軸輻協(xié)議之法理困局、違法性分析與規(guī)制路徑*

韓世鵬

(廈門大學臺灣研究院法律研究所,福建 廈門 361005)

起源于美國的軸輻協(xié)議,是基于橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的變體,其行為外觀與縱向壟斷協(xié)議相似,實質(zhì)競爭效果卻指向橫向壟斷協(xié)議。隨著國際交流的日益頻繁以及基于本土司法的現(xiàn)實需求,我國學界以及實務(wù)界人士也相繼關(guān)注軸輻協(xié)議的相關(guān)理論,并就“婁底案”(1)參見“湖南婁底保險行業(yè)協(xié)會聯(lián)合12家單位搞壟斷被處罰”,http://finance.people.com.cn/insurance/n/2013/0108/c223018-20130807.html,最后訪問日期:2023年5月6日?！奥?lián)興民爆案”(2)參見市場監(jiān)管總局發(fā)布湖北聯(lián)興民爆器材經(jīng)營股份有限公司壟斷經(jīng)營案中止調(diào)查決定書.https://news.qcc.com/postnews_7fd977068e3165c8f36f4d9b2abd474a.html,最后訪問日期:2023年5月6日?！靶屡d精英案”(3)參見鄂工商處字(2017)201號。等典型案例展開熱議。立法機關(guān)也對此類特殊的壟斷協(xié)議表達了關(guān)切,2021年2月,《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》(以下簡稱《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》)第8條明確了軸輻協(xié)議的概念,即具有競爭關(guān)系的平臺內(nèi)經(jīng)營者可能借助與平臺經(jīng)營者之間的縱向關(guān)系,或者由平臺經(jīng)營者組織、協(xié)調(diào),達成具有橫向壟斷協(xié)議效果的軸輻協(xié)議。2022年修訂的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》),在壟斷協(xié)議一章中新增第19條:“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助?！边@被部分學者認為是軸輻協(xié)議的立法表現(xiàn)(4)戴龍.論組織幫助型壟斷協(xié)議的規(guī)制———兼議我國《反壟斷法》的修訂[J].法學評論,2021(1):105-114.。事實上,《反壟斷法》中的組織、幫助行為具有更豐富的內(nèi)涵與外延,遠遠超出了軸輻協(xié)議的范圍(5)焦海濤.壟斷協(xié)議達成中的組織與幫助行為[J].中州學刊,2023(2):46-54.。上述修法能夠在一定程度上回應(yīng)市場經(jīng)濟競爭秩序的現(xiàn)實需求,遺憾的是,無論是學界的理論成果還是最新的立法表達,對軸輻協(xié)議的認定方式、違法性分析以及反壟斷法規(guī)制路徑仍缺乏詳細闡釋。職是之故,本文擬從軸輻協(xié)議的概念及典型案例切入,分析軸輻協(xié)議的認定要件,并嘗試在本身違法原則與合理分析原則的劃分邏輯中尋找軸輻協(xié)議的規(guī)制思路,以期對我國反壟斷執(zhí)法、司法有所裨益。

一、軸輻協(xié)議的法理困局

橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議、本身違法與合理分析的經(jīng)典二分法能夠提升反壟斷執(zhí)法的效率。然而,面對復雜多變的經(jīng)濟生活,一旦將此種規(guī)則程序化,便不可避免地會暴露出諸多弊端,軸輻協(xié)議便是典型。具體而言,軸輻協(xié)議面臨的困境主要集中在法律屬性、違法性分析以及本土規(guī)制三個方面。

(一)軸輻協(xié)議的法律屬性難以辨識

軸輻協(xié)議的法律屬性困擾學界已久,其究竟是橫向壟斷協(xié)議,還是縱向壟斷協(xié)議,抑或是基于橫向—縱向復合型的壟斷協(xié)議,甚至是不同于前兩者的一類新型壟斷協(xié)議,尚無統(tǒng)一定論。目前學界的主流意見是將其定位為橫向壟斷協(xié)議。例如,郭傳凱通過壟斷效果分析,認為軸輻協(xié)議只是表面上具有縱向協(xié)議的特征,但實質(zhì)上依然屬于橫向協(xié)議(6)郭傳凱.美國中心輻射型壟斷協(xié)議認定經(jīng)驗之借鑒[J].法學論壇,2016(5):151-160.。持相同觀點的還有劉繼峰、侯利陽、焦海濤等。郭家昊則根據(jù)工具與結(jié)果的定位,主張縱向關(guān)系是在議行為所運用的工具,而橫向關(guān)系是運用該工具所產(chǎn)生的結(jié)果;前者是主導行為,后者是輔助行為(7)郭家昊.中心輻射型卡特爾的規(guī)制[D].北京:中國政法大學,2018:73.。易言之,作為軸輻協(xié)議基本單位的橫向—縱向三角結(jié)構(gòu),其關(guān)系的本質(zhì)是橫向壟斷協(xié)議。有學者則認為,軸輻協(xié)議可能是更廣泛的縱向協(xié)議中轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議的一部分,即其是“縱向協(xié)議的溢出”(8)Roberto Amore:Three (or more) is a magic number:hub &spoke collusion as a way to reduce downstream competition.European Competition Journal,vol.12,no.1,(2016) ,pp.28-53.。而立足橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議的劃分邏輯,亦有學者強調(diào)不論是“橫向壟斷協(xié)議的擴張”還是“縱向壟斷協(xié)議的溢出”,都說明軸輻協(xié)議不是一種完全獨立的新型壟斷協(xié)議(9)梁偉,時玉欣.類型化視角下軸輻協(xié)議的反壟斷法定性[J].華僑大學學報(哲學社會科學版),2022(2):111-119.。與我國學界的主流觀點不同,《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》中的第8條規(guī)定了軸輻協(xié)議的基本概念,該條與第6條橫向壟斷協(xié)議壟斷、第7條縱向壟斷協(xié)議屬于并列關(guān)系,似乎表明立法者傾向于將軸輻協(xié)議定位為一類新型的壟斷協(xié)議。可見,軸輻協(xié)議的屬性定位問題目前仍沒有定論,這無疑會為反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的工作開展增加諸多現(xiàn)實障礙。

(二)本身違法與合理分析原則的沖突

經(jīng)典二分法下,對壟斷協(xié)議的違法性分析具有橫向協(xié)議對應(yīng)本身違法、縱向協(xié)議對應(yīng)合理分析原則的適用規(guī)律。然而,兼具橫向、縱向壟斷協(xié)議特征的軸輻協(xié)議難以在本身違法與合理分析原則中作出明確選擇(10)郝俊淇.論我國壟斷協(xié)議類型序列的立法完善[J].中國政法大學學報,2022(1):201-216.。

長久以來,我國《反壟斷法》一直將本身違法原則奉為反壟斷執(zhí)法的“金科玉律”;但“銳邦訴強生案”判決打破了這一慣例,該案使得合理分析首次正式作為認定違法的重要參考,并在適用范圍層面呈現(xiàn)出逐漸擴張的趨勢。軸輻協(xié)議涉及多元主體,既包括橫向經(jīng)營者,也包括上游的縱向主體。因此,對兩類主體究竟采用一刀切還是具體問題具體分析成為學界爭論的焦點。美國學界的主流觀點認為,縱向主體的行為定性與橫向壟斷的競爭效果掛鉤,若橫向壟斷違法,適用本身違法原則,則縱向行為同樣適用本身違法原則。也有觀點認為,縱向主體參與壟斷協(xié)議有可能是在脅迫或者是完全不知情的情形下進行,因此,忽視兩者在限制競爭中的作用而一味適用本身違法有失妥當(11)張晨穎.壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起[J].法商研究,2018(2):102-113.。同樣的分析思路在我國學界亦有所體現(xiàn)。丁國民認為主觀意愿是評判縱向主體對橫向限制作用大小的有力參考,也是區(qū)分適用本身違法與合理分析的“關(guān)鍵先生”(12)丁國民,馬芝欽.壟斷協(xié)議二分法的現(xiàn)實困境與因應(yīng)策略——以軸輻協(xié)議為視角[J].東北農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學版),2019(5):39-46.。郭傳凱則認為基于橫向壟斷協(xié)議的屬性定位,軸輻協(xié)議當然適用本身違法原則(13)郭傳凱.美國中心輻射型壟斷協(xié)議認定經(jīng)驗之借鑒[J].法學論壇,2016(5):151-160.。張晨穎則避開了“縱向”還是“橫向”協(xié)議的形式規(guī)則,而是將違法性判斷作為實質(zhì)標準。質(zhì)言之,張晨穎傾向于適用合理分析原則(14)張晨穎.壟斷協(xié)議二分法檢討與禁止規(guī)則再造——從軸輻協(xié)議談起[J].法商研究,2018(2):102-113.。可見,無論是在反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗較為豐富的美國還是具有后發(fā)優(yōu)勢的我國,對軸輻協(xié)議違法性分析均面臨著難以適用的困惑。

(三)反壟斷法本土規(guī)制路徑缺失

《平臺經(jīng)濟反壟斷指南》也僅是對平臺軸輻協(xié)議的概念與認定標準做了原則化的規(guī)定,參考意義有限?！斗磯艛喾ā吩趬艛鄥f(xié)議一章中新增“組織幫助型壟斷協(xié)議”的表述。上述法律文本對軸輻協(xié)議具有一定的指導意義,但其始終沒有明確軸輻協(xié)議的認定方式及違法性分析。立法的缺失反映到司法實踐中不可避免會產(chǎn)生諸多問題,其中以“假陽性”“假陰性”執(zhí)法錯誤最為突出。非常典型的案例是“婁底案”,湖南省物價局明確表示將依據(jù)反壟斷法規(guī)定對婁底市保險行業(yè)協(xié)會以及份額較大的6家保險公司給予行政處罰,而對于瑞特公司的處罰措施則語焉不詳,僅僅聲明移交有關(guān)部門處理,最終瑞特公司逃脫了反壟斷法的制裁。

同樣,對于此類壟斷協(xié)議中的主體責任應(yīng)當如何劃分,是否可以適用寬大制度以及應(yīng)當如何設(shè)計具體的執(zhí)法規(guī)則,立法者尚無明確的表態(tài),學界與此有關(guān)的討論也是極為有限?；谳S輻協(xié)議案例數(shù)量的逐漸增長以及執(zhí)法部門對此類違法行為的失范處理現(xiàn)狀,軸輻協(xié)議的本土制度構(gòu)建既有重要性也有緊迫性(15)王先林.論我國壟斷協(xié)議規(guī)制制度的實施與完善———以《反壟斷法》修訂為視角[J].安徽大學學報( 哲學社會科學版),2020(1):112-114.。

綜上,軸輻協(xié)議折射出的深層次問題在于,橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議、本身違法與合理分析原則的邊界從來不是剛性的,看似窮盡壟斷行為的二分法仍存在著“灰色地帶”。首先,軸輻協(xié)議往往呈現(xiàn)縱向協(xié)議的表征,但其卻造成了橫向壟斷的競爭效果,因此,不宜認定為純粹的縱向協(xié)議。同時,軸輻協(xié)議中的橫向共謀由于具有高度的隱蔽性、復雜性以及可抗辯性,導致原告難以尋找到充足而確切的證據(jù)進行舉證,也無法照搬橫向壟斷框架加以約束。其次,明確的法律定位很大程度上決定了違法分析模式的選擇。盡管美國《謝爾曼法》中沒有本身違法與合理分析的表述,但二分法式的競爭分析模式已經(jīng)為理論界與實務(wù)界所認同。在長期的司法進程中,逐漸形成了橫向協(xié)議適用本身違法、縱向協(xié)議則適用合理分析原則的慣例做法。然而,軸輻協(xié)議的出現(xiàn)擊破了傳統(tǒng)模式隱含的預設(shè),尤其是考慮到兩個實質(zhì)維度的特殊性——縱向經(jīng)營者參與卡特爾的動機以及橫向經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò),使得適用何種分析方式、如何構(gòu)建分析系譜成為亟待明確的問題。最后,本土化規(guī)制模式的艱難構(gòu)思。在未能明確軸輻協(xié)議法律定位以及分析模式的前提下,將該新型壟斷協(xié)議歸入到反壟斷法律框架中的任何一處都是武斷的決定。即便在反壟斷經(jīng)驗頗為豐富的美國,軸輻協(xié)議的身影也僅是在“蘋果電子書案”(16)See United Satesvt .Apple Icn.,952F.Supp.2d638 (S.D.N.Y.2013).“玩具反斗城案”(17)See Toys “R”US,Inc.v.Federal Tade Cr ommission,221F.3d928 (7th Cr.2000i).“Interstate Circuit案”(18)See Interstate Circuit,Inc.V.United States,306U.S.208(1939).等案件的判決中出現(xiàn)。而且,《謝爾曼法》條文本身的效力無論在司法實務(wù)還是法理層面都不及法院的判決。相比之下,對成文法寄予厚望的我國更應(yīng)當在謹慎詳細的論證中尋找妥善的處理路徑,而這一過程無疑是漫長而又艱難的。

二、軸輻協(xié)議的違法性分析紓困

在闡述軸輻協(xié)議違法性分析之前,應(yīng)當首先厘清該類協(xié)議的法律屬性。綜合考慮壟斷目的與實際競爭效果,軸輻協(xié)議應(yīng)歸類為橫向壟斷協(xié)議。原因在于,軸輻協(xié)議中縱向行為是被輻射企業(yè)橫向壟斷的“嫁衣”,最終目標仍是為了促進橫向市場勢力的擴張。而且,軸輻協(xié)議認定標準中的最關(guān)鍵一點便是橫向默示共謀的推定,而縱向協(xié)議無須考慮橫向經(jīng)營者之間是否存在意思聯(lián)絡(luò)。因此,軸輻協(xié)議表面上屬于縱向壟斷,但究其根本仍然是為橫向壟斷目的服務(wù)?；诜蓪傩缘睦迩?違法性分析便順理成章成為下文討論的內(nèi)容。

(一)經(jīng)典二分法的法理邏輯

本身違法、合理分析原則的產(chǎn)生以及分化與反壟斷法律條文的抽象化和對限制競爭行為法律定性的困難是分不開的:單一的經(jīng)濟行為逐漸被多元的經(jīng)濟行為所取代,而后者對市場造成的影響必然也是多元的,這就意味著執(zhí)法者對多元化經(jīng)濟行為的市場效果將極難作出準確判斷。因此,為了達到分類規(guī)制目的,同時也為了節(jié)省司法成本,提升行為后果的可預期性,經(jīng)典二分法的分析模式便應(yīng)運而生。而在選擇適用何種分析模式之前,明晰兩者的法理邏輯必不可少(19)郝俊淇.論我國壟斷協(xié)議類型序列的立法完善[J].中國政法大學學報,2022(1):201-216.。

首先,法律解釋技術(shù)的參與使得類型化的壟斷分析模式變得可行。19世紀80年代末,對托拉斯組織感到極端憤怒的美國社會迫切需要一部法律阻止壟斷企業(yè)對生產(chǎn)生活的過度控制,《謝爾曼法》便在此背景下姍姍登場。遺憾的是,情緒化的民粹主義與政治家的激烈博弈并未讓《謝爾曼法》大放異彩,這部被寄予厚望的“自由企業(yè)的大憲章”反而因過于抽象和模糊的表述陷入無法適用的境地(20)江山.論反壟斷法解釋的知識轉(zhuǎn)型與方法重構(gòu)[J].現(xiàn)代法學,2018(6):67-72.,直到聯(lián)邦最高法院提出著名的兩大壟斷違法分析范式——本身違法與合理分析,上述問題方得到有效解決。《謝爾曼法》第1條規(guī)定“任何契約、以托拉斯形式或其他形式的聯(lián)合、共謀,用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)交易是非法的。任何人簽訂上述契約或從事上述聯(lián)合或共謀,是嚴重犯罪”。而隨著法律解釋技術(shù)的參與,原本粗線條式、居于主導地位的本身違法原則逐漸動搖、弱化甚至被旁置,兩種分析方式整體也呈現(xiàn)此消彼長的趨勢。在此趨勢的推動下,類型化的壟斷分析模式變得可行。

其次,經(jīng)濟學中的供給水平理論決定了分析模式的精細化與復雜化程度。反壟斷涉及市場競爭、協(xié)同行為、企業(yè)并購等諸多方面,對該領(lǐng)域的具體解釋也必須依賴法學以外的其他學科知識。其中,經(jīng)濟學是反壟斷法理論研究的天然工具;并且,反壟斷法的研究思路始終是要圍繞經(jīng)濟學理論與方法進行構(gòu)建的。經(jīng)濟理論影響力的更迭,使得本身違法與合理分析適用權(quán)重不斷發(fā)生變化。壟斷協(xié)議的經(jīng)濟供給理論主要包括哈佛學派的結(jié)構(gòu)主義分析路徑以及芝加哥學派的行為主義分析路徑。哈佛學派主張壟斷行為中,市場結(jié)構(gòu)是評估市場的關(guān)鍵所在,執(zhí)法者憑借市場集中度以及企業(yè)規(guī)模便可證明競爭合法與否,而無須考慮該行為的實際效果、對消費者福利的影響以及抗辯的理由(21)[美]赫伯特·霍溫坎普.反壟斷事業(yè):原理與執(zhí)行[M].吳旭亮,等譯,遼寧:東北財經(jīng)大學出版社,2011:114.。然而,結(jié)構(gòu)主義的缺陷也是相當明顯,最主要的便是該理論將壟斷協(xié)議完全等同于限制競爭,這種推理不僅在邏輯上難以自洽,更是違背了法律實質(zhì)公平正義之價值。與此對應(yīng)的芝加哥學派首先推翻了“結(jié)構(gòu)—行為—績效”的理論邏輯,并否認上述市場要素之間存在必然的聯(lián)系,并強調(diào)對壟斷協(xié)議的審查重心應(yīng)從市場行為轉(zhuǎn)移到市場效率,如果權(quán)衡壟斷協(xié)議的目的、形式以及效果,最終得出該行為對競爭的積極影響大于消極影響,則不應(yīng)受到反壟斷法的責難。上述經(jīng)濟分析方式將促進制度規(guī)則演進的進程,使得壟斷分析范式日趨精細化與合理化,最終加速壟斷協(xié)議分析模式的轉(zhuǎn)型與發(fā)展(22)葉衛(wèi)平.反壟斷法分析模式的中國選擇[J].中國社會科學,2017(3):96-115.。

最后,價值判斷為分析模式的選擇提供了可靠的依據(jù)。法理價值比較強調(diào)的是本身違法與合理分析原則優(yōu)勢、劣勢的對抗,具體而言,本身違法原則“一刀切”的制度設(shè)計可以強化反壟斷法律的震懾作用,保持法的穩(wěn)定性,能夠為執(zhí)法、司法機關(guān)提供明確的指導。同時,本身違法原則也為經(jīng)營者提供了具體的行為指南,使其無須擔心突如其來的反壟斷規(guī)制(23)孫晉.反壟斷法——制度與原理[M].湖北:武漢大學出版社,2010:43.。但其缺陷同樣明顯,尤為突出的便是“假陽性”的執(zhí)法、司法錯誤,即錯誤的宣判有罪。而合理分析原則在提升中小企業(yè)的競爭力,促進技術(shù)創(chuàng)新,繁榮市場方面頗具現(xiàn)實意義;但其同樣存在諸多不足之處,尤其表現(xiàn)在市場參與者缺失合理預期、巨額的成本支出以及可能造成司法權(quán)的濫用,導致“假陰性”執(zhí)法、司法錯誤。

(二)實質(zhì)競爭效果分析的理性回歸

厘清經(jīng)典二分法的法理邏輯之后,一個頗為重要的問題便凸顯出來,即對軸輻協(xié)議究竟采用基于經(jīng)驗的本身違法原則,還是落入偏重邏輯的合理分析框架中?實際上,在世界各地反壟斷執(zhí)法演進的過程中,兩種違法分析原則交替運行,最終形成了對橫向壟斷協(xié)議采用本身違法原則、縱向壟斷協(xié)議適用合理分析原則的執(zhí)法、司法現(xiàn)狀。然而,僵硬的區(qū)分設(shè)計往往成為誤導法官將壟斷協(xié)議類型作為裁判的障礙,從而忽略協(xié)議排除競爭的效果(24)王玉輝.壟斷協(xié)議組織幫助行為條款缺陷及其補救[J].法學,2023(2):148-164.。更何況,本身違法與合理分析的邊界并非涇渭分明,而是存在著交相融合的部分,近年來,大量原本適用本身違法原則而后轉(zhuǎn)向合理分析原則的趨勢也驗證了這一點(25)許光耀.“合理原則”及其立法模式比較[J].法學評論,2005(2):87-92.?；诖?有學者認為,既然軸輻協(xié)議是兼具縱向、橫向壟斷協(xié)議的集合,因此,在進行違法分析時也應(yīng)具體情形具體分析(26)郭家昊.中心輻射型卡特爾的規(guī)制[D].中國政法大學,2018:73.。如橫向共謀適用本身違法,縱向協(xié)議則傾向于合理分析原則。殊不知,此種主張僅是“頭痛醫(yī)頭,腳痛醫(yī)腳”形式化的解釋思路,并沒有觸及軸輻協(xié)議的本質(zhì)。一方面,上述解釋割裂了軸輻協(xié)議的獨立性與整體性。因為軸輻協(xié)議中的橫、縱協(xié)議業(yè)已發(fā)生“化學反應(yīng)”式的融合而無法剝離。即便是反壟斷經(jīng)驗頗為豐富的美國,也將軸輻協(xié)議作為一個不可分割的協(xié)議對待,而非數(shù)個不同類型子協(xié)議“物理的拼接”。另一方面,如前文所述,上游經(jīng)營者適用合理分析原則容易引發(fā)“假陰性”執(zhí)法、司法錯誤。核心經(jīng)營者在不同的壟斷協(xié)議中扮演的角色往往不盡相同,一刀切式的認定標準容易使得部分核心經(jīng)營者逃脫反壟斷法的制裁。

拙見以為,軸輻協(xié)議應(yīng)當適用本身違法原則,具體而言:一方面,基于成本—效益的考量。本身違法原則與合理分析原則的適用,在某種意義上講,實際上是錯誤的宣判無罪與錯誤的宣判有罪之間的選擇。值得注意的是,錯誤的宣判有罪的成本會因合理原則的適用被放大,而不得不考慮實施法律的管理成本。一般而言,無論是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)啟動訴訟程序,還是法院自身的管理成本,相較于本身違法原則而言,前者的成本顯然更加高昂。換言之,各國立法者將本身違法適用于危害性更大的橫向壟斷協(xié)議的功利主義正當性證明,能夠被解讀為錯誤宣判有罪的成本很小,而且?guī)缀醪淮嬖趯οM者以及社會整體福利有益的例外情形。反觀錯誤的宣判無罪,法官作出該決定的過程異常艱辛,反壟斷當局與被告同樣需要耗費大量的精力去應(yīng)對無休止的舉證與質(zhì)證,這顯然增加了司法裁判的管理成本,更為重要的一點是,合理分析原則在縱向協(xié)議似乎適用得更加頻繁,而且原告總是有所謂的正當性抗辯理由(27)[美]基斯·N.希爾頓.反壟斷法:經(jīng)濟學原理與普通法演進[M].趙玲,譯.北京:北京大學出版社,2009:105-106.。

另一方面,基于實質(zhì)競爭效果的考量。橫向壟斷協(xié)議尤其是核心卡特爾一直被認為應(yīng)當適用本身違法原則,原因在于此類行為對市場競爭造成了不可估量的負面效果,并且?guī)缀醪淮嬖谌魏沃档谩胺Q贊”的補救措施;同時該類行為殆無可抗辯的例外情形(28)張穹.反壟斷理論研究[M].北京:中國法制出版社,2007:125.。在漫長的司法過程中,立法者基于累積的觀察并且受制于不斷地檢驗、證偽、修正,最終確認了這種對應(yīng)關(guān)系。軸輻協(xié)議中的橫向壟斷共謀盡管沒有可觀察的形式,卻實際產(chǎn)生了與橫向壟斷協(xié)議一致的危害。因此,基于維護市場競爭秩序以及保護消費者合法權(quán)益的考量,橫向共謀應(yīng)適用本身違法原則。

縱向協(xié)議原則上同樣適用本身違法原則,但須允許縱向主體抗辯。軸輻協(xié)議結(jié)構(gòu)的雙重性并不影響縱向協(xié)議適用本身違法分析模式的選擇。一方面,縱向協(xié)議并非軸輻協(xié)議違法認定考察的重點。無論上游企業(yè)居于主導地位,還是下游企業(yè)發(fā)起縱向協(xié)議,縱向協(xié)議不過是促成上、下游企業(yè)競爭的工具,軸輻協(xié)議的最終目的仍是限制、排斥另一產(chǎn)業(yè)鏈企業(yè)的競爭,因此,此種情形下應(yīng)當適用本身違法原則(29)蘭磊.論橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議的區(qū)分——評上海日進電氣訴松下電器等壟斷糾紛案[J].上海交通大學學報(哲學社會科學版),2018(2):65-75.。另一方面,從美國的司法實踐來看,核心經(jīng)營者提出的諸如被脅迫、不知情、間接促進市場競爭等理由也未必能得到法院的認可。而且,即便在盛行“違法+豁免”執(zhí)法模式的歐盟,縱向壟斷行為也極少得到豁免。因此,綜合以上兩點考量,縱向協(xié)議同樣適用本身違法原則。聲稱根據(jù)理性規(guī)則對軸輻協(xié)議進行評價的主張,實際上贊同將這種類型的共謀適用合法推定。上述主張強調(diào)通過縱向關(guān)系促成的卡特爾有利于競爭,顯然與軸輻協(xié)議的實際反競爭效果相違背。

當然,軸輻協(xié)議真正可譴責之處是橫向限制的效果,縱向協(xié)議作為附帶工具加速了壟斷的形成,本身受責難的程度仍要依附于橫向壟斷的實施效果(30)江山.論軸輻協(xié)議的反壟斷規(guī)制[J].社會科學研究,2021(4):43-54.。換言之,對于軸輻協(xié)議中簽訂橫向壟斷協(xié)議或者具有明顯橫向共謀協(xié)同行為的,縱向協(xié)議無疑是促成橫向共謀的“教唆犯”,既然橫向壟斷使用本身違法原則,對有牽連的縱向協(xié)議亦構(gòu)成本身違法。對于沒有直接證據(jù)證明的橫向共謀,基于謹慎原則,在壟斷事實不確定的情況下(如軸輻協(xié)議中的縱向意思聯(lián)絡(luò)僅僅是為了非經(jīng)濟信息的交換,或者在不經(jīng)意間成了橫向經(jīng)營者意思聯(lián)絡(luò)的信使),理論上并不具備可處罰的正當性,應(yīng)當納入到正當性抗辯理由中去。

三、軸輻協(xié)議的反壟斷規(guī)制路徑

誠如前文所述,《反壟斷法》不僅沒有闡明軸輻協(xié)議的概念內(nèi)涵、認定方式及違法性分析,對于此類壟斷協(xié)議中的主體責任應(yīng)當如何劃分,是否可以適用寬大制度以及應(yīng)當如何設(shè)計具體的執(zhí)法規(guī)則等同樣缺乏明確表態(tài)。基于軸輻協(xié)議尤其是平臺壟斷案例的逐漸增長以及執(zhí)法部門處理此類違法行為的失范現(xiàn)狀,軸輻協(xié)議的本土制度構(gòu)建可謂正當其時。事實上,形塑具有中國特色的軸輻協(xié)議規(guī)制框架,既要借助現(xiàn)行《反壟斷法》的規(guī)則進路,也要權(quán)衡我國市場經(jīng)濟的自由程度、執(zhí)法與司法部門的能力建設(shè)現(xiàn)狀以及經(jīng)營者的守法成本等因素。拙見以為,可從執(zhí)法模式的選擇、責任權(quán)屬與分配、寬大制度等方面構(gòu)思軸輻協(xié)議的因應(yīng)之策。

(一)層級遞進式的執(zhí)法模式

將對策建議形諸法條并不難,而要使紙面上的法律進入復雜的社會實踐,變成“行動中的法律”則實屬不易(31)錢弘道.經(jīng)濟分析法學[M].北京:法律出版社,2003:217.。具體到軸輻協(xié)議的司法實踐問題,作為我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的國家市場監(jiān)督管理總局(以下簡稱“市監(jiān)局”),如何應(yīng)對軸輻協(xié)議的挑戰(zhàn)成為理論界與實務(wù)界頗為關(guān)心的內(nèi)容?？紤]到我國現(xiàn)有市場經(jīng)濟的自由程度以及執(zhí)法與司法部門的能力建設(shè)現(xiàn)狀,層級遞進式的執(zhí)法模式值得考量:

首先,初步識別階段。經(jīng)營者之間存在相同或者類似市場行為時,則觸發(fā)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查機制。初步識別的參考因素可以包括行為本身的異常性、市場結(jié)構(gòu)特征、市場環(huán)境證據(jù)等。

其次,合理懷疑階段。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過進一步的調(diào)查,若有直接證據(jù)證明存在意思聯(lián)絡(luò),或者以間接證據(jù)組成的邏輯鏈條推導出存在意思聯(lián)絡(luò)則認定經(jīng)營者之間默示共謀的成立。一般而言,反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要自行搜集“罪證”,一旦遭遇難以理解的問題,如軸輻類算法共謀,對涉及人工智能方面的專業(yè)知識需要經(jīng)營者進行解釋或者尋求第三方機構(gòu)的參與。要說明的一點是,若反壟斷執(zhí)法機構(gòu)無法通過直接證據(jù)證明壟斷協(xié)議的存在時,可以通過間接證據(jù)組成的證據(jù)鏈條進行推定,此處的推定是事實推定而非法律推定,原因是在法律推動下,經(jīng)營者必須提供充分的反證推翻推定的事實,此種證明責任過于嚴苛。事實推定沒有轉(zhuǎn)移責任,其要求經(jīng)營者提出一定的證據(jù)使推定事實陷入真?zhèn)尾幻鞯木车丶纯?32)馬敬.試論對價格跟隨行為的反壟斷法規(guī)制[J].西南政法大學學報,2009(2):61-69.。

再次,經(jīng)營者抗辯階段。經(jīng)營者對于市監(jiān)局的違法認定,承擔舉證責任。盡管軸輻協(xié)議適用本身違法原則,但并不影響經(jīng)營者對下列證據(jù)的舉證:一是經(jīng)營者之間并不存在平行行為,二是經(jīng)營者之間的平行行為完全出于偶然或者獨立意思表示,且并不具有足以協(xié)調(diào)或者控制企業(yè)行為的作用。經(jīng)營者若能證明其中之一,便意味著中斷了壟斷行為的因果關(guān)系,自然擺脫了市監(jiān)局的指控。一旦在合理期限內(nèi)未能舉證或者虛假舉證,便可直接推定默示共謀的成立。另外,輔助因素可以成為市監(jiān)局合理懷疑的依據(jù),卻不能被當作直接推定軸輻協(xié)議存在的證據(jù)。原因在于軸輻協(xié)議的證明仍要依賴平行行為與意思聯(lián)絡(luò)兩大要素,單獨的輔助因素只是起到效力補強的作用,而非決定性的。

最后,確認責任階段。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)經(jīng)過解釋仍然無法排除對其經(jīng)營行為涉嫌壟斷的合理懷疑,則需確定相應(yīng)經(jīng)營者的壟斷責任。壟斷責任的確定包括責任主體與責任份額,軸輻協(xié)議的責任主體不局限于軸輻協(xié)議的發(fā)起者——軸心主體,輻條主體也能夠成為責任主體,判斷依據(jù)為孰為軸輻協(xié)議的主導者與發(fā)動者,這就意味著輻條主體并不必然與軸心主體共同承擔軸輻協(xié)議的反壟斷責任。因此,對責任主體與份額的考量仍需依賴場景化進行分析。

(二)壟斷主體責任的區(qū)分化設(shè)計

我國現(xiàn)行反壟斷法律并沒有本身違法與合理分析的相關(guān)闡釋,對上述違法分析原則的表述僅見于學術(shù)成果中。然而,立法的缺失并不代表現(xiàn)實的虛無,我國當前亟待對競爭分析模式做出回應(yīng)。前文業(yè)已提及,軸輻協(xié)議的本質(zhì)是橫向限制,其終局的競爭影響在于競爭者之間。

1.橫向主體的責任

此處的橫向經(jīng)營者適用本身違法原則,只需進行事實認定,無須進行效果認定。遺憾的是,對于國內(nèi)出現(xiàn)的典型軸輻協(xié)議案件,執(zhí)法機構(gòu)的態(tài)度太過謹慎,甚至出現(xiàn)前后矛盾的尷尬局面。以“婁底案”為例,湖南省物價局明確表示將依據(jù)反壟斷法規(guī)定對婁底市保險行業(yè)協(xié)會以及份額較大的6家保險公司給予行政處罰,而對于瑞特公司的處罰措施則語焉不詳,僅僅聲明移交有關(guān)部門處理,最終瑞特公司逃脫了反壟斷法的制裁。而與婁底案事實高度相似的“聯(lián)興民爆案”,市監(jiān)局雖然并未對壟斷類型進行認定,但仍作出對聯(lián)興民爆公司的擬行政處罰決定?？梢?在對軸輻協(xié)議的責任加以規(guī)范之前,即便是類案也未能得到類似處理。因此,筆者建議,當前亟待出臺相關(guān)的規(guī)范性文件,明確劃分軸輻協(xié)議中的橫、縱壟斷主體的責任份額。

2.縱向主體的責任

縱向主體原則上適用本身違法原則,但要考慮可能提出的抗辯事由。即縱向協(xié)議作為附帶工具加速了壟斷的形成,本身受責難的程度仍是要依附于橫向壟斷的實施效果。具體處罰程度則須具體問題具體分析,參照其發(fā)揮的作用大小、份額的占比、壟斷效果的程度等。具體而言:

第一,若縱向主體為傳統(tǒng)反壟斷法意義上的經(jīng)營者且積極促進了橫向壟斷共謀的形成,縱向主體便如橫向主體成為了共謀的當事人,當然受反壟斷法的規(guī)制。由于當前反壟斷法尚未對軸輻協(xié)議加以明確,筆者建議可以參照橫向壟斷的規(guī)則進行。第二,若縱向主體為經(jīng)營者但并未主動參與橫向共謀,而是基于脅迫或者不知情的情形。此時,執(zhí)法機構(gòu)便不能當然將縱向主體歸為壟斷當事人的范疇,而是應(yīng)當綜合考量壟斷效果、參與程度以及縱向主體的過錯等因素,對縱向主體減輕甚至免除處罰。第三,若縱向主體并非經(jīng)營者,如政府機關(guān)、行業(yè)組織、平臺算法等。對于行政機關(guān)、行業(yè)組織充當縱向主體的情形,由于其并非壟斷協(xié)議中的經(jīng)營者,因此不能適用壟斷協(xié)議的相關(guān)規(guī)定。一旦行政機關(guān)、行業(yè)組織確實充當了意思聯(lián)絡(luò)的信使甚至主導者,此時便可通過濫用行政權(quán)力壟斷進行規(guī)制。而對于平臺經(jīng)濟中的算法,算法以及算法的開發(fā)行為是中性的,本身并不具備可被譴責的理由,只是因為人的不當利用方成為了壟斷共謀的“幫兇”,因此,就算法開發(fā)者(非使用者)而言,其不應(yīng)當承擔任何反壟斷責任。

(三)寬大制度的改進路徑

制度的合理性是其自身存在的價值基礎(chǔ),不合理則無價值,寬大制度也不例外(33)江山.論反壟斷法解釋的知識轉(zhuǎn)型與方法重構(gòu)[J].現(xiàn)代法學,2018(6):67-72.。在反壟斷體系中,寬大制度的意義主要體現(xiàn)為以下三個方面。首先,寬大制度具有較強的威懾作用。波斯納曾說,“一個救濟體系的基本目標是威懾人們不敢違反法律。”(34)孫晉.我國《反壟斷法》法律責任制度的缺失及其完善[J].法律適用,2009(11):39-44.鑒于軸輻協(xié)議具有危害性大、隱蔽性高以及抗辯性強的特點,對于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)而言,有效利用寬大制度可以從內(nèi)部分化瓦解頑固壟斷共謀,嚇阻新的壟斷行為。其次,寬大制度為壟斷共謀中搖擺不定的經(jīng)營者提供了“投誠”的契機,這就為執(zhí)法機構(gòu)查處秘密卡特爾提供了極大便利,從而可以提升其執(zhí)法效率,符合行政執(zhí)法比例原則。最后,寬大制度保留了反壟斷企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營的“希望”,對于壟斷企業(yè)而言,及時有效地運用寬大制度可以在一定程度上保護自己,甚至決定企業(yè)的生死存亡。我國《反壟斷法》通過第56條第3款闡釋了寬大制度的內(nèi)容,但該條文的規(guī)定仍相當模糊,并沒有對寬大對象、條件、幅度等關(guān)鍵內(nèi)容進行具體闡釋,無法為具體的反壟斷執(zhí)法提供明確具體的指引,更難以應(yīng)對軸輻協(xié)議帶來的挑戰(zhàn)。對此,筆者有如下建議:

第一,寬大的條件。若要發(fā)揮寬大制度的功能與價值,必須細化可以得到寬大的條件。寬大的條件主要包括時間條件與行為條件。時間條件,必須是在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)發(fā)現(xiàn)形成軸輻協(xié)議之前或者已經(jīng)展開調(diào)查未搜集到充足的證據(jù)之前。要注意的是由于軸輻協(xié)議往往以縱向協(xié)議的形式表現(xiàn)出來,而真正造成損害的是橫向經(jīng)營者的默示共謀,因此,此處的軸輻協(xié)議既包括表面上的縱向協(xié)議,也包含橫向默示共謀。行為條件,明確軸輻協(xié)議的適用條件,可以增強壟斷企業(yè)減免待遇的可期待性,同時提升核心經(jīng)營者告發(fā)的積極性。設(shè)計寬大制度的一大考量便是為“真誠悔改者”提供一次補救機會,而“真誠悔改”的表現(xiàn)則構(gòu)成了寬大制度的行為要件。軸輻協(xié)議的申請者應(yīng)當真誠、全面配合反壟斷當局的調(diào)查,并立即停止壟斷行為。一方面,真誠、全面地配合調(diào)查強調(diào)申請者應(yīng)當提供與違法行為相關(guān)的完整、真實的信息與證據(jù),能夠提供對工商行政管理機關(guān)啟動調(diào)查或者對認定壟斷協(xié)議行為起到關(guān)鍵性作用的證據(jù),包括但不限于參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者、涉及的產(chǎn)品范圍、達成協(xié)議的內(nèi)容和方式、協(xié)議的具體實施情況等。另一方面,立即停止壟斷行為的目的在于分化軸輻協(xié)議共謀,從而將此類共謀的危害性降到最低。

第二,寬大的對象。無論是橫向共謀的主體還是縱向主體均可成為寬大機制的申請者。雖然軸輻協(xié)議中的核心主體往往是下游的橫向經(jīng)營者,但并不否定上游縱向主體為共謀主導者的可能,因此,對寬大對象不應(yīng)做過多限制。但需要注意的是,從社會的基本倫理道德與法理邏輯來看,協(xié)議中的“強迫者”應(yīng)當排除在寬大范圍之外。

第三,寬大的效果。寬大待遇是以犧牲法律價值為代價的,這種代價必須避免更嚴重的壟斷損害或者創(chuàng)造更大的社會利益,否則將使制度本身變得毫無意義?！斗磯艛喾ā返?6條第3款規(guī)定的寬大的效果為“反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰”。《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定(征求意見稿)》曾將第一個以及其他申請者的寬大待遇進行類型化區(qū)分,但正式規(guī)定中刪除了具體細則,反而以時間順序、提供證據(jù)的重要程度、達成實施壟斷協(xié)議的有關(guān)情況以及配合調(diào)查的情況等因素作為考量證據(jù),執(zhí)法機構(gòu)的自由裁量權(quán)已然很大,這就使其容易陷入“機制俘獲”的困境中。因此,筆者以為設(shè)計寬大待遇機制的首要前提便是寬大待遇不可脫離實際,在減免幅度的設(shè)計上,必須優(yōu)先考慮與社會效益,即減免的內(nèi)容與協(xié)助程度、執(zhí)法效果成正比。同時筆者主張對軸輻協(xié)議寬大制度作出細化的改進措施,使得寬大制度變得更具有操作性。具體而言,可以參考美國、歐盟、日本等國的做法,對寬大待遇予以量化。比如對于第一名申請者可以免責,第二、三名申請者可以得到不多于50%幅度的處罰減免等。如此,一方面,對申請者而言,可以提供穩(wěn)定預期以及激勵的作用;另一方面,對于執(zhí)法機構(gòu)而言,可以限制權(quán)力邊界,規(guī)避權(quán)力尋租的風險。

四、結(jié)語

競爭具有兩面性,經(jīng)營者參與競爭的行為實際上也是限制競爭的行為,這也使得反壟斷法不得不在促進競爭與限制競爭之間小心拿捏著尷尬的分寸。于是,本身違法與合理分析原則應(yīng)運而生,并逐漸成為規(guī)制壟斷行為的標準“模板”。然而,軸輻協(xié)議卻打破了這一常規(guī)預設(shè),復雜的司法案例、多元的壟斷結(jié)構(gòu)以及模糊的法律性質(zhì)導致二分法的既有思路難以為繼。基于橫向壟斷協(xié)議的本質(zhì)屬性以及實際競爭效果的考量,軸輻協(xié)議應(yīng)當適用本身違法的分析框架。在反壟斷法制度構(gòu)建方面,應(yīng)當著重從執(zhí)法模式的選擇、責任權(quán)屬與分配、寬大制度等方面構(gòu)思反壟斷規(guī)制進路。