外國人在華就業(yè)法律規(guī)制的完善

汪發(fā)洋， 李坤剛， 曹有康

（安徽大學(xué) 法學(xué)院, 安徽 合肥 230601）

一、 問題的提出

中國特色社會主義進(jìn)入新時(shí)代，我國勞動力市場正在發(fā)生深刻變革。一方面，人口少子老齡化趨勢加劇，勞動適齡人口持續(xù)減少，勞動力不足問題將愈加嚴(yán)峻。國家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2022年我國人口出現(xiàn)60余年來首次負(fù)增長，勞動年齡人口在10多年間持續(xù)減少已超過6 000萬。①參見國家統(tǒng)計(jì)局：《中華人民共和國2022年國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，國家統(tǒng)計(jì)局官網(wǎng)，http://www.stats.gov.cn/sj/zxfb/202302/t20230228_1919011.html，2023年7月5日訪問。隨著“一帶一路”建設(shè)的成功推進(jìn)和經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量增長又吸引了很多低技術(shù)和無技術(shù)外國人來華就業(yè)，甚至非法來華就業(yè)，進(jìn)一步擠壓了我國勞動者的就業(yè)空間。另一方面，為了維持經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)發(fā)展和應(yīng)對日趨白熱化的全球人才競爭態(tài)勢，我國高度重視引進(jìn)外國人才特別是外國高端人才來華就業(yè)。“隨著有關(guān)政策持續(xù)顯效，我國利用外資保持穩(wěn)中提質(zhì)的態(tài)勢，前5個(gè)月制造業(yè)、高技術(shù)產(chǎn)業(yè)實(shí)際使用外資分別增長5.9%和7.5%?！雹诤罱輰帲骸段覈猛赓Y穩(wěn)中提質(zhì) 外商投資呈現(xiàn)三個(gè)新特點(diǎn)》，《證券日報(bào)》2023年7月20日第A2版。吸引外資對我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有極大促進(jìn)和恢復(fù)作用。《國務(wù)院關(guān)于擴(kuò)大對外開發(fā)積極利用外資若干措施的通知》中明確支持海外高層次人才在華創(chuàng)業(yè)發(fā)展。①參見國務(wù)院：《國務(wù)院關(guān)于擴(kuò)大對外開發(fā)積極利用外資若干措施的通知》，https://www.gov.cn/zhengce/content/2017-01/17/content_5160624.htm，2023年8月27日訪問。2023年8月13日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化外商投資環(huán)境加大吸引外商投資力度的意見》提出，為符合條件的外商投資企業(yè)聘雇并推薦的外籍高級管理、技術(shù)人才申請永久居留提供便利；提高外國人永久居留身份證在公共交通、金融服務(wù)、醫(yī)療保障、互聯(lián)網(wǎng)支付等場景應(yīng)用便利度。②參見國務(wù)院：《國務(wù)院關(guān)于進(jìn)一步優(yōu)化外商投資環(huán)境加大吸引外商投資力度的意見》，https://www.gov.cn/zhengce/content/202 308/content_6898048.htm，2023年8月27日訪問。

完善的外國人來華就業(yè)法律制度是優(yōu)化營商環(huán)境的重要組成部分，外國人來華就業(yè)法律要適應(yīng)我國實(shí)際需求，并與國際接軌。為更好地吸引外資，鼓勵(lì)外資在華開展研發(fā)創(chuàng)新，提高外資項(xiàng)目的技術(shù)水平，擴(kuò)大外資企業(yè)的技術(shù)溢出效益，必須從法律規(guī)制的層面解決外國人來華就業(yè)問題，在不沖擊國內(nèi)勞動力就業(yè)的前提下，平等保護(hù)合法來華就業(yè)的外國勞動者，并大力吸引高端人才來華就業(yè)。

外國人就業(yè)的法律規(guī)制，是指東道國對不具有本國國籍的自然人在其境內(nèi)從事社會勞動并獲取勞動報(bào)酬等行為進(jìn)行管理的法律規(guī)范和制度。各國一般通過移民法（immigration law）和雇傭法對外國人就業(yè)行為進(jìn)行法律規(guī)制，移民法律規(guī)范通過簽證審批、工作許可等前端機(jī)制來決定外國人能否入境東道國并就業(yè)；雇傭法律規(guī)范則從后端解決外國人就業(yè)后勞動和社會保險(xiǎn)等權(quán)益保護(hù)問題。③Kati L. Griffith. U.S. Migrant Worker Law: The Interstices of Immigration Law and Labor and Employment Law. Comparative Labor Law & Policy Journal, 125(31), 2009, pp. 125-162.這種前后段式的規(guī)制，不是孤立的，而是既有各自的法律理念和制度重點(diǎn)，也有共同立法宗旨和制度銜接的內(nèi)在聯(lián)系的法律調(diào)整。因此對外國人就業(yè)的規(guī)制是移民法和雇傭法兩個(gè)法律部門有機(jī)關(guān)聯(lián)融合的法律調(diào)整。④Kati L. Griffith. Discovering “Immployment” Law: The Constitutionality of Subfederal Immigration Regulation at Work. Yale Law & Policy Review, 29(2), 2011, p. 394.中國不是傳統(tǒng)的移民國家，沒有制定移民基礎(chǔ)法律，也未建立統(tǒng)一的移民法律概念，涉及移民和外國人事務(wù)的法律法規(guī)比較分散，如《出境入境管理法》《國籍法》《外國人在中國永久居留審批管理辦法》等。在我國，勞動關(guān)系是由勞動法律法規(guī)專門調(diào)整的，因此外國人來華就業(yè)的法律規(guī)制是由出入境管理法與勞動法兩個(gè)法律部門來實(shí)現(xiàn)的。

我國既有的學(xué)理研究沒有突破部門法視野的局限，或從移民法角度研究外國人來華的入境就業(yè)管理，或從勞動法角度研究外國人來華就業(yè)的勞動條件和勞動保護(hù)。有關(guān)外國人的入境就業(yè)管理的討論主要集中如何制定并不斷完善技術(shù)移民制度，做到鼓勵(lì)高端、控制一般、限制低端。以及探索非法就業(yè)外國人的合法化路徑。⑤參見劉國福：《改革中的外國人來華工作法律規(guī)制研究》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第5期；馬忠法：《標(biāo)準(zhǔn)背后的法律問題——兼論正確認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)必要專利》，《貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2023年第2期。有關(guān)外國人來華就業(yè)的勞動保護(hù)，當(dāng)前的討論主要集中在對不同法律身份的外國人如何提供勞動保護(hù)。其一，對合法來華就業(yè)的外國人，有學(xué)者認(rèn)為我國勞動法應(yīng)當(dāng)為合法就業(yè)的外國人提供同等保護(hù)，除非法律明確規(guī)定保護(hù)對象僅限于中國公民。⑥參見喻術(shù)紅：《構(gòu)建“人類命運(yùn)共同體”理念下在華外籍勞工權(quán)益之保護(hù)》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2020年第1期。其二，對非法來華就業(yè)的外國人，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循國際公約要求的國民待遇原則給予勞動保護(hù)。⑦參見李英、黃勤怡：《在華非法就業(yè)外國人相關(guān)權(quán)利的法律保護(hù)》，《第四屆移民法論壇：出境入境管理法、中國和世界論文集》2012年。簡言之，目前研究從所屬部門法領(lǐng)域的視角出發(fā)，易陷入理解片面化的困境，無法統(tǒng)籌提出鼓勵(lì)外國高端人才來華就業(yè)和防范外國人非法入境就業(yè)的最優(yōu)解決方案。

學(xué)理上的疏漏和誤區(qū)導(dǎo)致了我國的出入境管理法與勞動法針對外國人來華就業(yè)的規(guī)制彼此孤立，在理念宗旨、制度規(guī)則等方面有機(jī)關(guān)聯(lián)不夠，規(guī)制的效果不佳。因此，本文以移民法和勞動法的協(xié)調(diào)規(guī)制為視角，以高端人才來華就業(yè)為重點(diǎn)，構(gòu)建外國人來華就業(yè)法律規(guī)制的一般理念框架，并以此檢視我國現(xiàn)行法在外國人來華就業(yè)的入境管理和勞動保護(hù)方面存在的問題，探究相關(guān)法律制度的完善。

二、 外國人在華就業(yè)法律規(guī)制的理念構(gòu)建

當(dāng)前，我國出入境管理法與勞動法兩個(gè)部門彼此孤立，在理念宗旨、制度規(guī)則等方面互不關(guān)聯(lián)地規(guī)制外國人來華就業(yè)，規(guī)制效果差，這顯然無法適應(yīng)現(xiàn)實(shí)形勢需求。為此，需要厘清有機(jī)統(tǒng)一和協(xié)調(diào)我國出入境管理法與勞動法對外國人來華就業(yè)的規(guī)制理念，以理念統(tǒng)轄和指導(dǎo)對外國人來華就業(yè)法律規(guī)制的原則、制度和規(guī)則。

（一）規(guī)制外國人來華就業(yè)法律規(guī)范需要“選擇理念”和“統(tǒng)合理念”的指引

外國人就業(yè)的入境管理和勞動保護(hù)之間并非彼此孤立，而是相互促進(jìn)、有機(jī)協(xié)調(diào)的。就外國人來華就業(yè)法律規(guī)制的出入境管理法和勞動法兩個(gè)法律部門而言，相應(yīng)的法律制度需要貫徹這種相互協(xié)調(diào)關(guān)系，有必要提煉指導(dǎo)制度制定和實(shí)施的基本理念，且這種指導(dǎo)理念須以外國人來華就業(yè)的主要社會活動和社會關(guān)系為客觀依據(jù)。

當(dāng)前勞動力資源跨境流動日益頻繁，各國紛紛以本國利益為主，結(jié)合本國勞動力資源的供需情況來決定外國人入境就業(yè)的準(zhǔn)入和禁入，因而實(shí)施工作許可、簽證等篩選性質(zhì)的制度。①羅楊：《美國技術(shù)移民政策綜述》，《華僑華人歷史研究》2014年第3期。引進(jìn)外國勞工既需要符合本國市場的需求，也要確保外國勞工的涌入不會損害本國勞動者的就業(yè)機(jī)會，這是主權(quán)國家維護(hù)本國利益的客觀需求。美國早于1952年制定《移民與國籍法案》（Immigration and Nationality Act）確立了旨在保護(hù)國內(nèi)勞動市場的勞工證（Labor Certification）制度，申請雇傭關(guān)系為基礎(chǔ)的移民簽證必須取得勞工證，要求能夠證明該崗位沒有足夠的美國勞動者能夠勝任，且雇傭該外國人不會對處于同樣雇傭地位的美國勞動者的工資及其他勞動條件產(chǎn)生不利影響。②Ruth Ellen Wasem, Immigration of Foreign Workers. Labor Market Tests and Protections, https://trac.syr.edu/immigration/library/P1772.pdf, 2023年8月27日訪問。因此，在外國人來華就業(yè)出入境管理中貫徹和實(shí)施選擇性制度和規(guī)則，是符合國家利益至上宗旨的應(yīng)然之舉，也是制定和完善所必不可少的“選擇理念”。

對入境就業(yè)的外國人是否需要區(qū)分合法入境就業(yè)與非法入境就業(yè)而適用不同的勞動權(quán)保護(hù)和社會保障，以及對合法入境就業(yè)的外國人是否與本國勞動者統(tǒng)一適用還是有差別地適用，是外國人來華就業(yè)勞動法律規(guī)范的制定和實(shí)施的重要問題。在處理這些關(guān)系和問題中，遵循國家利益至上宗旨，應(yīng)為合法入境就業(yè)的外國人提供平等、周全的保障，從而鼓勵(lì)外國人合法入境就業(yè)。美國作為典型的移民國家尤為注重移民融合和權(quán)益的平等保障，1964年《民權(quán)法案》第7章禁止包括種族、膚色、宗教、性別以及祖籍國等方面雇傭歧視，③Section 701 (a), Title Ⅶ of the Civil Rights Act of 1964.而1986年《移民改革和控制法案》（Immigration Reform and Control Act: IRCA）首次加入了禁止對外國勞動者的國籍歧視。④Carlos A. Gonzalez. Standards of Proof in Section 274B of the Immigration Reform and Control Act of 1986. Vanderbilt Law Review, 1323 (41), 1988, pp. 1323-1356.以這種統(tǒng)一平等性思想指導(dǎo)規(guī)制外國人就業(yè)的勞動法律規(guī)范的制定和實(shí)施，可以抽象概括為“統(tǒng)合理念”。在“統(tǒng)合理念”指引下的外國人來華就業(yè)勞動法律規(guī)范的制定和實(shí)施，可以有效保護(hù)在華外國勞動者的相關(guān)權(quán)利，不僅有利于緩解社會矛盾維護(hù)社會穩(wěn)定，也有利于吸引海外高端人才實(shí)現(xiàn)“聚天下英才所用”的目標(biāo)，最終還是為我國的經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展助力。

（二）“選擇理念”的目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)的基本要求

所謂“選擇理念”，是指國家根據(jù)既定標(biāo)準(zhǔn)允許哪些外國人入境就業(yè)。根據(jù)國際法上的國家主權(quán)原則，外國人沒有入境的自由，是否允許外國人入境一直都被認(rèn)為是國家行使管轄權(quán)范疇內(nèi)的事務(wù)，聯(lián)合國《保護(hù)所有遷徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》認(rèn)可了主權(quán)國家有權(quán)允許或者拒絕遷徙工人的入境就業(yè)。①《保護(hù)所有遷徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》第5條規(guī)定：“為本公約的目的，移徙工人及其家庭成員：(a) 如在就業(yè)國內(nèi)依照該國法律和該國為締約國的國際協(xié)定，獲準(zhǔn)入境、逗留和從事有報(bào)酬活動，則視為有證件或身份正常；(b) 如不符合本條(a) 項(xiàng)所規(guī)定的條件，則視為沒有證件或身份不正常?！卑l(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)便是有效地獲取和使用全球人才資源，選擇哪些外國人員入境就業(yè)中，高端人才無疑是政策的重點(diǎn)目標(biāo)。②陳麗君：《如何迎接新一輪全球人才競爭》，《光明日報(bào)》 2021年2月21日07版。當(dāng)前我國面臨著嚴(yán)峻的全球高科技人才競爭態(tài)勢，美國對我國發(fā)展進(jìn)行圍堵打壓，其中重要的措施就是限制科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的移民和留學(xué)政策，疫情后國際上新一輪人才戰(zhàn)日趨白熱化，如英國2020年啟動無限額的“全球人才簽證”（Global Talent Visa）。根據(jù)“選擇理念”，我國必須加快構(gòu)建具有國際競爭力的高端人才引進(jìn)制度體系，以更積極開放的舉措引留外國高端人才創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新。

國家針對外國勞動者的選擇，主要是為了實(shí)現(xiàn)兩個(gè)勞動法律政策上的目標(biāo)。第一，滿足本國勞動力市場需求。受人口老齡化、經(jīng)濟(jì)全球化以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整等因素的疊加影響，很多國家的勞動力資源難以自給自足，這就需要通過接收從事相關(guān)短缺崗位的外國人來解決。例如，20世紀(jì)90年代之后，西歐國家的經(jīng)濟(jì)持續(xù)增長，從事IT、醫(yī)療保健以及其他領(lǐng)域的各類勞動者數(shù)量嚴(yán)重不足，英德兩國在2001年率先發(fā)布報(bào)告稱，未來需要依靠外國勞動者來彌補(bǔ)國內(nèi)勞動力資源短缺的問題。③Stephen Castles. Guestworkers in Europe: A Resurrection. International Migration Review, 40(4), 2006, pp. 741-766.第二，保護(hù)本國勞動者。通過接收外國人就業(yè)來滿足本國勞動力市場需求，始終是一種短期性的、可調(diào)整的國家政策。這是因?yàn)?，外國人入境就業(yè)并不總是有益的，當(dāng)本國勞動力市場中從事某種類型工作的勞動者供大于求時(shí)，如果從事相同類型工作的外國人仍然繼續(xù)流入，那么勢必會加劇本國勞動者的失業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，甚至?xí)霈F(xiàn)惡性競爭的局面，導(dǎo)致勞動條件的整體降低。在國家利益最大化原則的指導(dǎo)下，政府需要阻止對本國勞動者的就業(yè)安全構(gòu)成威脅的外國人進(jìn)入本國勞動力市場。這也是為什么日本政府在緊鑼密鼓地開展新一輪勞動力爭奪戰(zhàn)的同時(shí)，其內(nèi)閣會議卻于2018年敲定納入“如果勞動力短缺的情況消除，將停止接收”等原則的基本方針之原因。④丁曼：《日本外國勞動力政策不再“猶抱琵琶半遮面”》，https://www.sohu.com/a/283 203 387_618 422，2023年8月20日訪問。

“選擇理念”關(guān)涉外國人的入境就業(yè)管理，主要通過移民法（我國是通過出入境管理法等）實(shí)現(xiàn)。⑤中國不是傳統(tǒng)的移民國家，沒有制定移民基礎(chǔ)法律，也未建立統(tǒng)一的移民法律概念。涉及移民事務(wù)和社會關(guān)系的法律法規(guī)比較分散，如《出境入境管理法》《國籍法》《外國人在中國永久居留審批管理辦法》等?！斑x擇理念”是為了滿足本國勞動力市場需求和保護(hù)本國勞動者，因而移民法在外國人的準(zhǔn)入和排除的制度設(shè)計(jì)上要充分考慮這兩個(gè)目標(biāo)。首先，要建立一個(gè)“過濾網(wǎng)”式法律制度。對于申請入境就業(yè)的外國人，要通過該制度來判斷其是否屬于本國勞動力市場所短缺的勞動者類型，若是，則準(zhǔn)許其以合法身份入境就業(yè)；若不是，則禁止其入境就業(yè)。如果后者通過其他非法渠道入境就業(yè)，那么就會成為非法就業(yè)外國人。其次，還要建立一套“靶向排除+免疫提高”式法律制度。從理想狀態(tài)看，一個(gè)完善的“過濾網(wǎng)”式法律制度可以在很大程度上實(shí)現(xiàn)“選擇理念”的目標(biāo)，但在雇主為了降低用工成本，以及外國人為了增加收入的雙向經(jīng)濟(jì)刺激之下，實(shí)際上仍有很多外國人通過其他非法渠道入境就業(yè)。所謂靶向排除，就是對非法就業(yè)外國人進(jìn)行制裁，主要是通過行政罰款、行政拘留以及強(qiáng)制遣返等措施，來實(shí)現(xiàn)對個(gè)別非法就業(yè)外國人的排除。所謂免疫提高，就是通過制裁非法雇傭外國人的雇主，來強(qiáng)化雇主自覺抵制外國人非法就業(yè)的意識。靶向排除是排除非法就業(yè)外國人必不可少的措施，但在外國人為了獲得更多收入的推力，以及目的地國較高工資水平的拉力之下，單純的靶向排除無法阻止非法就業(yè)外國人的繼續(xù)流入。已有研究表明，一國境內(nèi)非法就業(yè)外國人之多寡和法律對非法雇傭外國人的制裁是否嚴(yán)厲之間存在著內(nèi)在邏輯關(guān)系，對雇主非法雇傭外國人的制裁越嚴(yán)厲，其國內(nèi)的非法就業(yè)外國人就越少，因而制裁雇主才是抑制外國人非法入境就業(yè)的有效方法。①Law Library of Congress. Immigration Law Sanctions and Enforcement in Selected Foreign Countries: Brazil, Egypt, Japan,Mexico, Sweden, and Switzerland, https://www.loc.gov/item/2 019 669 771/, 2023年8月27日訪問。但這并不意味著，對雇主非法雇傭外國人的制裁越嚴(yán)厲越合理，因?yàn)閲?yán)厲的制裁可能會引發(fā)雇主對合法就業(yè)外國人產(chǎn)生基于國籍為由的就業(yè)歧視。比如，有些雇主為了避免因非法雇用外國人而遭受法律的制裁，在招聘、錄用、解雇等方面對具有外國人特征的勞動者采取不利差別對待的態(tài)度，②[日]早川智津子：《外國人労働法の政策》，信山社2008年版，第137頁。這會降低本國勞動力市場對優(yōu)秀外國人才的吸引力，尤其是高層次人才。只有在寬嚴(yán)之間尋找到一個(gè)平衡點(diǎn)，才有利于實(shí)現(xiàn)滿足本國勞動力市場需求和保護(hù)本國勞動者的目標(biāo)。

（三）“統(tǒng)合理念”的目標(biāo)及其實(shí)現(xiàn)的基本要求

“統(tǒng)合理念”，是指將本國雇主與外國勞動者之間的法律關(guān)系納入本國勞動法的調(diào)整范圍。本國勞動法對外國勞動者是否給予以及如何給予勞動保護(hù)有且只能被視為一種手段，其最終目的是要服務(wù)于國家利益。國際人才競爭的背后是制度的競爭，提高對外國人才開放度和吸引力的關(guān)鍵，需要在“統(tǒng)合理念”指導(dǎo)下制定完善的權(quán)益保障制度。對于引才重點(diǎn)的高端人才，更應(yīng)出臺積極開放的政策措施，以形成高端人才工作和社會生活的最優(yōu)生態(tài)。

國家針對外國勞動者的統(tǒng)合，主要是為了實(shí)現(xiàn)兩個(gè)移民法律政策上的目標(biāo)。第一，鼓勵(lì)外國人合法入境就業(yè)。在經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，面對本國勞動力資源短缺的問題，最直接的應(yīng)對策略就是引進(jìn)從事相關(guān)工作的外國勞動者。推動外國人不遠(yuǎn)萬里奔赴他鄉(xiāng)就業(yè)的因素，除了優(yōu)厚的勞動條件之外，更重要的是健全的勞動法治保障。為此，很多國家將外國人入境合法就業(yè)納入本國勞動法的適用范圍，充分保障他們的勞動權(quán)益。第二，抑制外國人非法入境就業(yè)。非法就業(yè)外國人是各國移民法的重點(diǎn)排除對象，但僅依靠移民法不足以有效減少非法就業(yè)外國人。因?yàn)閺耐评碚摰倪壿媮砜?，地區(qū)間、國別間的社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展差距是勞動力資源跨境流動的重要原因。③梁在、王楠：《中國和21世紀(jì)的國際移民研究》，《學(xué)術(shù)月刊》2021年第8期。為了獲得比在其國籍國更多的收入，外國人可能會鋌而走險(xiǎn)通過非法渠道入境就業(yè)，而非法就業(yè)外國人相對低廉的用工成本又會刺激雇主更加傾向于雇用他們。因此，很多國家都會通過給予非法就業(yè)外國人一定勞動保護(hù)的方式，來提高雇主雇用他們的用工成本，從而削弱雇主非法雇用外國人的經(jīng)濟(jì)刺激，迫使雇主在移民法之違法成本和勞動法之用工成本的雙重壓力下，放棄雇用非法就業(yè)外國人。

“統(tǒng)合理念”關(guān)涉外國人就業(yè)的勞動條件保護(hù)，主要通過勞動法予以實(shí)現(xiàn)。我國在外國人就業(yè)勞動法規(guī)則設(shè)計(jì)上要充分考慮“統(tǒng)合理念”的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。首先，要給予合法就業(yè)外國人充分的勞動保護(hù)。為了更好地吸引外國勞動力和人才資源，很多發(fā)達(dá)國家已經(jīng)跨越了簡單的許可或者禁止外國人入境就業(yè)的初級階段，而進(jìn)入了通過勞動法律保障外國勞動者享有符合人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)權(quán)益的更高階段。④王世洲：《我國技術(shù)移民法核心制度的建立與完善》，《中外法學(xué)》2016年第6期。如果沒有給予合法就業(yè)外國人應(yīng)有的充分勞動保護(hù)，那么他們的勞動權(quán)益將會處于保護(hù)失位狀態(tài)，這會降低本國勞動力市場對海外人才的吸引力。但充分的勞動保護(hù)并不意味著本國勞動法完全無差別地適用于合法就業(yè)外國人。根據(jù)聯(lián)合國《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》第4條的規(guī)定，為了增進(jìn)民主社會之公共福利，各國可以通過法律明確規(guī)定的方式，限制某些權(quán)利對外國人的適用，只要所定之限制與此類權(quán)利之性質(zhì)不相抵觸即可?？紤]到勞動法中某些法律制度的特定立法目的，以及外國人就業(yè)在移民法上的特殊性，還應(yīng)允許勞動法基于其他理由的合理差別規(guī)制。其次，要給予非法就業(yè)外國人必要的勞動保護(hù)。根據(jù)聯(lián)合國《保護(hù)所有遷徙工人及其家庭成員權(quán)利國際公約》第3部分的規(guī)定，對外國人基本人權(quán)的保護(hù)趨勢，已經(jīng)從合法就業(yè)外國人延伸到非法就業(yè)外國人。①International Organization for Migration. The Human Rights of Migrants, https://publications.iom.int/system/files/pdf/migrants_human_rights.pdf, 2023年8月27日訪問。不過，由于外國人非法入境就業(yè)問題涉及國家主權(quán)和勞動力市場管理問題，絕大多數(shù)國家并未給予他們充分的勞動保護(hù)，而是結(jié)合國際人權(quán)公約的相關(guān)規(guī)定以及本國利益需要給予一定限度的勞動保護(hù)。如果勞動法拒絕給予非法就業(yè)外國人勞動保護(hù)，非法就業(yè)外國人的用工成本會比較低廉，在資本逐利的特性下，雇主會產(chǎn)生雇用非法就業(yè)外國人的經(jīng)濟(jì)刺激。根據(jù)需求產(chǎn)生供給的理論，當(dāng)雇主對非法就業(yè)外國人的用工需求得到增長時(shí)，非法就業(yè)外國人的數(shù)量也會得到相應(yīng)增長。但如果對非法就業(yè)外國人給予完整充分的勞動保護(hù)，則又會產(chǎn)生允許外國人非法入境就業(yè)的法律效果。因此，對于非法就業(yè)外國人而言，既不能拒絕給予勞動保護(hù)，又不能給予充分或完全的勞動保護(hù)，否則都會與排除外國人非法就業(yè)的移民法律政策相違背，其勞動保護(hù)程度要以達(dá)到有效削弱雇主非法雇用外國人的經(jīng)濟(jì)刺激為準(zhǔn)。

總體來說，外國人在華就業(yè)法律規(guī)制的“選擇理念”與“統(tǒng)合理念”的關(guān)系是相互促進(jìn)和有機(jī)協(xié)調(diào)的?！斑x擇理念”通過對外國人入境就業(yè)的準(zhǔn)入和排除區(qū)分了合法就業(yè)與非法就業(yè)外國人，這是“統(tǒng)合理念”中對不同就業(yè)身份的外國人給予差別規(guī)制的前提和基礎(chǔ)；“統(tǒng)合理念”內(nèi)含的給予合法就業(yè)外國人充分保護(hù)和給予非法就業(yè)外國人必要保護(hù)的措施，進(jìn)一步保障“選擇理念”中滿足本國勞動力市場需求和保護(hù)本國勞動者的目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。把握“選擇理念”與“統(tǒng)合理念”的這些基本原理，對于我國完善外國人在華就業(yè)法律規(guī)制有重要的指導(dǎo)意義。

三、 “選擇”與“統(tǒng)合”失當(dāng)：現(xiàn)行外國人在華就業(yè)法律規(guī)制存在的問題

我國專門調(diào)整和涉及外國人在華就業(yè)關(guān)系的法律主要有《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱《就業(yè)管理規(guī)定》）《中華人民共和國出境入境管理法》（以下簡稱《出境入境管理法》）和《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國勞動合同法》（以下簡稱《勞動合同法》）等。目前，雖然我國境內(nèi)就業(yè)的外國人越來越多，但令人遺憾的是，擁有專業(yè)技術(shù)的外國勞動者增速放緩，個(gè)別年份甚至不升反降，而具有低技術(shù)和非技術(shù)特征的外國勞動者卻呈現(xiàn)出非理性增多。②自2018年4月2日國家移民管理局組建以來，查處的“三非”（非法入境、非法居留、非法就業(yè)）的外國人增加明顯，當(dāng)年查處“三非”外國人12.1萬人，同比增長12%；2019年同比上升25%。參見劉子陽：《2018年國家移民管理工作回眸》，《法制日報(bào)》2019年1月22日；熊豐：《國家移民管理局：2019年出入境人員達(dá)6.7億人次》，新華網(wǎng)2020年1月5日，http://www.xinhuanet.com/politics/2020-01/05/c_1125423063.htm，2023年9月11日訪問。例如，珠三角地區(qū)一些從事低端產(chǎn)業(yè)的用人單位為了緩解國內(nèi)用工成本攀升的壓力非法雇用東南亞廉價(jià)勞動力。③李棟：《廣東去年查獲五千“洋黑工” 多從事低端產(chǎn)業(yè)》，《廣州日報(bào)》2015年3月31日。之所以會出現(xiàn)這些現(xiàn)象，主要是因?yàn)橥鈬嗽谌A就業(yè)法律規(guī)制還不夠成熟，有機(jī)協(xié)調(diào)不足。一方面，出入境管理法律規(guī)制無法有效滿足我國勞動力市場需求和保護(hù)我國勞動者；另一方面，勞動法律規(guī)制沒有考慮到鼓勵(lì)外國人合法入境就業(yè)以及削弱用人單位雇用非法就業(yè)外國人的經(jīng)濟(jì)刺激。

（一）偏離“選擇理念”：現(xiàn)行出入境管理法律規(guī)制的缺陷

我國通過實(shí)施外國人來華工作許可制度以篩選外國勞動者，采用分類管理方式，并遵循鼓勵(lì)高端人才、控制一般人才、限制低端人員的基本邏輯。《就業(yè)管理規(guī)定》第6條規(guī)定：“用人單位聘用外國人從事的崗位應(yīng)是有特殊需要，國內(nèi)暫缺適當(dāng)人選，且不違反國家有關(guān)規(guī)定的崗位?！痹撘?guī)定清楚地表明了我國“以我為主、按需引進(jìn)”的合理引進(jìn)外國人就業(yè)的政策。國家外國專家局、人力資源社會保障部、外交部、公安部2017年發(fā)布《關(guān)于全面實(shí)施外國人來華工作許可的通知》，我國實(shí)施統(tǒng)一的外國人來華工作許可制度，并將來華就業(yè)外國人分為外國高端人才（A類）、外國專業(yè)人才（B類）和其他外國人員（C類）。然而，具體的制度設(shè)計(jì)并未充分貫徹“選擇理念”，對外國高端人才（A類）的引進(jìn)審批程序缺乏開放性和便捷性，對B類外國專業(yè)人才和C類其他外國人員（以下統(tǒng)稱為“外國一般人才”）工作許可偏離市場需求，對雇用非法就業(yè)外國人的制裁寬嚴(yán)失衡。

1.外國高端人才引進(jìn)程序缺乏開放性和便捷性

外國高端人才（A類）是符合“高精尖缺”為我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展急需的外國人，主要包括入選國內(nèi)人才引進(jìn)計(jì)劃、取得國際公認(rèn)的專業(yè)成就、符合市場導(dǎo)向的國際企業(yè)家和高技能人才等。2017年實(shí)施的《外國人來華工作許可服務(wù)指南（暫行）》并未對外國高端人才的引進(jìn)審批作出特殊規(guī)定，外國高端人才在我國合法就業(yè)的審批程序和其他外國人一樣；同年實(shí)施的《外國人才簽證制度實(shí)施辦法》另外要求辦理《外國高端人才確認(rèn)函》。根據(jù)前述規(guī)定，現(xiàn)行的外國高端人才引進(jìn)程序是：由邀請單位向外國人工作管理部門申請《外國高端人才確認(rèn)函》《外國人工作許可通知》；再由申請人向駐外使領(lǐng)館或外交部委托的其他駐外機(jī)構(gòu)申請人才（R字）簽證；入境后向外國人工作管理部門申請《外國人工作許可證》，向公安部門申請工作居留證件。

本應(yīng)發(fā)揮鼓勵(lì)作用的外國高端人才引進(jìn)程序，卻因其缺乏開放性和便捷性而事與愿違地限制了外國高端人才的引進(jìn)。首先，現(xiàn)行的外國高端人才的引進(jìn)審批制度較為保守，限制了外國高端人才來我國就業(yè)的空間和機(jī)會。無論是外國高端人才，還是外國專業(yè)人才和其他外國人員，來我國就業(yè)的前提是取得用人單位的工作邀請，方能啟動人才引進(jìn)程序。這樣的程序設(shè)置導(dǎo)致外國高端人才只能“被動地”等待，而不能“主動地”尋找就業(yè)機(jī)會。此外由于語言文化等方面的差異，外國高端人才也有可能在入境前難以取得工作邀請。其次，外國高端人才的引進(jìn)審批程序繁瑣，未脫離傳統(tǒng)的行政管控思維，服務(wù)保障措施不足。一方面，多個(gè)部門分散行使審批職能，外國人工作管理部門審批《外國高端人才確認(rèn)函》和《外國人工作許可證》，外交部門審批人才（R字）簽證，公安部門審批工作居留許可。另一方面，根據(jù)《就業(yè)管理規(guī)定》，無論是外國高端人才，還是外國專業(yè)人才和其他外國人員，外國人的工作發(fā)生變更時(shí)，如變更就業(yè)區(qū)域、工作單位等，均需要重新申請工作許可或者辦理變更審批。

2.外國一般人才工作許可制度偏離市場需求

國家外國專家局、人社部、外交部、公安部聯(lián)合制定的《外國人來華工作分類標(biāo)準(zhǔn)（試行）》規(guī)定，外國專業(yè)人才（B類）是“符合外國人來華工作指導(dǎo)目錄和崗位需求，屬于中國經(jīng)濟(jì)社會事業(yè)發(fā)展急需的外國專業(yè)人才”；其他外國人員（C類）是“滿足國內(nèi)勞動力市場需求，符合國家政策規(guī)定的其他外國人員”。對這兩類外國人工作許可的申請和審批步驟是：用人單位在雇用外國人前，向外國人工作管理部門提出申請；外國人工作管理部門審查申請人的年齡、學(xué)歷、工作經(jīng)歷等，根據(jù)是否符合我國勞動力市場的需求狀況進(jìn)行核準(zhǔn)。由此可見，我國現(xiàn)行外國人工作許可是以政府行政管理為主，用人單位的作用僅僅是在未經(jīng)市場調(diào)查下的“提名申請”而已，行政部門擁有寬泛的自由裁量權(quán)。

對于外國高端人才（A類），由于規(guī)定的人才標(biāo)準(zhǔn)多是世界公認(rèn)的杰出性標(biāo)準(zhǔn)，引才目的更多著眼于國家長遠(yuǎn)戰(zhàn)略性使用，故行政部門根據(jù)國家引才政策進(jìn)行裁量審批并無不妥。但是，一般的外國專業(yè)人才（B類）以及其他外國人員（C類），其大多為非公有制企業(yè)、非企業(yè)單位等短期和階段性經(jīng)營管理需要，用人單位主要考察人才的專業(yè)程度、掌握技能、崗位需求和市場效益等。由于行政部門畢竟不是勞動力市場主體，與用人單位相比，其對勞動力市場需求及其變化的感知相對遲鈍且不一定準(zhǔn)確，所以實(shí)踐中很容易出現(xiàn)從事相關(guān)短缺類型崗位的外國人進(jìn)不來，而從事飽和類型崗位的人進(jìn)得來的不合理現(xiàn)象。詳言之，行政部門自由裁量權(quán)的行使一旦過于嚴(yán)格，就會對從事相關(guān)短缺類型崗位的外國人的入境就業(yè)造成阻礙；而過于寬松，則又會對從事飽和類型崗位的外國人的入境就業(yè)打開方便之門。因此，現(xiàn)行外國人工作許可制度對于滿足我國勞動力市場需求和保護(hù)我國勞動者，呈現(xiàn)出心有余而力不足的狀態(tài)。

3.用人單位非法雇用外國人的制裁寬嚴(yán)失衡

《出境入境管理法》第80條第3款規(guī)定：“非法聘用外國人的，處每非法聘用一人1萬元、總額不超過10萬元的罰款；有違法所得的，沒收違法所得?！边@是現(xiàn)行法關(guān)于制裁用人單位非法雇用外國人的唯一規(guī)定，但其既存在“過嚴(yán)”的一面，又存在“寬松”的一面。

“過嚴(yán)”的一面表現(xiàn)為，現(xiàn)行法在制裁用人單位非法雇用外國人時(shí)，并沒有將用人單位的主觀過錯(cuò)作為考慮因素，所以制裁對象實(shí)際上包括無主觀過錯(cuò)的用人單位。根據(jù)過錯(cuò)責(zé)任原則，無論是刑事制裁抑或行政處罰，在不具備主觀過錯(cuò)的情況下不能制裁行為人。①王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，《政治與法律》2020年第6期。實(shí)踐中，持有《外國人永久居留身份證》《外國人在中華人民共和國從事海上石油作業(yè)工作準(zhǔn)證》《臨時(shí)營業(yè)演出許可證》等證件的外國人在華就業(yè)，都不需要用人單位為他們申請辦理外國人工作許可，這就為一些別有用心的外國人冒用、涂改、偽造、轉(zhuǎn)讓、買賣相關(guān)證件非法就業(yè)提供了可能。除此之外，有時(shí)還會發(fā)生外國人冒用中國公民的身份非法就業(yè)的事件。②戴瑋：《緬甸男子冒用中國表哥身份打工14載 因吸毒被抓獲》，http://news.66wz.com/system/2014/11/28/104285832.shtml，2023年8月27日訪問。因此，用人單位不知道其所雇用的勞動者實(shí)為非法就業(yè)外國人的情況時(shí)有發(fā)生，這其中不乏無主觀過錯(cuò)的用人單位。對這些無主觀過錯(cuò)的用人單位進(jìn)行無差別制裁，會引起用人單位對整個(gè)外國勞動者群體基于國籍為由的就業(yè)歧視，這在一定程度上削弱了我國勞動力市場的吸引力和包容性。由此可見，對用人單位非法雇用外國人的制裁“過嚴(yán)”不具有合理性，此舉所造成的負(fù)面影響會傳導(dǎo)給在我國合法就業(yè)的外國人，從而阻礙更多的優(yōu)秀外國人才來華就業(yè)。

“寬松”的一面表現(xiàn)為，現(xiàn)行法規(guī)定的制裁手段單一且力度較低。根據(jù)責(zé)罰相當(dāng)原則，違法者所承受的制裁量，應(yīng)當(dāng)與其通過違法行為獲得的不當(dāng)利益的量予以對應(yīng)，否則制裁行為將無法達(dá)到矯正違法行為的預(yù)期目的。③關(guān)保英：《違法成本評估研究》，《南京社會科學(xué)》2017年第8期?，F(xiàn)行法對用人單位非法雇用外國人的制裁是行政罰款和沒收違法所得，遵循“法無明文規(guī)定不處罰”的原則，除此之外的任何制裁手段都不可對用人單位實(shí)施。對于抱有僥幸心理而少量非法雇用外國人的用人單位來說，行政罰款確實(shí)能夠發(fā)揮一定的威懾作用。但對于大量、多次非法雇用外國人的用人單位而言，行政罰款的威懾作用將會大打折扣，因?yàn)樯舷?0萬元的罰款金額存在著一個(gè)邏輯悖論，即非法雇用外國人在10人以上的，用人單位的平均違法成本隨著雇用人數(shù)的增多反而越少。至于沒收違法所得，一直是實(shí)踐中的執(zhí)法難點(diǎn)，其中違法所得的認(rèn)定難是一個(gè)重要原因。為了減少爭議，行政管理中違法所得的認(rèn)定，主要是依照國家部委的解釋和答復(fù)。④王青斌：《行政法中的沒收違法所得》，《法學(xué)評論》2019年第6期。但目前國家部委對哪些金額屬于用人單位非法雇用外國人的“違法所得”并未做出任何解釋和答復(fù)，故沒收違法所得在用人單位非法雇用外國人的制裁中不具有可操作性?？傮w來說，由于現(xiàn)行法規(guī)定的可操作性制裁手段僅為行政罰款，且可罰額度較低，缺少強(qiáng)威懾力的制裁手段，所以很多非法雇用外國人的用人單位對此有恃無恐。因此，“寬松”的一面同樣不具有合理性，它使得有些不法用人單位更加傾向于非法雇用外國人，使我國低技術(shù)和非技術(shù)型勞動者的就業(yè)機(jī)會和勞動條件都受到了威脅。

（二）偏離“統(tǒng)合理念”：現(xiàn)行勞動法律規(guī)制的缺陷

“統(tǒng)合理念”可以指導(dǎo)在華就業(yè)的外國人勞動爭議案件的法律適用規(guī)則，將本國雇主與外國勞動者之間的法律關(guān)系納入本國勞動法的調(diào)整范圍。然而，司法實(shí)踐正是因?yàn)槿鄙佟敖y(tǒng)合理念”的指導(dǎo)，存在著外國人合法就業(yè)的勞動法律適用不明確、非法就業(yè)外國人缺乏必要的勞動保護(hù)等問題。

1.外國人合法就業(yè)的勞動法律適用不明確

當(dāng)事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人的，為涉外法律關(guān)系，所以在我國就業(yè)的外國人所訂立的勞動合同具有涉外性，需要考慮準(zhǔn)據(jù)法的問題。根據(jù)《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第43條規(guī)定：“勞動合同，適用勞動者工作地法律?！币虼耍谖覈戏ň蜆I(yè)的外國人，在雙方?jīng)]有約定適用其他國家法律的時(shí)候，自然適用我國法律。但問題在于，我國對于外國人在華就業(yè)的勞動權(quán)益問題有專門的行政規(guī)定，《就業(yè)管理規(guī)定》第21、22條特別提到，外國人在中國就業(yè)的，最低工資、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險(xiǎn)五方面按照我國勞動法律規(guī)定執(zhí)行，除此之外的其他勞動權(quán)益并未提及?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā穬刹糠芍械牡?條都規(guī)定了適用范圍，即我國境內(nèi)的用人單位和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，但這兩部勞動法律對勞動者的國籍并未作出規(guī)定，在全國人大法工委、國務(wù)院法制辦和最高人民法院對相關(guān)條文的權(quán)威解讀中，也沒有明確提及外國勞動者。這導(dǎo)致了學(xué)界對在我國合法就業(yè)的外國人的勞動法律適用問題見仁見智，有學(xué)者認(rèn)為，從屬地主義原則考慮，我國勞動法的適用范圍理應(yīng)包括合法就業(yè)外國人；①參見喻術(shù)紅：《構(gòu)建“人類命運(yùn)共同體”理念下在華外籍勞工權(quán)益之保護(hù)》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2020年第1期；孫國平：《論涉外勞動合同準(zhǔn)據(jù)法之確定》，《法學(xué)》2017年第9期；周國良、梁華僑、程小勇：《涉外勞動關(guān)系權(quán)利義務(wù)的處理》，《中國勞動》2016年第5期。也有學(xué)者認(rèn)為，法律沒有明確說明合法就業(yè)外國人可完全適用我國勞動法律規(guī)范，故可按照我國勞動法律規(guī)定執(zhí)行的勞動權(quán)益僅限于《就業(yè)管理規(guī)定》明確規(guī)定的五個(gè)方面，其他勞動權(quán)益應(yīng)由雙方約定，不適用我國勞動法。②參見劉國福：《改革中的外國人來華工作法律規(guī)制研究》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第5期。

除學(xué)界爭議之外，我國司法部門關(guān)于合法就業(yè)外國人的勞動法律適用標(biāo)準(zhǔn)至今沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識。以外國勞動者分布較為集中的廣東省和上海市為例，廣東省高院認(rèn)為，雖然《就業(yè)管理規(guī)定》未涉及除最低工資、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險(xiǎn)之外的其他勞動權(quán)益，但這并不意味著該規(guī)定排除其他勞動權(quán)益適用我國勞動法，所以在其負(fù)責(zé)審理的相關(guān)涉外勞動爭議案件中，肯定了我國勞動法對合法就業(yè)外國人的完全適用。③參見（2020）粵民申8 555號民事判決書、（2020）粵民申1 271號民事判決書、（2018）粵民再267號民事判決書、（2017）粵民申844號民事判決書。然而，上海市高院在2013年發(fā)布的《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）》中明確，《就業(yè)管理規(guī)定》中規(guī)定的最低工資、工作時(shí)間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、社會保險(xiǎn)五方面按照我國勞動法律規(guī)定執(zhí)行，其他勞動權(quán)益則按當(dāng)事人之間的書面勞動合同、單項(xiàng)協(xié)議或其他協(xié)議以及實(shí)際履行的內(nèi)容予以確定。④上海市高級人民法院：《上海市高級人民法院勞動爭議案件審理要件指南（一）（2013）》，https://www.faxin.cn/lib/dffl/DfflSimple.aspx?gid=B1070731&libid=010203，2023年8月27日訪問。在上海市高院負(fù)責(zé)審理的相關(guān)涉外勞動爭議案件的裁判要旨中，也明確了其他勞動權(quán)益不適用我國勞動法的觀點(diǎn)。①參見（2019）滬民再6號民事判決書、（2019）滬民申363號民事判決書、（2018）滬民申2 729號民事判決書、（2017）滬民申1 209號民事判決書、（2015）滬高民一（民）申字第1 072號民事判決書。但上海市二中院對于這個(gè)問題的看法一直堅(jiān)持己見，與上海市高院的觀點(diǎn)相反，在上海市二中院負(fù)責(zé)審理的相關(guān)涉外勞動爭議案件的裁判要旨中，非常明確地表達(dá)了我國勞動法應(yīng)當(dāng)完全適用于合法就業(yè)外國人的觀點(diǎn)。②參見（2020）滬02民終3 768號民事判決書、（2018）滬02民終1 787號民事判決書、（2017）滬02民終6 686號民事判決書、（2016）滬02民終7 725號民事判決書、（2015）滬二中民三（民）終字第74號民事判決書。

理論上，前述兩種觀點(diǎn)都存在一定的缺陷。對合法就業(yè)外國人的勞動保護(hù)，既要做到有利于鼓勵(lì)外國人合法入境就業(yè)，又要考慮到符合相關(guān)勞動法規(guī)范的特定立法目的。外國人在華合法就業(yè)完全適用我國勞動法的觀點(diǎn)，不僅沒有考慮到我國勞動法中某些法律制度的立法目的，也沒有考慮到外國人就業(yè)在出入境管理法上的特殊性。例如，立法者關(guān)于無固定期限勞動合同制度，以及經(jīng)濟(jì)性裁員中優(yōu)先留用規(guī)則的設(shè)計(jì)，都是為了維護(hù)本國勞動者勞動關(guān)系的安定性，如對外國人無差別的適用，實(shí)為不妥。而合法就業(yè)外國人不適用我國勞動法，應(yīng)由雇傭雙方自由約定的觀點(diǎn)，遵循著“有約定從約定，無約定不保護(hù)”的態(tài)度，無異于將合法就業(yè)外國人置于基本的勞動保護(hù)體系之外，這無疑會降低我國勞動力市場對能夠合法入境就業(yè)外國人的吸引力，不利于鼓勵(lì)外國人來華就業(yè)。

2.非法就業(yè)外國人缺乏必要的勞動保護(hù)

2020年12月25日通過的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第33條第1款規(guī)定：“外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中華人民共和國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持?！痹撘?guī)定可以說完全繼承了已被廢止的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干司法解釋（四）》第14條第1款的規(guī)定。在現(xiàn)行法律語境下，下級法院對上述司法解釋出現(xiàn)了“無效勞動合同說”和“勞務(wù)合同說”兩種不同的解讀。廣東省的法院認(rèn)為，非法就業(yè)外國人與用人單位之間所訂立的合同為無效勞動合同，所約定的內(nèi)容無效。非法就業(yè)外國人主張勞動權(quán)利的，不予支持，雙方對勞動合同無效有過錯(cuò)的，根據(jù)《勞動合同法》第86條的規(guī)定，由過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任。③參見（2019）粵03民終33676號民事判決書、（2019）粵0303民初16200號民事判決書、（2017）粵0303民初5010號民事判決書。上海市的法院則認(rèn)為，非法就業(yè)外國人與用人單位之間所訂立的合同為勞務(wù)合同，應(yīng)適用民法。④參見（2020）滬02民終3 324號民事判決書、（2018）滬01民終3 186號民事判決書、（2018）滬02民終2 380號民事判決書。

理論上，前述觀點(diǎn)都存在一定的問題。對非法就業(yè)外國人的勞動保護(hù)，主要為了削弱用人單位雇用外國勞動者的經(jīng)濟(jì)刺激，唯有如此，才能有效防范外國人非法就業(yè)?！盁o效勞動合同說”是排除了《勞動合同法》第86條以外的其他勞動法律規(guī)范的適用，“勞務(wù)合同說”則是完全排除了我國勞動法對非法就業(yè)外國人的適用。二者最后的法律效果和所欲達(dá)到的目的基本相同，都是通過拒絕給予非法就業(yè)外國人勞動保護(hù)的方式，試圖削弱外國人非法就業(yè)的經(jīng)濟(jì)刺激。然而這一目的很有可能無法實(shí)現(xiàn)，因?yàn)橥鈬巳刖撤欠ň蜆I(yè)的主要?jiǎng)訖C(jī)是為了賺取比在其國籍國更多的勞動報(bào)酬，而不論其是否受到目的地國勞動法的嚴(yán)格保護(hù)。⑤Susan Charnesky. Protection for Undocumented Workers under the FLSA: An Evaluation in Light of IRCA. San Diego Law Review, 379(25), 1988, pp.395-396.即便將非法就業(yè)外國人置于我國勞動法的保護(hù)范圍之外，只要他們能在我國賺取比其國籍國更多的勞動報(bào)酬，那么就無法削弱其來華就業(yè)的經(jīng)濟(jì)刺激。相反，用人單位非法雇用外國人本就是為了降低用工成本，拒絕給予非法就業(yè)外國人勞動保護(hù)，反倒是會使用人單位產(chǎn)生更強(qiáng)烈的雇用非法就業(yè)外國人的經(jīng)濟(jì)刺激。

四、 “選擇”與“統(tǒng)合”有機(jī)協(xié)調(diào)：完善外國人在華就業(yè)法律規(guī)制的建議

一直以來，我國都是人力資源大國，卻不是人才資源強(qiáng)國，尤其是高端人才不足，這是我國參與國際競爭與實(shí)現(xiàn)國家長期發(fā)展的一處短板。為此，我國須大力鼓勵(lì)引進(jìn)高端人才，吸引接收從事短缺類型崗位的外國人的同時(shí)，還要做到排除從事飽和類型崗位的外國人，建立以實(shí)現(xiàn)國家利益最大化為宗旨的外國人在華就業(yè)法律規(guī)制體系。外國人在華就業(yè)現(xiàn)行法律規(guī)制存在的缺陷和不足，可以從實(shí)現(xiàn)“選擇理念”與“統(tǒng)合理念”的目標(biāo)出發(fā)，作如下修正完善。

（一）“選擇理念”視角下完善出入境管理法律規(guī)制

以“選擇理念”為指導(dǎo)，出入境管理法律應(yīng)對不同身份的來華就業(yè)外國人施加針對性的規(guī)制，對外國高端人才應(yīng)持開放和優(yōu)待的態(tài)度，實(shí)施以獨(dú)立申請為核心、簡化便捷的工作許可；對外國一般人才應(yīng)以市場需求為導(dǎo)向，實(shí)施以勞動力市場測試為前置的工作許可；對雇用非法就業(yè)外國人的行為以主觀過錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，制定寬嚴(yán)適當(dāng)?shù)姆韶?zé)任。

1.開放以獨(dú)立申請為核心的外國高端人才工作許可

現(xiàn)行的外國人工作許可制度下，與其他外國人一樣，外國高端人才必須以被動地取得用人單位的工作邀請為前提，而不能主動地獨(dú)立申請入境就業(yè)。這種被動式入境就業(yè)是為了防止我國勞動者的就業(yè)機(jī)會被外國人搶占造成社會性失業(yè)，避免勞動力市場不需要的外國人入境就業(yè)，而采取的一種保護(hù)措施。外國專業(yè)人才（B類）以及其他外國人員（C類）的無序涌入或許會對我國勞動力市場造成負(fù)面影響，但外國高端人才（A類）不會對我國勞動者的就業(yè)機(jī)會造成威脅，反而是增強(qiáng)我國人才資源儲備的重要來源。目前很多國家為了在全球吸引高端人才，都實(shí)施了無需工作邀請的獨(dú)立技術(shù)移民制度。①劉國福：《中國怎樣引進(jìn)更多外國人才？——技術(shù)移民法律制度的國際比較與借鑒》，《人民論壇·學(xué)術(shù)前沿》 2014年08期。例如，美國EB1-A“外國杰出人才”簽證②U.S. Citizenship and Immigration Services. Employment-Based Immigratin: First Preference EB-1, https://www.uscis.gov/working-in-the-united-states/permanent-workers/employment-based-immigration-first-preference-eb-1, 2023年9月11日訪問。、英國的“全球人才簽證③陳麗君：《如何迎接新一輪全球人才競爭》，《光明日報(bào)》 2021年02月21日07版。、澳大利亞的“杰出人才項(xiàng)目”④Department of Home Affairs. Global Talent Program, https://immi.homeaffairs.gov.au/visas/working-in-australia/visas-forinnovation/global-talent-independent-program/eligibility, 2023年9月11日訪問。等只要求申請人證明其在職業(yè)領(lǐng)域具備杰出成就，無需雇主單位的工作邀請，可獨(dú)立提出申請。這些發(fā)達(dá)國家的獨(dú)立技術(shù)移民制度可以為我國所借鑒吸收，對于外國高端人才的工作許可應(yīng)當(dāng)采取獨(dú)立申請制度，即外國人只要能夠證明符合外國高端人才（A類）標(biāo)準(zhǔn)，可獨(dú)立提出外國人工作許可申請，無需國內(nèi)用人單位的工作邀請。

外國高端人才應(yīng)實(shí)施以獨(dú)立申請為核心的工作許可制度，同時(shí)應(yīng)簡化審批流程和事項(xiàng)。一方面，建立外國高端人才工作許可一站式審批服務(wù)機(jī)制，最大限度地為外國高端人才入境就業(yè)提供便利。獨(dú)立申請制度下的外國高端人才身處國外，無法在入境前通過境內(nèi)用人單位辦理《外國高端人才確認(rèn)函》《外國人工作許可通知》。因此，建議取消《外國高端人才確認(rèn)函》《外國人工作許可通知》，建立外國高端人才工作許可一站式審批服務(wù)。具體來說，外國高端人才可以向中國駐外使領(lǐng)館提供相關(guān)證明材料，直接申請外國人工作許可和并聯(lián)申請R字簽證，經(jīng)外國人工作管理部門認(rèn)定符合標(biāo)準(zhǔn)的直接發(fā)放《外國人工作許可證》，外交部門同步發(fā)放R字簽證。另一方面，簡化后續(xù)審批事項(xiàng)，最大限度發(fā)揮和利用外國高端人才的知識技能?！毒蜆I(yè)管理規(guī)定》要求外國人工作許可綁定用人單位，嚴(yán)格限制外國人的工作單位、就業(yè)區(qū)域的變更，需要重新審批或者辦理變更申請。首先，獨(dú)立申請制度下的外國高端人才工作許可不應(yīng)綁定具體的工作單位。其次，我國對外國高端人才的短缺具有普遍性，外國高端人才在任何地方都表現(xiàn)為短缺狀態(tài)，限制外國高端人才在我國的就業(yè)區(qū)域的變更并無實(shí)際意義，反而阻礙了高端人才的合理正常流動。因此，應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)行法規(guī)定的外國人變更工作單位以及就業(yè)區(qū)域的限制性規(guī)定進(jìn)行修改，允許外國高端人才在工作許可證載明的期限內(nèi)自主變更工作單位以及就業(yè)區(qū)域。

2.實(shí)施以勞動力市場測試為前置的外國一般人才工作許可

在當(dāng)前進(jìn)入我國就業(yè)的外國人數(shù)量日益增多的背景下，外國一般人才的入境管理應(yīng)充分發(fā)揮市場在人才資源配置的決定性作用。然而，現(xiàn)行外國人工作許可制度由主管部門基于行政管理的思維和方式來執(zhí)行，偏離市場需求導(dǎo)向，故對現(xiàn)行外國一般人才工作許可制度進(jìn)行改革勢在必行。正是在此背景下，海南自貿(mào)港率先提出在外國人工作許可領(lǐng)域引入負(fù)面清單管理模式。①《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》第46條規(guī)定：“海南自由貿(mào)易港實(shí)行更加開放的人才和停居留政策，實(shí)行更加寬松的人員臨時(shí)出境入境政策、便利的工作簽證政策，對外國人工作許可實(shí)行負(fù)面清單管理，進(jìn)一步完善居留制度?！钡?，工作許可制度始終追求平衡保護(hù)國內(nèi)勞動力市場，對外國專業(yè)人才（B類）采取控制、對一般外國人員（C類）則采取限制態(tài)度，因此負(fù)面清單管理具有的極大開放性是否兼容存在很大爭議。②肖竹：《海南自由貿(mào)易港海外引才的機(jī)制構(gòu)建與制度探索》，《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會科學(xué)版）》2021年第6期。此外在國際上也幾乎沒有外國人就業(yè)負(fù)面清單的先例，故《海南自由貿(mào)易港外國人工作許可負(fù)面清單管理辦法(試行)(征求意見稿)》自2021年公開征求意見后仍未出臺。

目前，美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭以及諸多歐盟國家等主要外國勞動力資源移入國，在賦予一般外國技術(shù)移民入境就業(yè)資格之前進(jìn)行勞動力市場測試。勞動力市場測試的基本內(nèi)容是：雇主在招聘外國人時(shí)，需要向勞動行政部門登記空缺崗位，并在全國或者所在城市的報(bào)紙、互聯(lián)網(wǎng)以及使用當(dāng)?shù)卣Z言的其他刊物上刊登招聘廣告。招聘要求不得惡意排除本國勞動者，擬雇用的條件也不得低于當(dāng)?shù)氐膭趧踊鶞?zhǔn)。如果在一定期限內(nèi)無法招聘到合適的本國勞動者，那么雇主可就該空缺崗位招聘外國人。③Ruth Ellen Wasem, Immigration of Foreign Workers: Labor Market Tests and Protections, https://trac.syr.edu/immigration/library/P1772.pdf, 2023年8月27日訪問。勞動力市場測試的優(yōu)點(diǎn)在于，一方面可以確保雇主能夠真正了解本國勞動力市場的實(shí)時(shí)供給狀況；另一方面可以限制行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，避免外國人工作許可的標(biāo)準(zhǔn)陷于行政化和主觀化。通過勞動力市場測試，既可以接收從事短缺類型崗位的外國人，滿足本國勞動力市場需求，還可以減少本國勞動者被取代或其工資被壓低的風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)本國勞動者。④梁玉成、殷佳：《主動調(diào)整與被動適應(yīng)：對中國技術(shù)移民政策的研究》，《學(xué)術(shù)月刊》2021年第8期。事實(shí)上，我國已經(jīng)在相關(guān)法律政策文件（如《關(guān)于全面實(shí)施外國人來華工作許可制度的通知》）中確立了勞動力市場測試基本原則，但遲遲未建立具體的實(shí)施機(jī)制。⑤劉國福：《外國留學(xué)生就業(yè)政策論要》，中國經(jīng)濟(jì)出版社2020年版，第97頁。因此，相較于過于包容開放的“負(fù)面清單”管理，我國應(yīng)在《外國人來華工作許可服務(wù)指南（暫行）》等實(shí)施文件中明確建立針對外國一般人才的勞動力市場測試機(jī)制，要求用人單位采取積極行動證明其擬招聘的外國人可以滿足我國勞動力市場需求，且不會對我國勞動者帶來不利影響，以此作為相關(guān)行政部門批準(zhǔn)外國人工作許可的前置程序。

然而，在具體開展勞動力市場測試工作時(shí)，還需要與我國的實(shí)際情況相結(jié)合。第一，測試效力的一次性。我國出入境管理法不僅限制不具有就業(yè)資格的外國人就業(yè)活動，也限制外國人在就業(yè)資格許可范圍外的就業(yè)活動，所以除了首次來華就業(yè)時(shí)需要進(jìn)行勞動力市場測試之外，在之后的任何一次工作種類變更、特定范圍外工作地點(diǎn)變動以及用人單位變更，也都需要進(jìn)行勞動力市場測試。第二，創(chuàng)設(shè)豁免規(guī)則。勞動力市場測試需要用人單位投入金錢和時(shí)間成本來積極證明空缺崗位是否屬于短缺型，所以從節(jié)約成本和提高效率的角度出發(fā)，勞動行政部門應(yīng)根據(jù)勞動力市場長期緊缺崗位的實(shí)際情況和國家利益的需要，設(shè)置豁免清單并定期調(diào)整，用人單位對于從事清單上所列工作的外國人可免于勞動力市場測試而直接雇用,因?yàn)殚L期緊缺性崗位引進(jìn)外國人不會對我國勞動者的就業(yè)機(jī)會和勞動條件造成威脅。第三，加強(qiáng)用人單位勞動用工合規(guī)審查。為了維護(hù)我國內(nèi)部勞動力市場的雇傭安定性，要防范用人單位為了使用外國廉價(jià)勞動力，而故意減少本國勞動者用工數(shù)量或降低勞動條件等行為。因此，用人單位為擬招聘的外國人申請辦理工作許可時(shí)，除了要滿足預(yù)先招聘本國勞動者、設(shè)定正常標(biāo)準(zhǔn)以上的勞動條件之外，還需要相關(guān)行政部門對該用人單位的勞動用工情況進(jìn)行審查。例如，用人單位在擬招聘外國人之前的一定期間內(nèi)，是否存在違法辭退我國勞動者，或者不合理地降低本單位相關(guān)崗位的勞動條件。如果存在這些勞動用工不合規(guī)情況，則應(yīng)當(dāng)拒絕批準(zhǔn)該用人單位的外國人工作許可申請。

3.制定寬嚴(yán)適當(dāng)?shù)姆欠ü陀猛鈬说姆韶?zé)任

《出境入境管理法》對用人單位非法雇用外國人的制裁，存在著制裁范圍過寬但制裁力度較輕的失衡問題。對此，可從增設(shè)免責(zé)條款和強(qiáng)化制裁手段兩方面進(jìn)行完善。

首先，增設(shè)免責(zé)條款免除對無主觀過錯(cuò)用人單位的制裁。現(xiàn)行法規(guī)定的制裁范圍是所有雇用非法就業(yè)外國人的用人單位，而不論這些用人單位是否存在主觀過錯(cuò)。這種一刀切的制裁容易引發(fā)用人單位對整個(gè)外國勞動者群體產(chǎn)生以國籍為由的就業(yè)歧視，不利于吸引優(yōu)秀外國勞動者來華就業(yè)。因此，我國應(yīng)在《外國人入境出境管理?xiàng)l例》或其實(shí)施細(xì)則中明確，對用人單位非法雇用外國人的制裁以主觀過錯(cuò)為要件。事實(shí)上，此舉在主要的外國勞動力資源移入國早有規(guī)定。例如，美國1986年IRCA規(guī)定的制裁對象是，明知是非法就業(yè)外國人而雇用的雇主，以及意識到所雇用的員工為非法就業(yè)外國人但繼續(xù)雇用的雇主。①Title 8 U.S. Code § 1324a(a)(1)(A) .關(guān)于主觀過錯(cuò)的認(rèn)定，需要與我國的外國人就業(yè)管理體制相結(jié)合，具體情形應(yīng)為：對于不符合免辦工作許可的外國人，用人單位沒有為他們申請辦理外國人工作許可而直接雇用的，或者外國人工作許可到期未延期而繼續(xù)雇用的；對于聲稱符合免辦外國人工作許可的外國人，用人單位在雇用他們之前，應(yīng)當(dāng)對證明他們享有在華就業(yè)資格的證件履行合理審查義務(wù)而沒有履行的。

其次，可將制裁手段從行政處罰擴(kuò)大到刑事處罰，并建立分層適用體系?！冻鼍橙刖彻芾矸ā穼τ萌藛挝环欠ü陀猛鈬说目刹僮餍灾撇檬侄螁我磺伊Χ容^輕，無法對用人單位形成強(qiáng)有力的威懾，難以有效發(fā)揮排除非法就業(yè)外國人的功能。目前，很多外國勞動力資源移入國將刑事處罰作為雇主非法雇用外國人的重要制裁手段。美國1986年IRCA就將罰金和有期徒刑作為雇主雇用非法就業(yè)外國人的制裁手段。②Stephanie E. Steele. Deterrence to Hiring Illegal Immigrant Workers: Will the New Employer Sanction Provisions Work.Georgia Journal of International and Comparative Law, 36(2), 2008, pp. 475-509.日本1989年通過修訂《出入境管理及難民認(rèn)定法》，增設(shè)了“不法就労助長罪”。③[日]宮島喬:《一後発移民國における外國人労働者 : 人の受入れの「1990年レジーム」を問う》，《社會志林》2020年第66巻。歐盟2009年《雇主制裁指令》也要求，各成員國應(yīng)通過刑事處罰來阻止雇主雇用非法就業(yè)外國人。④Directive 2009/52/EC of the European Parliament and of the Council of 18 June 2009, https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2009:168:0024:0032:EN:PDF, 2023年8月27日訪問。雇主雇用非法就業(yè)外國人的目的在于減少用工成本，而刑事處罰可以最大程度增加雇主的違法成本。上述國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗(yàn)值得我國借鑒，我國也應(yīng)適時(shí)修改刑法將刑事處罰作為用人單位非法雇用外國人的制裁手段。另外，在具體實(shí)施制裁時(shí)，要遵循責(zé)罰相當(dāng)原則，合理適用行政處罰和刑事處罰。具體而言，對于用人單位少量雇用非法就業(yè)外國人的，可適用行政處罰；對于用人單位大量雇用或者多次雇用非法就業(yè)外國人的，根據(jù)具體情節(jié)，可適用罰金以及對主要責(zé)任人適用有期徒刑。

（二）“統(tǒng)合理念”視角下完善外國人來華就業(yè)的勞動法律適用

“統(tǒng)合理念”要求將本國雇主與外國勞動者之間的法律關(guān)系納入本國勞動法的調(diào)整范圍，對不同身份的來華就業(yè)外國人提供針對性的勞動保護(hù)。對合法入境就業(yè)外國人給予實(shí)質(zhì)平等的勞動保護(hù)，進(jìn)一步保障“選擇理念”目標(biāo)的實(shí)施；對非法入境就業(yè)外國人給予基準(zhǔn)的勞動保護(hù)，以根除用人單位非法雇用外國人的經(jīng)濟(jì)刺激。

1.給予合法就業(yè)外國人實(shí)質(zhì)平等的勞動保護(hù)

勞動保護(hù)關(guān)乎所有合法就業(yè)外國人的切身利益，所以立法應(yīng)該為他們提供充分的勞動保護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)鼓勵(lì)他們?nèi)刖尘蜆I(yè)的國家人才政策。由于勞動合同所適用的勞動法在實(shí)體法上具有自身特色，這在某種程度上決定了涉外勞動合同所應(yīng)適用的法律沖突規(guī)則亦有別于一般的民商事合同規(guī)則，即勞動合同當(dāng)事人選擇準(zhǔn)據(jù)法的自由受到較大程度限制。例如，在日本，即便合法就業(yè)外國人與雇主選擇適用其他國家的勞動法，合法就業(yè)外國人也依然受到日本勞動法中絕對強(qiáng)行規(guī)定和特定強(qiáng)行規(guī)定的保護(hù)；當(dāng)雙方?jīng)]有協(xié)議選法時(shí)，他們之間的勞動合同權(quán)利義務(wù)適用日本勞動法。①土田道夫：《外國人労働者の就労と労働法の課題》，《立命館法學(xué)》2014年第5·6號。在英國，法院一般尊重涉外勞動合同當(dāng)事人之間約定的勞動法律適用條款，但如果該條款對雇員明顯不利，且選擇適用的法律與勞動合同并無實(shí)際關(guān)聯(lián)的，則適用英國勞動法。②Simon Deakin, Gillian S. Morris. Labour Law (6th edition). Oxford: Hart Publishing, 2012, pp.118-119.而我國勞動法能否適用于合法就業(yè)外國人卻還一直存在爭議，這已經(jīng)造成相關(guān)裁判出現(xiàn)兩極分化的現(xiàn)象，其中拒絕適用的裁判與鼓勵(lì)從事短缺類型崗位的外國人來華就業(yè)的目標(biāo)背道而馳。因此，我國應(yīng)在勞動立法中明確一個(gè)基本原則，我國勞動法的適用范圍包括合法就業(yè)外國人。第一，我國勞動法中涉及勞動權(quán)益保護(hù)的強(qiáng)制性規(guī)范應(yīng)直接適用。第二，合法就業(yè)外國人與用人單位沒有約定適用其他國家勞動法的，適用我國勞動法。第三，約定適用外國勞動法但明顯不利于合法就業(yè)外國人的，從傾斜保護(hù)勞動者權(quán)益原則和實(shí)質(zhì)正義的角度出發(fā)，也應(yīng)適用我國勞動法。

考慮到我國勞動法中有些制度設(shè)計(jì)是針對本國勞動者，理應(yīng)允許勞動法對合法就業(yè)外國人的合理差別規(guī)制，以作為勞動法適用之例外情形。具體而言，以下四個(gè)勞動法律制度可以對合法就業(yè)外國人免于適用或者變通適用。第一，免于適用無固定期限勞動合同制度。無固定期限勞動合同制度是為了解決我國勞動合同短期化、勞動關(guān)系不穩(wěn)定的突出矛盾。③楊志明：《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例解讀》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第56頁。由于外國人在華合法就業(yè)本就限于一定期限內(nèi)，《就業(yè)管理規(guī)定》第17條規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人之間的勞動合同的期限最長不得超過五年，可見立法并未賦予他們建立長期勞動關(guān)系的基礎(chǔ)，所以對他們免于適用并不違背立法意圖。我國臺灣地區(qū)也有此類規(guī)定，其所謂的“勞動基準(zhǔn)法”第9條規(guī)定，凡從事繼續(xù)性工作，站在保護(hù)勞工的立場，一定要締結(jié)不定期勞動契約，但“就業(yè)服務(wù)法”第40條和“公民營事業(yè)申請聘雇外籍或僑居外國人員辦法”第18條明確排除了不定期勞動契約對外籍勞工的適用。第二，免于適用經(jīng)濟(jì)性裁員制度中的優(yōu)先留用規(guī)則。優(yōu)先留用規(guī)則的制定，一方面是為了保護(hù)長期合同的勞動者繼續(xù)受雇的預(yù)期，另一方面是為了防止家庭困難的失業(yè)者給社會造成沖擊。④全國人大常委會法制工作委員會行政法室:《〈中華人民共和國勞動合同法〉解讀與案例》，人民出版社2013年版，第172頁。就外國勞動者而言，即便他們的就業(yè)資格經(jīng)過數(shù)次延期之后，與用人單位之間已經(jīng)存在較長期限的勞動關(guān)系，但基于他們在出入境管理法上單次合法就業(yè)的短期性，也很難說他們對繼續(xù)受雇抱有合理預(yù)期。另外，外國勞動者家庭成員的生活保障應(yīng)由其國籍國社會保障體系負(fù)責(zé)，與我國無關(guān)，更不會對我國社會造成沖擊，所以對他們免于適用優(yōu)先留用規(guī)則也不違背立法意圖。第三，擴(kuò)張適用勞動合同終止制度。我國《勞動合同法》第44條不完全限定列舉了勞動合同終止的情形，但相關(guān)法律法規(guī)均未對外國勞動者進(jìn)行特殊考慮。實(shí)踐中，用人單位與外國人約定的勞動合同期限長于就業(yè)資格期限的情形比較普遍。如果出現(xiàn)勞動合同期限未滿，但就業(yè)資格期限屆滿且延期申請未獲批準(zhǔn)的情況，那么用人單位繼續(xù)履行勞動合同會構(gòu)成非法用工，終止勞動合同則又于法無據(jù)，此時(shí)用人單位將會陷入兩難境地。因此，建議通過出臺司法解釋將“相關(guān)就業(yè)資格延期未獲批準(zhǔn)”擴(kuò)張解釋為合法就業(yè)外國人勞動合同終止的情形之一。第四，限縮適用經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的建立，一是為了減輕失業(yè)者焦慮情緒和實(shí)際生活困難，二是為了引導(dǎo)用人單位與勞動者建立穩(wěn)定勞動關(guān)系。①全國人大常委會法制工作委員會社會法室:《新勞動合同法適用指南與案例精析》，法律出版社2013年版，第107頁。勞動法律法規(guī)未明確外國勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償適用規(guī)則。外國勞動者僅在一定期限內(nèi)享有合法就業(yè)的資格，在這個(gè)期限內(nèi)，勞動法有必要保障他們勞動關(guān)系的穩(wěn)定性，但期滿之后則無此必要。因此，建議通過出臺司法解釋限制經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪m用范圍，對于勞動合同期限屆滿或者就業(yè)資格期限屆滿而終止勞動合同的外國勞動者，明確可以不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

2.給予非法就業(yè)外國人基準(zhǔn)的勞動保護(hù)

自然人與用人單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系是其適用勞動法的前提。判斷非法就業(yè)外國人與用人單位之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，應(yīng)從勞動關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)入手。根據(jù)原勞動部的規(guī)定，符合法律法規(guī)規(guī)定資格的勞動者向用人單位提供從屬性勞動的，構(gòu)成勞動關(guān)系?！吨腥A人民共和國工會法》第3條對勞動者的定義是，以工資收入為主要生活來源的人。根據(jù)文理解釋，以工資收入為主要生活來源的非法就業(yè)外國人也可以被理解為我國法律上的勞動者，他們在向用人單位提供從屬性勞動時(shí)，與用人單位之間可以構(gòu)成勞動關(guān)系。另外，勞動合同是具有私法性質(zhì)的合同，根據(jù)私法合同理論，違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定的合同無效，但違反管理性強(qiáng)制性規(guī)定不一定導(dǎo)致合同無效。②牛安琪：《〈合同法〉第52條強(qiáng)制性規(guī)范反思——目的解釋與利益衡量雙重視角》，《法治研究》2019年第4期。外國人在華就業(yè)需要獲得外國人工作許可的規(guī)定，是一種管理性強(qiáng)制性規(guī)定。據(jù)此邏輯，雖然用人單位雇用非法就業(yè)外國人違反了外國人工作許可的規(guī)定，但并不因此影響雙方之間勞動合同的有效性。

由于用人單位與非法就業(yè)外國人之間關(guān)系亦屬于勞動關(guān)系，所以非法就業(yè)外國人也應(yīng)適用我國勞動法。但考慮到非法就業(yè)外國人是出入境管理法上禁止入境就業(yè)的對象，所以在給予勞動保護(hù)時(shí)，要做到不得與出入境管理法律政策相違背。對此，美國聯(lián)邦最高法院曾確立了“對于非法就業(yè)外國人的勞動保護(hù)，不得違反美國聯(lián)邦移民法律政策”的判例法規(guī)則。③See Hoffman Plastic Compounds, Inc. v. NLRB, 535 U.S. 137(2002).美國下級法院在引用和解釋中經(jīng)過了多年的發(fā)展，基本形成了如下共識：對于非法就業(yè)外國人已經(jīng)提供的勞動給予勞動保護(hù)，不會構(gòu)成對美國聯(lián)邦移民法律政策的違反，雇主仍要按照法律規(guī)定向非法就業(yè)外國人給付未付工資和損害賠償?shù)?；④See Lucas v. Jerusalem Cafe, LLC, 721 F.3d 927(8th Cir. 2013); Colon v. Major Perry St. Corp., 987 F. Supp. 2d 451(S.D.N.Y.2013).對于非法就業(yè)外國人沒有提供的勞動給予勞動保護(hù)，則會構(gòu)成對美國聯(lián)邦移民法律政策的違反，故不支持非法就業(yè)外國人主張的關(guān)于復(fù)職、支付不當(dāng)解雇期間的工資等請求。⑤See Escobar v. Spartan Sec. Serv., 281 F. Supp. 2d 895(S.D. Tex. 2003); Renteria v. Italia Foods, Inc., 2003 U.S. Dist. LEXIS 14 698(N.D. Ill. 2003).與美國相似，日本勞動法也適用于非法就業(yè)外國人，但為了防止非法就業(yè)狀態(tài)的繼續(xù)，僅對非法就業(yè)外國人已經(jīng)提供的勞動給予勞動保護(hù)。①[日]菅野和夫：《労働法（第十二版）》，弘文堂2019年版，第128-129頁。之所以會有這樣的立法設(shè)計(jì)，原因有兩個(gè)。第一，對非法就業(yè)外國人已經(jīng)提供的勞動給予勞動保護(hù)，雇主雇用非法就業(yè)外國人則需要承擔(dān)一般性的用工成本。出于理性經(jīng)濟(jì)人的考慮，雇主冒著被制裁的風(fēng)險(xiǎn)而雇用非法就業(yè)外國人的經(jīng)濟(jì)刺激會被削弱。當(dāng)國內(nèi)雇主雇用非法就業(yè)外國人的需求降低時(shí)，非法入境就業(yè)的外國人數(shù)量也會相應(yīng)減少。第二，對非法就業(yè)外國人沒有提供的勞動不給予勞動保護(hù)，與出入境管理法中禁止雇用非法就業(yè)外國人的規(guī)定相一致，可以避免產(chǎn)生允許非法入境就業(yè)的法律效果。因此，我國應(yīng)在相關(guān)勞動立法中明確規(guī)定，對非法就業(yè)外國人的勞動基準(zhǔn)保護(hù)以其已經(jīng)提供的勞動為限。

五、 結(jié) 語

人才是科技創(chuàng)新競爭的戰(zhàn)略性資源，我國在當(dāng)前國際競爭中面臨著嚴(yán)峻“卡脖子”技術(shù)困境，本質(zhì)上是因?yàn)楦叨思夹g(shù)人才資源不足。隨著我國社會的少子老齡化程度不斷加深，國家加大吸引外商投資力度的背景下，來華就業(yè)的外國人將會不斷增多。為此，我國應(yīng)以國家利益至上為宗旨，在出入境管理和勞動保護(hù)領(lǐng)域有機(jī)協(xié)調(diào)地貫徹“選擇理念”和“統(tǒng)合理念”，完善外國人在華就業(yè)法律規(guī)制。在出入境管理法律規(guī)制上，開放以獨(dú)立申請為核心外國高端人才工作許可，實(shí)行以勞動力市場測試為前置的外國一般人才工作許可，并制定寬嚴(yán)適當(dāng)?shù)姆欠ü陀猛鈬说姆韶?zé)任。在勞動法律規(guī)制上，一方面應(yīng)給予合法就業(yè)外國人實(shí)質(zhì)上的平等保護(hù)而非形式上的同等保護(hù)，另一方面要給予非法就業(yè)外國人基準(zhǔn)的勞動保護(hù)。限于文章篇幅，本文只研究了涉及外國勞動者出入境就業(yè)管理法與勞動法協(xié)調(diào)過程中存在的基本問題，而外國人的社會保險(xiǎn)、特殊行業(yè)管制以及在華生活社會融入等延展性政策仍有待進(jìn)一步研究。唯有良好的制度環(huán)境，我國才能贏得國際競爭主動的戰(zhàn)略資源，深入實(shí)施新時(shí)代人才強(qiáng)國戰(zhàn)略，早日建成世界重要人才中心和創(chuàng)新高地。