合同而造成的退費難。 若進入合同履行階段，消費者已開卡使用，自然也不再符合冷靜期適用的情形。

退費難主要原因在于健身房經(jīng)營者自身， 這與健身服務(wù)行業(yè)門檻不高、經(jīng)營者資質(zhì)不一、服務(wù)質(zhì)量不高、抗風(fēng)險能力差密切相關(guān)，更有經(jīng)營者抱著“打一槍，換一個地方”的心思直接跑路。 為此，可以適當(dāng)擴大健身卡冷靜期的適用范圍，通過倒逼的方式促進健身服務(wù)企業(yè)的改革，推動健身行業(yè)的發(fā)展。 健身卡冷靜期適用的主要因素是“未開卡使用”和“合同訂立后7 日內(nèi)”，從上海和北京的示范合同文本的表述來看，健身卡冷靜期條款的制定有照搬 《消保法》 第25 條“消費者有權(quán)自收到商品之日起7 日內(nèi)退貨”“退貨的商品應(yīng)當(dāng)完好”的嫌疑。 繼續(xù)性合同與一時性合同終歸有所不同，前者是反復(fù)持續(xù)交易，而后者是“一錘子”買賣。后者的消費沖動，往往在消費者實際接收到商品后，會慢慢消退。但繼續(xù)性合同，只有消費者自己親身感受、體驗之后，才會逐漸恢復(fù)消費理性。 因此，健身卡冷靜期可以適當(dāng)擴大適用范圍，不能僅限于未開卡使用，應(yīng)當(dāng)允許消費者開卡使用一段時期。 若消費者不愿繼續(xù)履行合同， 可根據(jù)其實際使用的次數(shù)，無理由退還剩余款項。至于“允許開卡使用的期限”也不應(yīng)直接強制規(guī)定， 而根據(jù)消費者預(yù)付費金額的多少、合同訂立的期限、已付費次數(shù)酌情確定。

5 結(jié)束語

健身卡冷靜期，作為健身休閑領(lǐng)域的制度創(chuàng)新，在誕生之初迎來諸多媒體和消費者的關(guān)注， 為退費難引入新的解法。 但其在創(chuàng)立時就醞釀了“跌落”的內(nèi)因，在“盛贊”之后，健身卡冷靜期逐漸消失在大眾的視野當(dāng)中，也逐漸被經(jīng)營者忽視。健身卡冷靜期源于消費者冷靜期，具有法理上的正當(dāng)性，在現(xiàn)有法律規(guī)范中也有相關(guān)支撐。但現(xiàn)有制度設(shè)計中，健身卡冷靜期過于保護消費者權(quán)利，抑制了經(jīng)營者適用意愿。將退費難前置化處理，也僅能紓解部分問題。2022 年6 月新修訂的《中華人民共和國體育法》（簡稱《體育法》）明確提出“國家培育健身休閑、競賽表演、場館服務(wù)、體育經(jīng)紀(jì)、體育培訓(xùn)等服務(wù)業(yè)態(tài)，提高體育服務(wù)業(yè)水平和質(zhì)量”。 當(dāng)前，《體育法》一系列配套法律法規(guī)的制定正在推進， 其中包括 《體育市場管理條例》。 建議正處于立法起草階段的《體育市場管理條例》可以細化體育市場的管理類型，并在規(guī)范健身市場運營中基于已有的健身卡冷靜期制度重新劃定健身卡冷靜期的適用邊界， 適當(dāng)擴大健身卡冷靜期的適用條件，明確其在立法上的選擇。 這樣，方能“闡揚”其優(yōu)勢，促進中國健身市場發(fā)展，推動健康中國行動。

注釋：

【注1】《會員服務(wù)合同示范文本》 第6 條第1 款：“（一）冷靜期：乙方自簽署本合同的次日起，有7 天冷靜期。冷靜期期間，在未開卡使用會員服務(wù)的情況下乙方可以要求單方面解除本合同。 甲方在與乙方確認(rèn)完畢□書面□電子□其他□雙方認(rèn)可方式（請注明：）的退費申請后，于[]（≤30）個工作日內(nèi)無息全額退款。 乙方應(yīng)將發(fā)票、合同、會員卡返還甲方，因乙方購買會員服務(wù)甲方已經(jīng)交付乙方的打包產(chǎn)品，乙方應(yīng)返還或折價補償。 ”

【注2】《預(yù)付費服務(wù)合同》（BF-20212720）第5 條規(guī)定：“甲方自簽署本合同的次日起，有7 天冷靜期，冷靜期期間，在未開卡使用健身服務(wù)的情況下， 有權(quán)無條件解除本合同，乙方經(jīng)與甲方以□書面□電子郵件□短信□微信□其他方式確認(rèn)退費申請后， 于15 個工作日內(nèi)一次性返還全部預(yù)付費用。 ”

【注3】參見河南省許昌市魏都區(qū)人民法院（2021）豫1002民初3009 號民事判決書， 遼寧省沈陽市沈河區(qū)人民法院（2021）遼0103 民初8201 號民事判決書，遼寧省大連市甘井子區(qū)人民法院（2021）遼0211 民初3090 號民事判決書，上海市黃浦區(qū)人民法院（2020）滬0101 民初22698 號民事判決書， 浙江省麗水市中級人民法院 （2018） 浙11 民終1594 號民事判決書，北京市第三中級人民法院（2017）京03 民終14609 號民事判決書， 江蘇省徐州市云龍區(qū)人民法院（2019）蘇0303 民初6175 號民事判決書等。

【注4】參見遼寧省沈陽市鐵西區(qū)人民法院（2021）遼0106民初5315 號民事判決書， 上海市松江區(qū)人民法院（2021）滬0117 民初9104 號民事判決書，重慶市南岸區(qū)人民法院（2020）渝0108 民初15959 號民事判決書，廣西壯族自治區(qū)百色市（地區(qū)）中級人民法院（2019）桂10 民終2606 號民事判決書， 寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院（2019）寧0104 民初18479 號民事判決書，上海市黃浦區(qū)人民法院（2017）滬0101 民初15484 號民事判決書。

【注5】 市場監(jiān)管局提醒： 在直接使用合同示范文本簽約時，請注意上網(wǎng)核對合同文本的內(nèi)容，避免對方當(dāng)事人下載后對合同示范文本內(nèi)容進行不合理的刪改，從而損害您的合法權(quán)益。資料來源：北京市人民政府網(wǎng)站，北京市示范合同文本，http://www.beijing.gov.cn/ywdt/zwzt/htsfwb/ （最后訪問時間為2022 年9 月4 日）。