超級平臺封禁行為的反壟斷規(guī)制
——兼論必需設(shè)施原則的適用

孔昕曈（中央財經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

一、超級平臺封禁行為亂象與治理困境

在平臺經(jīng)濟(jì)競爭性壟斷的發(fā)展趨勢下，規(guī)模經(jīng)濟(jì)和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得一些大的平臺逐步發(fā)展為跨越多邊市場的數(shù)字化基礎(chǔ)設(shè)施，吸附海量用戶數(shù)據(jù)，并牢牢把握著數(shù)據(jù)所帶來的市場價值，引導(dǎo)甚至決定產(chǎn)品及信息生產(chǎn)與交換走向[1]。數(shù)據(jù)表明，阿里和騰訊所服務(wù)的用戶量、利潤規(guī)模幾乎足以媲美國家電網(wǎng)等諸如此類的全球最大的公用事業(yè)公司①。根據(jù)騰訊最新財報顯示，截至2021年第一季度，微信及WeChat的合并月活躍賬戶數(shù)額達(dá)12.41億②。國家市場監(jiān)督管理總局2021年10月發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺各級分類指南（征求意見稿）》中明確定義了目前互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的“超級平臺”——超級平臺同時具備超大用戶規(guī)模、超廣業(yè)務(wù)種類、超高經(jīng)濟(jì)體量和超強(qiáng)限制能力。超級平臺的超強(qiáng)限制能力指平臺具有超強(qiáng)的限制商戶接觸消費(fèi)者（用戶）的能力[2]。正是因為超級平臺匯集海量數(shù)據(jù)、雄厚資本和先進(jìn)技術(shù)于一體，其所擁有的鎖定效應(yīng)和高“用戶粘性”不斷吸引著其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者趨之若鶩地請求與其進(jìn)行兼容，也使得超級平臺擁有了實(shí)施封禁行為的籌碼。

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的到來，使得數(shù)據(jù)成了同土地、勞動力、資本、技術(shù)并列的第五大生產(chǎn)要素，成了新時代的生產(chǎn)、創(chuàng)造之源，各大互聯(lián)網(wǎng)平臺之間互相限制、封閉，通過爭奪用戶數(shù)據(jù)流量、搶占先發(fā)競爭優(yōu)勢，以排斥競爭對手、維持自身的壟斷地位[3]。淘寶客戶端屏蔽了來自微信的微信支付鏈接，致使消費(fèi)者無法使用微信支付完成訂單交易；騰訊自2018年4月起連續(xù)三年通過微信和QQ限制來自抖音用戶的內(nèi)容分享，即用戶無法通過抖音APP內(nèi)置的分享功能在微信或QQ平臺分享鏈接，為此抖音向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴微信“排除、限制競爭”；飛書起訴微信將來自飛書的全部域名封禁并單方面關(guān)閉微信分享API接口；微信中無法直接打開來自淘寶、拼多多的鏈接分享，只能通過淘口令、識別碼之類的信息完成分享；抖音要求第三方來源的商品不能直接進(jìn)入直播間購物車，直接屏蔽掉淘寶、京東、拼多多等一眾電商用戶……[4]近年來，各大互聯(lián)網(wǎng)平臺間的封禁行為大戰(zhàn)此起彼伏，通過不予直鏈、關(guān)閉API接口以及強(qiáng)制用戶“二選一”等封禁行為樹立起較高的市場壁壘以鞏固其自身的市場地位[5]，這樣的行為超越了自由市場的范疇，排除、限制了下游市場的競爭，減少了用戶選擇，損害消費(fèi)者福利，進(jìn)而引發(fā)競爭關(guān)切，亟待《反壟斷法》進(jìn)行調(diào)整和規(guī)范。

二、必需設(shè)施原則：“超級平臺”準(zhǔn)入治理的優(yōu)化路徑

“平臺封禁行為”背后指向的是存在交易關(guān)系的經(jīng)營者之間的不兼容行為，由于競爭者在面對平臺封禁時尋求的救濟(jì)主要是繼續(xù)接入平臺，在濫用市場支配地位的傳統(tǒng)立法模式失靈、舊有分析范式表現(xiàn)出頹勢時，反壟斷法上的一個重要理論——必需設(shè)施原則被越來越多地提出將其作為規(guī)制平臺不當(dāng)行為、要求平臺開放的依據(jù)[6]。

（一）本土依據(jù)：我國法律中“必需設(shè)施原則”的規(guī)范基礎(chǔ)

必需設(shè)施原則（Essential Facility Doctrine），也譯為必要設(shè)施原則、核心設(shè)施理論、基礎(chǔ)設(shè)施理論等，是指一個在上游市場占據(jù)市場支配地位的企業(yè)控制了下游生產(chǎn)中必不可少且無法復(fù)制的基礎(chǔ)設(shè)施。如果不能使用該設(shè)施，其他競爭者無法在下游市場提供服務(wù)[6～7]。那么，根據(jù)必需設(shè)施原則該支配地位的企業(yè)有義務(wù)以適當(dāng)?shù)臈l件允許第三方使用該基礎(chǔ)設(shè)施或提供自身產(chǎn)品，來避免壟斷和反競爭的效果。該理論旨在防止擁有必需設(shè)施的壟斷者因拒絕向競爭者開放設(shè)施損害競爭，其為反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供了一種特殊的規(guī)制手段，即可以強(qiáng)制具有市場支配地位的企業(yè)向第三方企業(yè)提供生產(chǎn)必需的產(chǎn)品[8～9]。

我國《反壟斷法》雖未直接規(guī)定“必需設(shè)施原則”，但在第17條第3款規(guī)定了拒絕交易行為，即禁止具有市場支配地位的企業(yè)沒有正當(dāng)理由拒絕與交易相對人進(jìn)行交易。該條款為此“必需設(shè)施原則”的適用預(yù)留了空間。2015年原國家工商行政管理總局出臺了《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》（以下簡稱《濫用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定》），其中第7條將必需設(shè)施原則的適用范圍從實(shí)體設(shè)施領(lǐng)域擴(kuò)展到知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《反壟斷指南》）第14條將必需設(shè)施原則作為拒絕交易行為的一種具體違法情形，并明確規(guī)定了認(rèn)定相關(guān)平臺構(gòu)成必需設(shè)施的考慮因素，“認(rèn)定相關(guān)平臺是否構(gòu)成必須設(shè)施，一般需要考慮其他平臺的可替代性、是否存在潛在可用平臺、發(fā)展競爭性平臺的可行性、交易相對人對該平臺的依賴程度、開放平臺對平臺經(jīng)營者可能造成的影響等因素”③，為認(rèn)定平臺構(gòu)成必需設(shè)施提供了可適用的法律依據(jù)。

但截至目前，我國尚未有一例互聯(lián)網(wǎng)平臺被認(rèn)定為必需設(shè)施的先例，傳統(tǒng)的必需設(shè)施原則也往往適用于有形設(shè)施，該理論在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代互聯(lián)網(wǎng)平臺領(lǐng)域的適用仍待研究和細(xì)化。

（二）尋根溯源：“必需設(shè)施原則”的淵源及演進(jìn)——基于對歐美案例的考察

必需設(shè)施原則起源于美國1912年的U.S.v.Terminal Railroad Association of St.Louis案。1983年，在美國司法部訴終點(diǎn)鐵路集團(tuán)案中首次提出了適用“必需設(shè)施原則”的四個要件：（1）必需設(shè)施由具有市場支配地位的壟斷者所控制；（2）競爭對手沒有辦法實(shí)際或者合理地復(fù)制、創(chuàng)造出這一核心設(shè)施；（3）必需設(shè)施擁有者拒絕競爭對手使用該設(shè)施；（4）拒絕無合理理由，且其提供使用該設(shè)施是可能實(shí)現(xiàn)的④。雖然這一標(biāo)準(zhǔn)過于粗陋，但不可否認(rèn)最基礎(chǔ)的四要件在日后世界范圍內(nèi)涉及必需設(shè)施原則案件中的深遠(yuǎn)影響。

但是，此后該原則在美國的司法實(shí)踐中被限制在非常狹小的范圍內(nèi)，逐漸沒落。歐盟卻對這一原則持樂觀改進(jìn)的態(tài)度，不僅將其適用范圍從實(shí)體設(shè)備擴(kuò)展到了知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，還通過一系列的經(jīng)典案件發(fā)展了該理論的適用條件，對我國的實(shí)踐操作有更大的借鑒意義[10]。

1.Magill案：實(shí)體領(lǐng)域延伸至知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域

該案中，原告是RTE、ITV、BBC三家電視臺，被告Magill公司是一家出版商。Magill想要出版一份預(yù)告愛爾蘭一周電視節(jié)目信息的節(jié)目指南，這屬于市場上的新產(chǎn)品。但電視臺認(rèn)為根據(jù)當(dāng)時愛爾蘭的著作權(quán)法，電視臺電視節(jié)目的名稱、頻道、時間等具體信息是受著作權(quán)保護(hù)的商業(yè)信息，故拒絕提供。隨后，Magill公司向歐共體委員會和法院提起申訴，歐共同體委員會根據(jù)《歐共體條約》第82條⑤，認(rèn)為三家電視臺濫用市場支配地位，裁定其須以非歧視方式向第三方提供每周電視節(jié)目預(yù)告信息，并允許電視臺向第三方收取合理報酬⑥。

本案的裁判要旨含三個要點(diǎn)：第一，Magill公司的電視預(yù)告周刊項目啟動前，市場上不存在類似的產(chǎn)品或替代物，且該產(chǎn)品的創(chuàng)造確實(shí)能便利消費(fèi)者，消費(fèi)市場上也確實(shí)存在這種需求。第二，拒絕許可不滿足正當(dāng)理由抗辯的要求。第三，電視臺拒絕提供信息，其實(shí)是希望將這份商業(yè)利益保留給自己，企圖將自己在電視播映市場上的支配地位繼續(xù)延伸至電視節(jié)目預(yù)告的市場中，實(shí)質(zhì)上是借助自己在上游市場的支配地位，排斥下游市場的競爭。

2.IMS案：明確“必不可少性”之適用標(biāo)準(zhǔn)

IMS公司和NDG公司都從事藥品銷售額的追蹤服務(wù)，向藥廠提供藥品在德國各地區(qū)的銷售數(shù)據(jù)，兩者互為競爭對手。IMS公司采用1860磚型結(jié)構(gòu)向藥廠提供銷售額資料。NDG公司起初銷售的是2201的磚型結(jié)構(gòu)，但是因為市場上客戶們都早已適應(yīng)了1860磚型結(jié)構(gòu)，NDG無法爭取到客戶，故其向歐盟委員會申訴，認(rèn)為IMS公司拒絕授權(quán)其使用1860磚型結(jié)構(gòu)的行為違反了《歐共體條約》第82條。歐盟委員會審查后認(rèn)為1860磚型結(jié)構(gòu)已經(jīng)成了相關(guān)市場上的“行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)”，IMS公司沒有合理理由而拒絕許可他人使用該結(jié)構(gòu)會消除該市場上的競爭，故而命令I(lǐng)MS公司向該市場上所有提供德國銷售額資料的企業(yè)授予許可⑦。

IMS案與Magill案的共同點(diǎn)在于，為滿足下游市場產(chǎn)品的供應(yīng)必然會侵犯到上游市場被請求企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)。IMS案中仍然遵循了Magill案中的三要件結(jié)構(gòu)，但該案進(jìn)一步明確了“必不可少性”的適用標(biāo)準(zhǔn)，即必要性要件——上游產(chǎn)品對于請求開放許可的企業(yè)在下游市場經(jīng)營、開發(fā)新產(chǎn)品來說是必不可少的。該要件論證的難度在于證明在上游市場沒有經(jīng)濟(jì)上可供替代的產(chǎn)品，沒有有效的替代辦法。顯然，一旦滿足必不可少要件的證明條件，請求企業(yè)在下游市場的發(fā)展必然極為受限。質(zhì)言之，必要性要件的后果勢必是消除下游市場的競爭。

3.Bronner案：“促進(jìn)”不等于“必不可少性”

原告Bronner是奧地利的一家報紙出版商，規(guī)模不大，產(chǎn)品僅在小范圍內(nèi)發(fā)行。而被告Mediaprint是一家占據(jù)了近50%市場份額的大型報紙出版商，其擁有唯一的全國范圍的家庭報紙送貨上門發(fā)行系統(tǒng)，但Mediaprint拒絕將Bronner出版的報紙納入其發(fā)行系統(tǒng)中。Bronner向法院起訴被告的拒絕接入行為濫用了市場支配地位，請求法院判決Mediaprint強(qiáng)制開放其發(fā)行系統(tǒng)⑧。法院駁回了其訴訟請求。法院認(rèn)為，Bronner還有很多其他可供選擇的渠道，如郵遞、報亭、商店等，盡管這些渠道不是最方便、經(jīng)濟(jì)效益最大化的，但接入Mediaprint的發(fā)行系統(tǒng)并不是“必不可少”的選擇。本案中，Bronner企圖接入Mediaprint公司的系統(tǒng)會對其銷售產(chǎn)生促進(jìn)作用，但“促進(jìn)”不等于“必不可少”，更不可認(rèn)定為“不可替代”。

Bronner案被公認(rèn)為是必需設(shè)施原則適用中最主要的經(jīng)典案件，該案進(jìn)一步發(fā)展了“必不可少性要件”，歐盟法院強(qiáng)調(diào)必要性要件不僅要考慮上游市場中是否具有可替代的方法，還應(yīng)參考請求企業(yè)是否存在技術(shù)上、法律上、經(jīng)濟(jì)上的障礙使其單獨(dú)或與下游市場的其他經(jīng)營者合作生產(chǎn)新產(chǎn)品的目的無法實(shí)現(xiàn)。此外，被請求的企業(yè)在上游市場至少具有超級支配地位，且應(yīng)滿足該強(qiáng)優(yōu)勢地位在短時間內(nèi)不會消除，將持續(xù)保持一段時間。法院解釋，必需設(shè)施原則的適用將強(qiáng)制賦予被請求者向第三方開放自身設(shè)施的義務(wù)，是為了真正引入競爭，滿足市場期待，增加消費(fèi)者福利；而非是為了便利中小企業(yè)，讓其輕而易舉地搭上具有市場支配地位的大企業(yè)的“便車”。具有市場支配地位的企業(yè)并沒有義務(wù)無償向第三方提供自己的產(chǎn)品，若不審慎把握“必不可少性”要件的適用尺度，短期內(nèi)是對競爭的促進(jìn)，而長此以往將是對投資和創(chuàng)新的抑制，極易造成獎懶懲勤的不良后果。

4.微軟案：“必需設(shè)施原則”要件進(jìn)一步松動

微軟公司是在PC端個人電腦操作系統(tǒng)具有壟斷地位的公司，而Sun公司則是其在操作系統(tǒng)市場上為數(shù)不多的競爭對手。2004年，因為微軟拒絕向Sun公司提供互操作性信息，Sun公司向歐盟委員會申訴，微軟拒絕向其披露相關(guān)兼容信息和技術(shù)，致使其工作系統(tǒng)無法與微軟的PC端Windows系統(tǒng)兼容，違反了《歐盟運(yùn)行條約》第102條⑨。歐盟委員認(rèn)定了微軟的濫用行為，命令微軟公司向競爭對手開放接口，向市場提供沒有強(qiáng)制性Windows媒體播放器的操作系統(tǒng)，并處以4.97歐元的巨額罰款⑩。

雖然微軟案遵循了以往案例的分析框架，但可發(fā)現(xiàn)必需設(shè)施原則某些適用要件出現(xiàn)了松動，法院對必要性測試和消除市場競爭的要件分析進(jìn)行了擴(kuò)充。首先，法院在裁判過程中將原有的“消除競爭”改為了“消除有效競爭”，對競爭損害分析的限度進(jìn)一步放松。其次，對“新產(chǎn)品”的解讀出現(xiàn)了較大的擴(kuò)張，其認(rèn)為“新產(chǎn)品”不僅指構(gòu)成一個新市場的新產(chǎn)品，還包括產(chǎn)品的技術(shù)發(fā)展。只要產(chǎn)品具有新特點(diǎn)，即技術(shù)進(jìn)步，即可滿足“新產(chǎn)品”要件。

互聯(lián)網(wǎng)平臺相較于實(shí)體經(jīng)濟(jì)更具有動態(tài)競爭、高頻創(chuàng)新、數(shù)據(jù)驅(qū)動等特點(diǎn)，不穩(wěn)定性、不確定性更強(qiáng)[11]。超級平臺的強(qiáng)公共屬性使得“新產(chǎn)品”要件、“必不可少性”要件和“正當(dāng)性”要件在實(shí)踐中的適用并不簡單，法院判決需在客體界定和競爭損害分析中徘徊，亟待學(xué)界對這些問題進(jìn)行一一回應(yīng)。

三、“超級平臺”作為必需設(shè)施的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

歐盟的競爭法實(shí)踐已經(jīng)確立了“必需設(shè)施原則”適用的基本框架，其中最重要的兩個分析步驟便是必要性測試和正當(dāng)性分析。將其引入互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，對“超級平臺”的封禁行為進(jìn)行違法性分析，需從以上兩方面入手，分別對行為的必要性和正當(dāng)性進(jìn)行回應(yīng)。

（一）互聯(lián)網(wǎng)平臺的必要性測試

平臺經(jīng)濟(jì)通常呈現(xiàn)出雙邊市場甚至多邊市場的特點(diǎn)，各邊的用戶需求也往往并不相同。而界定相關(guān)市場，一方面需要根據(jù)請求者提出的訴訟請求界定，另一方面需要自需要者的角度進(jìn)行需求替代分析。相關(guān)市場的準(zhǔn)確界定是分析壟斷行為違法性的起點(diǎn)[10]。若相關(guān)市場界定過于寬泛，將會在后續(xù)的要件分析中遇到困難，如不可避免地將在下游市場正常經(jīng)營、成長勢頭良好，且不需要該必需設(shè)施的其他經(jīng)營者納入進(jìn)來，導(dǎo)致“必要性分析”和“不可替代性”要件難以證成，故而準(zhǔn)確界定相關(guān)市場是適用必需設(shè)施原則必不可少的前提。

以“騰訊”為例，至2020年底，微信的日活躍用戶數(shù)接近11億，QQ的日活躍用戶數(shù)達(dá)到7.3億，即便將一用戶注冊多個賬戶的情況考慮在內(nèi)，也可以初步推斷出，微信作為即時網(wǎng)絡(luò)通訊社交平臺，提供重要基礎(chǔ)性服務(wù)所聚集的用戶覆蓋了中國絕大多數(shù)的網(wǎng)民，其市場穿透力已接近我國總?cè)丝诘?0%，可歸屬于“超級平臺”。這也使得平臺所擁有的數(shù)據(jù)和流量價值溢出私人利益的范疇，而具有了準(zhǔn)公共性。同時，基于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的雙邊網(wǎng)絡(luò)外部效應(yīng)，處于基礎(chǔ)服務(wù)市場上的用戶黏性和忠誠度越高，越難以轉(zhuǎn)向。用戶長期使用該通信平臺，大量個人信息、數(shù)據(jù)和社交網(wǎng)絡(luò)均儲存在該平臺上，投入了大量的時間、精力和金錢成本，比如在個人微信賬號上添加了大量的好友，建立了自己的朋友圈，轉(zhuǎn)移平臺除了好友需要重新添加，朋友圈、視頻號等各個模塊記錄的內(nèi)容也無法帶走，企圖完全舍棄或轉(zhuǎn)移至替代品平臺上并非易事。而且，平臺設(shè)置了大量的轉(zhuǎn)移障礙，如微信不斷擴(kuò)展業(yè)務(wù)板塊，在不同業(yè)務(wù)之間進(jìn)行功能兼容、相互連通、交叉綁定認(rèn)證致使各模塊之間相互依賴等等多種途徑來增加用戶在不同平臺間進(jìn)行遷移的轉(zhuǎn)換成本，最終使得用戶不自覺地長期被吸引及鎖定在特定的互聯(lián)網(wǎng)平臺之上。這也意味著平臺在另一端的通道性服務(wù)市場價值越大，市場力量越強(qiáng)。

但同時，網(wǎng)絡(luò)用戶還存在多歸屬性的特征，如果平臺對用戶的鎖定效應(yīng)不足以阻止絕大多數(shù)用戶使用其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，那么就難以認(rèn)定平臺所提供的“流量通道”是第三方經(jīng)營者到達(dá)用戶“必不可少”的橋梁。故而，在識別相關(guān)市場的參與者時，還必須有供給替代方面的考慮，新浪旗下的微博、百度公司的貼吧、抖音、今日頭條、小紅書、知乎等APP都能夠在一定程度上承擔(dān)網(wǎng)絡(luò)社交的任務(wù)，并提供在線宣傳推廣服務(wù)。如果其他平臺提供的相關(guān)服務(wù)能夠成為供給替代，可以對微信構(gòu)成有效的競爭約束，就很難認(rèn)為開發(fā)者開展有效經(jīng)營活動對微信有著高度依賴，進(jìn)而微信的必需性也難以確定。

互聯(lián)網(wǎng)平臺多元跨界競爭的獨(dú)特經(jīng)營模式，促使“超級平臺”逐漸構(gòu)建起具有自治性、強(qiáng)公共產(chǎn)品屬性等特征，橫跨眾多相關(guān)市場的宏觀數(shù)字化生態(tài)系統(tǒng)，并越來越成為市場經(jīng)濟(jì)和社會民生中不可替代的角色。概言之，平臺經(jīng)濟(jì)中的“設(shè)施”的“必不可少性”難以離開平臺系統(tǒng)鎖定效應(yīng)的分析，其中一個最重要的判斷維度就是用戶使用第三方軟件的需求是否和用戶使用平臺所提供的基礎(chǔ)服務(wù)和通道性服務(wù)需求綁定，需求的“綁定”意味著平臺的鎖定效應(yīng)影響了用戶多歸屬性帶來的消費(fèi)選擇，而用戶難以或不愿轉(zhuǎn)向，進(jìn)而有利于證明平臺所提供的流量通道對于第三方網(wǎng)絡(luò)服務(wù)到達(dá)用戶是一個必要的“橋梁”。

（二）平臺拒絕行為的正當(dāng)性分析

1.平臺是否難以提供該設(shè)施

數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在過去的數(shù)十年間高速發(fā)展，圍繞數(shù)據(jù)和流量進(jìn)行競爭，已經(jīng)步入流量整合階段，涌現(xiàn)出一批“超級平臺”。超級平臺實(shí)施的封禁行為，如關(guān)閉API、對其他平臺不予直鏈等行為，絕大多數(shù)屬于在客觀技術(shù)上可以實(shí)現(xiàn)兼容，但是經(jīng)營者“故意”不兼容其競爭對手或其他經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)。而互聯(lián)網(wǎng)平臺的封禁行為，可能成立正當(dāng)理由抗辯的理由包括供給能力的限制、技術(shù)或商業(yè)能力的限制以及保護(hù)消費(fèi)者免受嚴(yán)重或不可恢復(fù)的損害幾種情形[12]。

從技術(shù)層面來看，封禁行為中當(dāng)事方發(fā)生爭議的開放平臺，系平臺經(jīng)營者連接開發(fā)者的通用介質(zhì)，也即平臺對外開放的接口。此時，技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)不兼容能否成為平臺拒絕接入的理由，需要具體問題具體分析。但是因為技術(shù)問題而難以開放和提供的現(xiàn)象不屬于反壟斷法“必需設(shè)施原則”規(guī)制的范圍。而技術(shù)上可實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，因為限制競爭、獲取更多利潤、搶占市場份額而開展的封禁行為，損害了市場競爭秩序、產(chǎn)生了排除限制競爭的效果，損害上下游商戶的競爭自由和消費(fèi)者的選擇權(quán)，亟待反壟斷法予以規(guī)范。

2.被封禁方是否存在不當(dāng)行為

互聯(lián)網(wǎng)平臺的開發(fā)者協(xié)議與運(yùn)營規(guī)范可以視為平臺企業(yè)與運(yùn)營者間的格式合同。如果被封禁方從事了諸如違規(guī)外鏈、拉取關(guān)系鏈、發(fā)布傳播違法違規(guī)信息之類的違規(guī)行為，則可能觸犯了平臺管理規(guī)范中的相關(guān)條款，如微信自行頒布的《騰訊微信軟件許可及服務(wù)協(xié)議》《微信個人賬號使用規(guī)范》《微信開放平臺開發(fā)者協(xié)議》等。諸如此類的條款也具有一定的合理性，可以維護(hù)平臺創(chuàng)新投資的成果、維持平臺長期良性的持續(xù)經(jīng)營，防止“搭便車”和“套牢”等問題。超級互聯(lián)網(wǎng)平臺在發(fā)展壯大的過程中，投入了大量的人力、物力、財力用以創(chuàng)新、完善、更新迭代自身產(chǎn)品，以及補(bǔ)貼、宣傳、推廣自身平臺上的商戶，經(jīng)年累月逐漸形成自己的市場競爭優(yōu)勢，該投入周期長，見效慢。但在同一相關(guān)市場中，一方面，商品具有較高的相同或相似性，經(jīng)營者很容易就可以搭上超級平臺在商品推廣方面的便車，挖走其苦心經(jīng)營的墻角；另一方面，其他競爭者的不當(dāng)行為確實(shí)存在損害微信平臺經(jīng)營利益和平臺價值的風(fēng)險。在這種情況下，超級平臺的適當(dāng)封禁行為便可發(fā)揮積極的作用，屬于合理的商業(yè)競爭手段、并不違反反壟斷法的規(guī)定。

詳言之，以微信為例，微信的核心利益在于提供多樣化功能服務(wù)，滿足用戶需求，保障用戶的使用體驗，以此逐漸增加平臺價值，拓展互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品業(yè)務(wù)，打造“騰訊系”互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈。若出現(xiàn)各種非主營性業(yè)務(wù)如廣告推廣、消息騷擾等內(nèi)容，勢必會影響用戶的使用體驗，進(jìn)而降低平臺的競爭力和平臺價值，可能導(dǎo)致平臺用戶的流失。故而，平臺根據(jù)自身運(yùn)營特點(diǎn)和產(chǎn)品定位，設(shè)置具體的管理規(guī)則來規(guī)范用戶等上下游使用者的行為，以維護(hù)自身平臺的價值和商業(yè)競爭力[13]。如微信在《微信平臺開放開發(fā)者協(xié)議》中規(guī)定，不得更改API，否則“微信有權(quán)拒絕或終止提供本服務(wù)”“對存在侵犯他人合法權(quán)益的應(yīng)用或公共賬號服務(wù)采取封閉新用戶入口、限制老用戶登錄等措施”，此外《微信外部鏈接內(nèi)容管理規(guī)范》中也對強(qiáng)行法禁止的內(nèi)容進(jìn)行了封禁的限制。但是應(yīng)警惕平臺內(nèi)部制定的管理細(xì)則異化為打擊競爭對手，排除、限制競爭，擾亂市場秩序的工具。若平臺規(guī)則本身存在不合理、不合法、不合規(guī)之處，則平臺不可適用正當(dāng)商業(yè)模式條款為自己進(jìn)行正當(dāng)理由抗辯。

四、結(jié)語

基于互聯(lián)網(wǎng)運(yùn)營模式、行業(yè)特性以及相關(guān)市場界定之需，發(fā)端于傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)型產(chǎn)業(yè)的必需設(shè)施原則與我國蓬勃發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)以及政府治理超級平臺準(zhǔn)入亂象的需求存在高度契合，成為互聯(lián)網(wǎng)超級平臺準(zhǔn)入治理的有力武器，破解反壟斷法在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)難以適用的根本性難題。但囿于我國必需設(shè)施原則的研究尚不完善，制度有待細(xì)化，容易導(dǎo)致不當(dāng)引入必需設(shè)施而產(chǎn)生無法預(yù)估的潛在風(fēng)險。且“必需設(shè)施原則”理論本身就涉及所有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)和市場經(jīng)濟(jì)契約自由等方面的沖突，存在較大不確定性。因此，將其引入用于超級平臺的違法性分析時，非常有必要對之加以限制，嚴(yán)格規(guī)范其適用條件，以求實(shí)現(xiàn)“促其優(yōu)勢，抑其短板”的效果。

注 釋：

①參見秦朔：《當(dāng)阿里和騰訊成為一種基礎(chǔ)設(shè)施，它們會通往哪里？》，載搜狐網(wǎng)2017年7月17日，https://www.sohu.com/a/157718674_313170。

②參見《騰訊控股有限公司2020中期報告》，https://cdc-tencentcom-1258344706.image.myqcloud.com/uploads/2020/08/26/92a625f fb6f781cecd011d0511c793a4。

③參見國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》第14條，2021年2月7日發(fā)布。

④See MCI Communications Corp.v.American Tel.&Tel.co.,708 F.2d 1081（1983),at 1132。

⑤在1992年時為第86條，1997年《阿姆斯特丹條約》對于《歐共體條約》的條款重新進(jìn)行了排序，原第86條現(xiàn)在為第82條。

⑥See RTE and ITP v.Commission,[1995]ECR I-743 and RTE v.Commission，[1991]ECR II-485。

⑦See Case C-418/01 IMS Health,[2004]ECR I-5039,para.38。

⑧ See Case C-7/97 Oscar Bronner v.Mediaprint,[1998]ECR I-7791,para.45-46。

⑨⑩See Case T-201/04 Microsoft v.Commission,[2007]ECR II-3061,para.647。