同人創(chuàng)作的改編權(quán)侵權(quán)問題研究
——由金庸訴江南案引出

何澤宇（華南理工大學(xué)，廣東 廣州 510641）

一、問題的提出

近年來，同人創(chuàng)作的改編行為和類型迅速發(fā)展，同人出圈，對著作權(quán)法的適用提出了巨大挑戰(zhàn)，因此如何明確原作者與后續(xù)同人創(chuàng)作者的改編權(quán)邊界顯得尤為重要。廣義的“同人創(chuàng)作”包括使用同名真實人物和同名虛構(gòu)人物，后者所謂使用同名虛構(gòu)人物的“同人創(chuàng)作”是指使用既有作品中相同或近似的人物進(jìn)行再創(chuàng)作，其又可分為兩種情形，一種是單純使用虛構(gòu)的人物名稱，因缺乏長度深度而不受著作權(quán)法保護(hù)，同時也失去了同人創(chuàng)作的目的和效果；另一種是使用虛構(gòu)的立體人物角色，即除了人物名稱以外，還可能使用了人物性格、人物關(guān)系等。則可能落入改編權(quán)、復(fù)制權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的權(quán)利范圍，本文便討論此種使用虛構(gòu)立體人物角色情形下的改編權(quán)侵權(quán)問題。

改編的類型可以是同種作品類型的再創(chuàng)作，例如從小說到小說，也可以是不同于原作品類型的再創(chuàng)作，例如從小說到游戲。根據(jù)著作權(quán)法第十條對改編權(quán)的定義，“改編權(quán)指改變作品，創(chuàng)作出具有獨創(chuàng)性的新作品的權(quán)利”，可見侵犯改編權(quán)的核心在于同人創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性，能夠產(chǎn)生新作品，務(wù)必不能將“同人創(chuàng)作”等同于“同人作品”。有的學(xué)者將同人創(chuàng)作分為演繹類和非演繹類[1]，有的學(xué)者根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容將同人創(chuàng)作分為續(xù)寫類、混合類、異空類等，試圖通過不同的分類尋求同人創(chuàng)作在著作權(quán)法下的規(guī)制方法，但都無法形成全面適用的結(jié)論。這是因為關(guān)于改編權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的法條規(guī)定不明確，對于思想表達(dá)二分法的理解與適用取決于法官在個案中的自由裁量，且裁判思路也有所不同，致使無法得出結(jié)論性觀點。因此，本文對不同改編類型的同人創(chuàng)作的改編侵權(quán)認(rèn)定作出研究，通過回歸具體真實案件提出普適性解決思路，進(jìn)而提煉出抽象規(guī)則予以應(yīng)對個案裁判。

二、《此間的少年》侵犯金庸小說作品改編權(quán)之認(rèn)定分析

（一）金庸訴江南案基本案情

金庸指稱江南侵犯了其著作權(quán)以及存在不正當(dāng)競爭行為。涉案作品包括原告金庸的5部獨創(chuàng)性作品以及被告被控侵權(quán)之作《此間的少年》。江南在聲明中承認(rèn)該小說借用了金庸先生武俠小說作品中的諸多人物角色，例如郭靖、黃蓉、楊康、穆念慈等等。這些耳熟能詳?shù)娜宋锝巧頌槔蠋?、學(xué)生等，在宋代嘉佑年間的汴京大學(xué)里共同演繹了一段校園生活故事。

作為同人作品內(nèi)地第一案，雖然法院最終判定被告行為僅構(gòu)成不正當(dāng)競爭，但其中涉及的著作權(quán)之改編權(quán)侵權(quán)問題是同人創(chuàng)作中最常見的爭議焦點，值得著重探討。對此原告訴稱，被告未經(jīng)許可使用了金庸小說作品中的經(jīng)典人物的名稱、關(guān)系、性格等元素，并為配合不同環(huán)境而量身定做與原作品相似的情節(jié)，侵犯了金庸的改編權(quán)。被告辯稱，《此間的少年》的作品主題、時空環(huán)境、人物關(guān)系、故事結(jié)構(gòu)等與原作品存在區(qū)別，被告使用的原作抽象元素系非獨創(chuàng)性表達(dá)，且兩作品之間僅在抽象層面有相似之處，因而未侵犯改編權(quán)①。

（二）《此間的少年》創(chuàng)作構(gòu)成新作品

認(rèn)定《此間的少年》創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性從而構(gòu)成新作品，是判斷該同人小說落入改編權(quán)范疇的關(guān)鍵?！洞碎g的少年》作為同人創(chuàng)作，包括了借用原作某些小說元素以及加入新創(chuàng)作兩個部分，因此在認(rèn)定新作品的過程中，除了排除屬于公有領(lǐng)域的內(nèi)容外，還需去除與金庸小說作品有爭議的元素之相關(guān)內(nèi)容，僅針對新創(chuàng)作部分，判斷其獨創(chuàng)性表達(dá)的情況。

《此間的少年》是以金庸作品為基礎(chǔ)進(jìn)行的再創(chuàng)作，江南在借用原作品的同時，融入了自己當(dāng)年在北大校園生活得來的靈感，重塑了人物活動的時空背景以及部分人物角色，由此產(chǎn)生了一系列與現(xiàn)代生活背景相適的故事情節(jié)。這些新創(chuàng)作使得《此間的少年》與原作之間的差異可被客觀識別，系江南獨立創(chuàng)作，符合“獨”的要求。同時江南在小說創(chuàng)作過程中，賦予了部分與原作同名的人物以不同人設(shè)，亦塑造了不同于金庸筆下人物以外的其他人物形象與故事情節(jié)，且經(jīng)由充分的文字描述，足以向讀者傳遞追憶逝去的青春的思想感情，從而形成具有“智力創(chuàng)造性”的新表達(dá)。故《此間的少年》的改編創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性，構(gòu)成新作品。

（三）金庸小說中受著作權(quán)保護(hù)的作品元素之認(rèn)定

金庸先生是涉案原告武俠小說作品的作者，享有著作權(quán)毋庸置疑。且著作權(quán)只保護(hù)小說中的獨創(chuàng)性表達(dá)，其中不僅包括文字最終的遣詞造句形式，體現(xiàn)作者思想情感的內(nèi)容也屬于獨創(chuàng)性表達(dá)②。而通過分析哪些小說元素的描述構(gòu)成了獨創(chuàng)性表達(dá)，即分析受著作權(quán)保護(hù)的小說元素，可以將上述著作權(quán)法保護(hù)對象均包含在內(nèi)。

在金庸小說中，類似于武俠題材、古代背景、愛恨情仇主題等同程度的元素可歸為抽象元素，任何情況下都屬于思想的范疇而不受著作權(quán)保護(hù)。像是人物名稱歐陽鋒、楊康這一類單純的名稱元素，往往缺乏長度深度，難以形成充分的表達(dá)和傳遞作者的情感，獨立存在時也不受保護(hù)。但如果人物名稱與其他元素之間建立起整體性聯(lián)系，有可能作為充分描述的整體性角色而具備獨創(chuàng)性，成為著作權(quán)法的保護(hù)對象。

而對于人物角色、情節(jié)、環(huán)境等同程度元素，有通過抽象思想表現(xiàn)的，有通過表達(dá)被具體化、內(nèi)容化的，這類元素可抽象可具體，稱為可具體元素，需要個案分析。例如第一層級人物角色元素可具體為人物關(guān)系、人物特征，第二層級人物關(guān)系元素又可具體為簡單的親情、友情、愛情等同層級元素，第三層級愛情元素可再具體為戀人、愛慕、若即若離等同層級元素，以此類推形成最終層級遣詞造句式的具體表達(dá)。與人物角色同程度的情節(jié)和環(huán)境元素亦可如此一步步具體化。其中，未具化的可具體元素像是單純的人物關(guān)系、人物特征、時空環(huán)境等屬于思想，不受保護(hù)。處于最終層級的遣詞造句是元素的具體表達(dá)，任何情況下都受到保護(hù)。而又因為人物角色和環(huán)境刻畫都融入在情節(jié)里，當(dāng)經(jīng)具化的可具體元素脫離情節(jié)僅?？陬^禪、外貌著裝等，很可能落入事實或公有領(lǐng)域，不大可能具有獨創(chuàng)性而不受保護(hù)。因此處于中間層級的可具體元素必須與上層級和同層級元素搭配組合形成集合整體時才可能受到保護(hù)。換言之，當(dāng)可具體元素集合的選擇、取舍、排布、邏輯銜接構(gòu)成能夠體現(xiàn)作者思想情感的獨創(chuàng)性表達(dá)，則該元素集合已經(jīng)構(gòu)成作品的核心“骨架”，脫離思想而存在，應(yīng)視元素集合整體為獨創(chuàng)性表達(dá)受到著作權(quán)法保護(hù)。

（四）《此間的少年》對受保護(hù)作品元素的使用與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似

《此間的少年》共78個人物角色，其中12的人物角色系江南獨創(chuàng)，剩余66個人物名稱與金庸武俠小說經(jīng)典人物名稱相沖突，且使用涉及人物名稱以外的作品元素。其中確有相同或相似的具體表達(dá)，例如郭靖與黃蓉初見時，“黃蓉為郭靖對萍水相逢的自己的信任而感到十分感動”與“黃蓉為郭靖對陌生的自己如此信任而有些感動”的具體表達(dá)相同，“黑發(fā)挑染出一點淡金色”與“黑色頭發(fā)上束了條金帶”的具體表達(dá)相似等等。但單憑少量遣詞造句式具體表達(dá)不足以構(gòu)成實質(zhì)性相似，還需要綜合其他因素考量。

《此間的少年》人物角色是從5部金庸小說中截取后整合而來，并顛覆時空環(huán)境，加入新人物角色，既明顯模糊了整部作品給讀者的感觀體驗，也難以實現(xiàn)對金庸小說具體元素的使用。因此慣用傳統(tǒng)作品的思想表達(dá)分界判斷受保護(hù)的部分進(jìn)行侵權(quán)對比已不再適宜，有必要在此種情況下適當(dāng)放寬表達(dá)的范疇，重點關(guān)注微抽象可具體元素集合的整體相似度，而非作品的整體相似度。

例如在人物關(guān)系方面，《此間的少年》中圍繞郭靖與黃蓉的人物關(guān)系均系原作品貫穿始終的靈魂性主線人物，基礎(chǔ)關(guān)系包括兩人的父母、女兒以及黃蓉的愛慕者，而后又加入黃蓉對愛慕者厭惡拒絕，黃蓉撮合穆念慈與楊康，楊康對穆念慈若即若離等元素進(jìn)行人物關(guān)系的具體化，與原作品如出一轍。還有將“同門”類化為“同事”，將郝大通、馬鈺、丘處機(jī)同為“全真七子”類化為同為“化學(xué)系教授”等等類化描寫。這些已非簡單的人物關(guān)系，且其微抽象的人物關(guān)系與原小說的排布和發(fā)散相似。

再如在故事情節(jié)方面，《此間的少年》與原作品關(guān)于郭靖與黃蓉的情節(jié)描寫，均是按照郭靖身世加出場、黃蓉身世加出場、二人相識、二人互生好感、相戀的順序，以此推動抽象情節(jié)的發(fā)展。同時又存在對原作品情節(jié)元素的“類化”，像是在二人初次相識時，將“黃蓉躲避店伙追打”類化為“躲避危險的手”，“郭靖一概應(yīng)允黃蓉點菜的要求”類化為“郭靖答應(yīng)黃蓉買衣服的要求”,“郭靖送貂裘、黃金和汗血寶馬給黃蓉”類化為“郭靖將二八自行車和全部行李交給黃蓉看管”，且都“故意利用郭靖”“郭靖毅然應(yīng)允黃蓉”等等。這些情節(jié)作為故事發(fā)展的重要線索，既與原作品有著相同的前后銜接和邏輯順序，又有著相似的元素集合排布和發(fā)散。類似的元素利用方式，還出現(xiàn)在人物家庭背景、相貌、性格等的刻畫之中，其整體效果已經(jīng)超過了抽象的思想，構(gòu)成這些元素集合的整體表達(dá)實質(zhì)性相似。

基于《此間的少年》將人物角色、故事情節(jié)置于現(xiàn)代校園生活的時空環(huán)境下，而且小說設(shè)定并非虛擬、穿越類，出于符合常規(guī)邏輯的需要，該小說的文字表達(dá)必將受限于其特有表現(xiàn)形式的細(xì)化，因此類似于武俠小說中的武功、門派、大量打斗殘殺、殺人不眨眼等專有元素在《此間的少年》特有表現(xiàn)形式下根本不可能存在。例如，《射雕英雄傳》中郭靖學(xué)習(xí)丐幫武功，梅超風(fēng)濫殺無辜；《天龍八部》中康敏陰險歹毒不惜殺死自己的丈夫等，一系列相關(guān)情節(jié)在《此間的少年》中毫無蹤影。因此在同人創(chuàng)作時舍棄不可用元素或者重塑康敏性格特征等取舍和改動行為也都是必然且必要的，對此行為應(yīng)理解為本就不能使用的客觀限制，并非能用而不用的善意。

綜合《此間的少年》在具體限定下與原作具體元素的相似和可具體元素集合的整體相似，對原作品大量受保護(hù)元素的利用已達(dá)相當(dāng)程度，因此與原作品構(gòu)成實質(zhì)性相似，系改編侵權(quán)。

（五）同人創(chuàng)作改變侵權(quán)認(rèn)定規(guī)則之小結(jié)

根據(jù)對金庸訴江南一案的分析，可大致抽象出以下普適性解決思路，用以判定同人創(chuàng)作改編權(quán)侵權(quán)：第一步，認(rèn)定被告改編創(chuàng)作產(chǎn)生了新作品；第二步，確認(rèn)原告對原作品享有著作權(quán)，并個案判斷原作品中受著作權(quán)保護(hù)的作品元素集合；第三步，進(jìn)行侵權(quán)對比，結(jié)合各影響因素綜合認(rèn)定同人作品對原作品受著作權(quán)保護(hù)部分的使用程度，達(dá)到與原作基本表達(dá)實質(zhì)性相似。不難發(fā)現(xiàn)，上述全過程離不開對思想表達(dá)二分法的理解與適用。

三、思想表達(dá)二分法在同人作品改編侵權(quán)認(rèn)定中的適用

（一）思想表達(dá)二分法在同人作品改編侵權(quán)認(rèn)定中的理解

改編行為不斷發(fā)展對著作權(quán)法的適用提出了巨大的挑戰(zhàn)，無法通過對同人創(chuàng)作分類形成全面適用的結(jié)論性觀點。但可以明確一點，不論其如何發(fā)展，都需要我們回到思想表達(dá)二分法。在具體作品中正確劃分思想與表達(dá)的界限，是判斷同人作品侵權(quán)的關(guān)鍵[2]。

首先是適用思想表達(dá)二分法明確原作品中受保護(hù)的部分。著作權(quán)法保護(hù)的表達(dá)不僅指文字、畫面等呈現(xiàn)出的最終形式，體現(xiàn)作者思想情感的內(nèi)容也屬于獨創(chuàng)性表達(dá)②。前者對應(yīng)獨創(chuàng)性表達(dá)中的“外在的表現(xiàn)形式”，后者則對應(yīng)獨創(chuàng)性表達(dá)中的“內(nèi)在的表現(xiàn)形式”，指作品“內(nèi)在結(jié)構(gòu)中的綜合性表達(dá)”，存在于構(gòu)思、論證及描述中的連續(xù)性和發(fā)展過程等作品內(nèi)在結(jié)構(gòu)中[3]。所謂內(nèi)在結(jié)構(gòu)的綜合性表達(dá)，實際上可以理解為上文所提到的，可具體元素集合的選擇、取舍、排布、邏輯銜接構(gòu)成能夠體現(xiàn)作者思想情感的獨創(chuàng)性表達(dá)，這種元素集合已經(jīng)構(gòu)成作品的核心“骨架”，脫離思想而存在，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

其次是在適用思想表達(dá)二分法的基礎(chǔ)上，將同人作品使用原作品中受著作權(quán)保護(hù)的部分與原作品進(jìn)行實質(zhì)性相似認(rèn)定。事實上，思想與表達(dá)在作品中充分融合，不同的作品在具體情況下可能思想與表達(dá)的判斷并不一樣。一方面，由于同人創(chuàng)作往往都會使用人物名稱、關(guān)系、性格這類基本的作品元素，但為達(dá)到“同人再創(chuàng)作”效果以及避免明顯侵權(quán)，很少會借用原作品相同的故事情節(jié)。另一方面，同人作品有其自身的時空等設(shè)定，對于原作品受保護(hù)元素的使用在客觀上受到限制。由此可見同人創(chuàng)作的創(chuàng)作空間在客觀上受到限制而小于傳統(tǒng)作品，故認(rèn)定同人作品改編侵權(quán)時，亦不同于在傳統(tǒng)作品中的適用，需要綜合考量影響因素進(jìn)行改編權(quán)侵權(quán)判斷，否則也難以規(guī)制到同人作品侵犯改編權(quán)的行為。

（二）以思想表達(dá)二分法判斷原作品中受著作權(quán)保護(hù)的元素集合

不同類型作品中可能受保護(hù)的元素不同，甚至同一元素在不同的情境下也會出現(xiàn)不同的結(jié)果，不能一概而論。明確原作品中哪些元素可能受到著作權(quán)法保護(hù)是改編侵權(quán)對比的基礎(chǔ)。本文將從常見同人改編作品類型即小說作品進(jìn)行說明。

同人小說中的元素可概括為主題、題材、場景、人物角色、情節(jié)五大類，本文將前兩者稱為抽象元素，因為其不論在何種情況下都屬于抽象思想不受著作權(quán)法保護(hù)。而后三者在小說中的表現(xiàn)可抽象可具體，存在中間地帶，本文稱之為可具體元素。這些可具體元素可以從最抽象的第一層級一步步具體化，產(chǎn)生一層層下位元素。對于人物角色元素，可以具體為第二層級的人物名稱、人物關(guān)系和人物特征，人物關(guān)系可以下分為第三層級的親情、友情、愛情等微抽象形式，愛情又可通過戀人、愛慕、若即若離等元素再具體化。人物特征可以具體為相貌、衣著、聲音、愛好、職業(yè)、性格、習(xí)慣、武功等，這其中相貌、聲音類元素可以一次表達(dá)到位，性格、習(xí)慣類元素還可再以此類推進(jìn)行具體化。對于情節(jié)元素可以類似于從故事架構(gòu)，到邏輯銜接，到發(fā)展線索，再到人物出場等方法進(jìn)行具體化。其他元素都是如此類推，最終呈現(xiàn)最后一層級的具體表達(dá)，具體表達(dá)不論在什么情況下都受到著作權(quán)法保護(hù)。

小說中人物、環(huán)境與情節(jié)的呈現(xiàn)都是相互融合的，當(dāng)處于一、二層級抽象的可具體元素脫離具化的元素表達(dá)時，容易空洞和抽象，難以構(gòu)成受保護(hù)的表達(dá)。當(dāng)處于低層級（除具體表達(dá)外）的元素脫離上位元素的填充，就可能成為落入公有領(lǐng)域或成為特定事實而不受保護(hù)。而當(dāng)各層級可具體元素相互搭配組合，體現(xiàn)元素選擇、安排、設(shè)計的獨創(chuàng)性時，則可能受到保護(hù)。各可具體元素相互組合，即便不屬于具體表達(dá)，但如果達(dá)到一定程度的集合，則可能該元素集合整體已超越了思想而成為對思想的表達(dá)，例如不夠具體的概括性情節(jié)如果其前后銜接、邏輯順序等可以較完整地表現(xiàn)一個整體，便可能成為個性化創(chuàng)作表達(dá)[4]，從而受到著作權(quán)法保護(hù)。

（三）判斷同人作品對原作品受保護(hù)部分的使用情況

通過在同人作品改編侵權(quán)問題上正確適用思想表達(dá)二分法，確定原作品中受著作權(quán)法保護(hù)的作品元素集合。在此基礎(chǔ)上，確定同人作品對原作品中受保護(hù)的作品元素集合使用的數(shù)量、程度、性質(zhì)等情況，為下一步侵權(quán)對比分析打好基礎(chǔ)。當(dāng)使用的原作品元素集合構(gòu)成兩部作品在內(nèi)在結(jié)構(gòu)中綜合性表達(dá)層面的實質(zhì)性相似，且不存在合理使用時，即可判定改編行為構(gòu)成侵權(quán)。

四、同人作品改編權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的影響因素與其侵權(quán)分析

同人作品改編創(chuàng)作方式多樣，很容易模糊受眾的相似體驗感，有的同人作品對原作品情節(jié)的利用已達(dá)到了相當(dāng)程度，即使能因獨立于原作品存在而減弱與原作的聯(lián)系，但仍可能形成表達(dá)上的實質(zhì)性相似。因此在進(jìn)行改編侵權(quán)對比時，要注意某些因素對同人作品與原作品獨創(chuàng)性內(nèi)容實質(zhì)性相似認(rèn)定的影響，可以從以下角度給予充分考慮。

（一）各類型同人作品的特有表現(xiàn)形式與侵權(quán)分析

不同類型的同人作品表現(xiàn)形式不同，甚至于同種類型同人作品在表現(xiàn)形式上也會有不同的細(xì)化體現(xiàn)，從而導(dǎo)致對原作品獨創(chuàng)性元素的使用在客觀實現(xiàn)、具體取舍和偏好等方面存在差異，從而影響侵權(quán)認(rèn)定的結(jié)果。

1.對于同種類型作品之間的改編，以小說到小說為例

同種類型作品會因具體的模式或設(shè)定的不同而細(xì)化各自的特有表現(xiàn)形式，進(jìn)而采取不同的元素使用方式。小說中對人物外形、技能、性格、對話等人物角色塑造以及故事情節(jié)推動的所有獨創(chuàng)性表達(dá)，都是通過文字描寫來呈現(xiàn)。但小說的設(shè)定包括時空、題材、主題等，會影響特有表現(xiàn)形式細(xì)化下的元素使用。在穿越、科幻、虛構(gòu)類小說中，存在對非常規(guī)邏輯元素進(jìn)行表達(dá)的客觀條件，例如時間設(shè)定在古代的穿越小說可能出現(xiàn)現(xiàn)代生活特有元素，而常規(guī)的古代小說則沒有表現(xiàn)現(xiàn)代元素的客觀條件。因此要考慮，在特有表現(xiàn)形式的細(xì)化下，同人創(chuàng)作對原作品元素的使用，是否出于配合設(shè)定的需要而受到客觀事實與恰當(dāng)邏輯的限制，即是否存在使用某種元素的客觀條件。

2.對于不同類型作品之間的改編，以小說到游戲為例

將小說改編游戲時，大篇幅的獨創(chuàng)性文字表達(dá)需要被轉(zhuǎn)化成簡短文字、游戲畫面、圖片、音頻、對話框并存的獨特表現(xiàn)形式。這就要注意，兩種類型的作品最終呈現(xiàn)給觀者的表達(dá)雖有區(qū)別，但實際上可能是同一作品元素在各自作品類型限定的特有表現(xiàn)形式下所作出的相似具體表達(dá)，并非同人作者獨創(chuàng)的新表達(dá)。

另外，游戲還會因不同的模式和設(shè)定，在特有表現(xiàn)形式的框架內(nèi)進(jìn)一步細(xì)化，從而影響對獨創(chuàng)性元素的使用方式。第一，有的游戲模式可能導(dǎo)致小說中能表達(dá)的某些元素，在游戲中沒有再現(xiàn)的客觀條件，從而在根本上無法實現(xiàn)小說中某元素的對應(yīng)轉(zhuǎn)化使用。例如在非線性類游戲中，玩家對游戲進(jìn)程的操作并不依靠連續(xù)的故事情節(jié)推動[5]，即不存在將小說連貫故事情節(jié)改編為游戲情節(jié)的客觀條件，而在線性游戲中則有條件實現(xiàn)情節(jié)元素的使用。第二，同人游戲為確保玩家游戲體驗，往往都偏好設(shè)計故事情節(jié)、外貌衣著、武功裝備、技能特長、標(biāo)志性動作等，再根據(jù)各游戲的不同設(shè)定，進(jìn)一步在獨創(chuàng)性作品元素的再現(xiàn)上有所取舍和特別偏好。例如宮廷養(yǎng)成類游，則會特別偏好故事情節(jié)、人物性格、外貌衣著元素的大量使用。而偵探類游戲，則會特別偏好環(huán)境、情節(jié)、人物動機(jī)等細(xì)節(jié)元素。因此在侵權(quán)對比時還應(yīng)考慮同人游戲特有表現(xiàn)形式的細(xì)化對小說元素使用的影響，是否因游戲模式限制了元素的對應(yīng)使用而被迫作出取舍，是否因游戲設(shè)定的需要而產(chǎn)生特別偏好。

基于對各類型同人作品特有表現(xiàn)形式的分析可見，具體到每個同人作品時，其各自特有表現(xiàn)形式往往會限制和細(xì)化該同人作品對原作品獨創(chuàng)性元素的具體使用。在認(rèn)定實質(zhì)性相似時需要注意，不能因為同一元素的使用方式發(fā)生了變化，就因此否認(rèn)或忽略其對原作品獨創(chuàng)性表達(dá)的使用。為了與具體同人作品的特有表現(xiàn)形式相適，而對某一作品元素作出的必要改編轉(zhuǎn)化，屬于對該獨創(chuàng)性元素表達(dá)的使用，而非同人作品的獨創(chuàng)性新表達(dá)，在該元素表達(dá)上構(gòu)成實質(zhì)性相似。另外，當(dāng)具體同人作品的特有表現(xiàn)形式導(dǎo)致對原作品某些元素?zé)o法對應(yīng)實現(xiàn)或特別偏好時，可以適當(dāng)排除不可用元素對“量與質(zhì)”衡量的影響，而重點關(guān)注偏好元素內(nèi)容的相似情況，否則對原作者難謂公平。

（二）同人作品的改編創(chuàng)作方式與侵權(quán)分析

同人作品對原作品獨創(chuàng)性元素的使用方式可以分為整體式、局部式、截取式、整合式，后兩種方式是近年來興起的創(chuàng)作方式，易通過融入自己的表達(dá)而模糊對原作品獨創(chuàng)性內(nèi)容的借用。例如，同人作品分別借用同一作者多部作品甚至不同作者多部作品中的具體表達(dá)，若是單看其借用每部作品的“量與質(zhì)”，則難以判定此為改編侵權(quán)行為。再如截取多部作品中的人物角色置于新設(shè)定的環(huán)境和主題中，很容易模糊了整部作品給讀者的欣賞體驗，也難以實現(xiàn)對某些具體元素相似的表達(dá)。在類似情況下，慣用傳統(tǒng)的思想表達(dá)二分法以及“量與質(zhì)”“受眾整體欣賞體驗”進(jìn)行侵權(quán)對比，恐不再適宜，有必要根據(jù)特定情境適當(dāng)放寬表達(dá)的范疇。像是在同人小說中直接借用經(jīng)充分描述的角色和復(fù)雜的關(guān)系，可能將以角色為中心的情節(jié)帶入新作品，從而形成與原作品在表達(dá)上的實質(zhì)性相似[2]。

其次，同人作品在借用人物名稱、關(guān)系和性格后，為達(dá)到再創(chuàng)作的效果，很少會再借用原作品中的具體情節(jié)，可以重點比對觀察故事情節(jié)的排布與發(fā)散是否相似，包括其邏輯銜接以及類化情況。當(dāng)集合后的元素整體效果已經(jīng)超過了抽象的思想，則屬于對思想的表達(dá)，構(gòu)成這些元素的整體表達(dá)實質(zhì)性相似。

五、結(jié)論

本文從金庸訴江南一案分析引出，提煉出判定各類型同人創(chuàng)作改編權(quán)侵權(quán)的普適性裁判思路：第一步，認(rèn)定同人創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性能夠產(chǎn)生新的同人作品；第二步，確認(rèn)原作品著作權(quán)人，判斷原作品中受保護(hù)的獨創(chuàng)性作品元素集合；第三步，進(jìn)行侵權(quán)對比，認(rèn)定同人作品對原作品獨創(chuàng)性元素的使用程度達(dá)到與原作基本表達(dá)實質(zhì)性相似。在上述過程中，需要正確理解思想與表達(dá)在各類型同人作品中的適用，慣用傳統(tǒng)思想表達(dá)二分法不再適宜，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬表達(dá)的范疇，視原作品中排布發(fā)散、邏輯銜接構(gòu)成內(nèi)在綜合性表達(dá)的元素集合整體為獨創(chuàng)性表達(dá)給予保護(hù)。此外，同人創(chuàng)作具有創(chuàng)作空間客觀受限的特點，不同類型同人作品在特有表現(xiàn)形式以及創(chuàng)作方式的限定下，對原作品獨創(chuàng)性元素集合的使用在客觀實現(xiàn)、具體取舍、偏好、轉(zhuǎn)化等方面存在差異，從而影響實質(zhì)性相似認(rèn)定。這對今后確定同人創(chuàng)作改編權(quán)界限，形成更清晰的同人創(chuàng)作規(guī)則和裁判規(guī)則意義重大。

注 釋：

①參見廣州天河區(qū)人民法院（2016）粵0106民初12068號民事判決書。

②參見北京市高級人民法院（2018）京民終226號民事判決書。