風(fēng)水案件裁判路徑之檢討與重構(gòu)

王玉喬

一、風(fēng)水案件的裁判現(xiàn)狀與誤區(qū)

風(fēng)水習(xí)俗擁有悠遠(yuǎn)的歷史文化積淀，輻射區(qū)域至廣，具有廣泛性與普遍性，作為一種風(fēng)俗習(xí)慣綿延至今?，F(xiàn)實(shí)生活中，除傳統(tǒng)的喪葬嫁娶風(fēng)水習(xí)俗外，還存在涉及建筑風(fēng)水、企業(yè)商業(yè)運(yùn)勢風(fēng)水等的風(fēng)水服務(wù)，名目繁雜，聚訟不斷。

審判實(shí)踐中，涉及喪葬墓地、墳地風(fēng)水糾紛的案件屢見不鮮。對此，法院多肯定墳?zāi)箤τ趬災(zāi)顾袡?quán)人而言具有的特殊精神利益。如在一起財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案中，法院認(rèn)為“墳?zāi)故撬勒哂H屬寄托哀思的重要載體，對死者親屬而言具有重大精神利益，應(yīng)受公序良俗的保護(hù)和尊重”①。更有法院認(rèn)可墳地風(fēng)水習(xí)俗具有一定的合理性，為一項(xiàng)應(yīng)予以尊重的“風(fēng)俗習(xí)慣”②。就風(fēng)水服務(wù)合同而言，法院往往認(rèn)為風(fēng)水屬于迷信，以此為內(nèi)容的合同因違反公序良俗而無效③。罕見地，也存在肯定風(fēng)水服務(wù)為有效之合同關(guān)系的案件。如在一樁房屋風(fēng)水案件中，法院認(rèn)為看風(fēng)水的行為是行為人根據(jù)其天文、地理、歷史、文化等方面學(xué)識作出判斷，并提出指導(dǎo)性意見建議，提供的是智力性勞動(dòng)成果，雙方之間應(yīng)為智力服務(wù)關(guān)系④。另有法院認(rèn)為，風(fēng)水師查看墓地風(fēng)水并收取一定的報(bào)酬為民間風(fēng)俗慣例。此時(shí)，風(fēng)水師自帶羅盤，并利用自己的技能處理風(fēng)水事務(wù)，雙方之間構(gòu)成承攬合同關(guān)系⑤。

依《民法典》第十條規(guī)定，未違反公序良俗時(shí)，習(xí)慣亦具有法源地位。民間盛行的“風(fēng)水習(xí)慣”常被斥為迷信而在審判實(shí)踐中以違反公序良俗無效處理，此種裁判傾向過于武斷，致使當(dāng)事人之間的法律關(guān)系缺乏必要的保障，以“一刀切”的判斷方式將其劃入“違反善良風(fēng)俗”的適用范疇，在裁判上落入“向一般條款逃逸”的窠臼，使判決流于恣意，淪為主觀之感情法學(xué)(Gefühlsjurisprudenz)[1]，在結(jié)果上使大量客觀存在的法律關(guān)系游離于法外空間。風(fēng)水合同作為一種服務(wù)合同，若未對社會一般價(jià)值產(chǎn)生危害，則應(yīng)保留其一定的生存空間。關(guān)鍵在于如何根據(jù)當(dāng)事人的意思、合同的內(nèi)容與目的，部分地承認(rèn)此類“迷信合同”，在尊重行為人意思自治的同時(shí)，兼顧公序良俗，準(zhǔn)確區(qū)分善俗與惡俗，以維護(hù)社會正常心理，實(shí)現(xiàn)良好社會風(fēng)尚，增進(jìn)民眾的幸福感。

二、風(fēng)水案裁判存在的價(jià)值沖突

墳山風(fēng)水案件中，法院大多肯認(rèn)風(fēng)水習(xí)慣的效力，而在風(fēng)水服務(wù)合同案件中，則多以風(fēng)水屬迷信，合同違反公序良俗而徑行認(rèn)定其無效。后者無效判決的傾向至少會引發(fā)以下三個(gè)方面的問題：

其一，公序良俗條款過分傾軋了當(dāng)事人的意思自治。在風(fēng)水案件中，若行為人認(rèn)同風(fēng)水理論，崇尚并追求道法自然、天人合一的風(fēng)水環(huán)境，其“風(fēng)水信仰”與公序良俗并無抵牾，緣何非要取締相關(guān)法律行為不可？即使不是出于追求生活品質(zhì)或精神需求的目的，也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)個(gè)人作為一個(gè)獨(dú)立的主體在法律允許的范圍內(nèi)有追求自己認(rèn)可的生活方式的自由。正如弗盧梅所言：“自由同樣總是意味著對非理性的自由：‘意志高于理性’(stat pro ratione voluntas)?！盵2]本文認(rèn)為，法律的任務(wù)不在于敦促人達(dá)至高尚，而在于平衡各方利益，維護(hù)社會秩序。

其二，合同無效后的“相互返還”可能助長背信[3]。由于我國法律對合同無效后的返還規(guī)定單一而又機(jī)械，缺少對因“不法原因”而為之給付可不予返還的相關(guān)規(guī)定，該問題尤為突出。當(dāng)判定迷信合同應(yīng)違反公序良俗而無效后，產(chǎn)生的法律效果是相互返還。此時(shí)，行為人將產(chǎn)生僥幸心理，對其而言最糟的結(jié)果無非“白干一場”[4]，無法起到預(yù)防其參與風(fēng)水活動(dòng)的效果?？梢?，規(guī)則的缺失導(dǎo)致事后的效力否定根本無法起到事前預(yù)防的功能，必將導(dǎo)致違法行為屢禁不止的惡果。實(shí)踐中有法院充分運(yùn)用裁判智慧，靈活判令“已給付的不予返還，未給付的無需履行”。另有法院對個(gè)別履行完畢的合同采用“無效行為當(dāng)有效處理”的做法，同樣顯示了法不干涉的態(tài)度[5]。

其三，判決缺乏“可接受性”?！胺扇擞辛x務(wù)讓法律和裁判具有可接受性”[6]除墳地風(fēng)水所具有的深厚的民俗習(xí)慣底蘊(yùn)為法院所認(rèn)可外，在風(fēng)水服務(wù)合同領(lǐng)域的裁判卻出現(xiàn)了兩種截然相反的態(tài)度，出現(xiàn)了裁判上的恣意與矛盾。風(fēng)水合同的審判實(shí)踐應(yīng)契合公眾樸素的正義觀。同時(shí)，對于不具社會危害性的風(fēng)俗活動(dòng)應(yīng)報(bào)以必要的尊重，為民眾的精神生活保留一定的生存空間，以增進(jìn)整個(gè)社會的幸福感。

三、風(fēng)水習(xí)俗中的私法自治與公序良俗

(一)作為精神利益的風(fēng)水信仰

從歷史文化角度看，墳地風(fēng)水習(xí)慣體現(xiàn)了華夏民族“慎終追遠(yuǎn)”的古老觀念，契合儒家的“孝義”觀，承載了深遠(yuǎn)的教化意義[7]。作為民間自發(fā)遵循已久的風(fēng)水習(xí)慣，若其并未違反公序良俗，且符合社會通行的價(jià)值觀念的，法官可依《民法典》第十條的規(guī)定，將其作為一項(xiàng)法律淵源，參照該風(fēng)水習(xí)慣靈活妥適地解決實(shí)際糾紛。

作為一項(xiàng)延綿至今的民俗，風(fēng)水信仰在部分地區(qū)與社群中已成為滿足主體目的性的精神利益，對風(fēng)水的破壞可能侵害民眾在通過信仰風(fēng)水而獲得從自身心靈領(lǐng)域與精神領(lǐng)域所獲得的安寧感。以墳地風(fēng)水中的騎葬行為為例，這種行為并不會對鄰地造成物理上的影響，而是產(chǎn)生心理上的不安和焦慮[8]。這種安寧感屬于受法律保護(hù)的精神利益，對其保持一定的尊重符合人本主義的價(jià)值考量，也符合民眾在社會心理層面上的風(fēng)水信仰要求。

(二)私法自治與公序良俗的沖突與平衡

私法自治原則以個(gè)人自決為前提，而自決則是通過個(gè)人的自由意志進(jìn)行的?；谑攀兰o(jì)經(jīng)濟(jì)自由主義的思想，立法者認(rèn)為每個(gè)人都能獨(dú)立于封建、宗教或政治權(quán)威，自主地安排自己的生活[9]。按照自由的社會經(jīng)濟(jì)秩序的理念，法律制度給予個(gè)人不受國家約束的范圍，可以自行決定自己的私人法律關(guān)系。公民按照自己的意志安排私人事務(wù)的自由被稱為私人自治原則，是現(xiàn)代私法制度不可或缺的基本價(jià)值之一。蘇永欽教授因此將民法稱為“自治法”[10]。

在風(fēng)水案件中，私法自治與公序良俗之間的沖突尤為凸顯?；谄跫s自治，當(dāng)事人原則上可以自由地締結(jié)風(fēng)水服務(wù)合同，若動(dòng)輒以違反公序良俗而否定法律行為的效力，恐令私法自治原則的生存空間日趨逼仄，使私法自治原則受道德鉗制。相反，公序良俗原則作為私法自治原則的限制，并非與后者截然對立，而是內(nèi)含于私法自治原則本身，共同形成體系內(nèi)的對立統(tǒng)一。

(三)違反公序良俗需個(gè)案裁量

由于違反善良風(fēng)俗的判斷是一個(gè)事實(shí)問題，必須在個(gè)案中進(jìn)行具體判斷，非徑行認(rèn)定該類合同一律違反善良風(fēng)俗。因此，單就合同處于迷信領(lǐng)域這一事實(shí)原則上不能推導(dǎo)出善良風(fēng)俗的違反。

不同的風(fēng)水習(xí)慣對公序良俗、法價(jià)值目標(biāo)的影響不一，在法律效果的判斷上也應(yīng)予以區(qū)別規(guī)制。由于風(fēng)水服務(wù)合同往往存在違反公序良俗的情形，因此應(yīng)當(dāng)先予考察。違反公序良俗的判斷并非易事，善良風(fēng)俗的概念似乎在任何時(shí)候或者任何國家，都被學(xué)界和判例認(rèn)為是一個(gè)謎團(tuán)，其內(nèi)涵往往難以捉摸。公序良俗條款屬于“軟性標(biāo)準(zhǔn)”，在考察是否有悖于公序良俗時(shí)，應(yīng)斟酌個(gè)案具體情事，綜合考量雙方當(dāng)事人的利益情狀予以判定。以下就風(fēng)水服務(wù)合同的裁判徑路作詳細(xì)闡述。

四、“風(fēng)水合同”之裁判徑路重構(gòu)

如前所述，對風(fēng)水合同的效力判斷必須考慮到該法律行為的內(nèi)容、動(dòng)機(jī)和目的以及其他情形，并以客觀因素和主觀因素為基礎(chǔ)，綜合判斷其是否存在違反公序良俗的情形。

(一)可為有效之服務(wù)合同

風(fēng)水合同并非均因其為“迷信合同”而無效，對此，應(yīng)區(qū)分真正的迷信合同與帶有娛樂消遣色彩的合同，區(qū)分關(guān)鍵在于探究當(dāng)事人的真實(shí)意思。典型案例如“娛樂性”服務(wù)合同。在這些合同中，當(dāng)事人往往明知所接受的服務(wù)僅為一項(xiàng)娛樂⑥。在旅游景點(diǎn)，尤其是寺廟道觀，抽簽算卦、相面、看手相等，均具有“娛樂”性質(zhì)。當(dāng)事人在接受這些服務(wù)時(shí)，并不認(rèn)為相對人真能預(yù)測未來，支付的微小報(bào)酬也證明了這些服務(wù)的娛樂性質(zhì)。現(xiàn)實(shí)中，以風(fēng)水為名進(jìn)行的生活咨詢服務(wù)合同，往往落入非迷信合同的范疇。此時(shí)，客戶想獲得的可能僅是在一般生活背景下的提示和建議⑦。

社會生活中大量存在的“建筑風(fēng)水服務(wù)合同”“風(fēng)水設(shè)計(jì)合同”，雖以風(fēng)水為名，也確實(shí)應(yīng)用了難以為科學(xué)證明的風(fēng)水理論，但其同樣運(yùn)用了建筑美學(xué)、設(shè)計(jì)美學(xué)方面的知識，風(fēng)水理論在此僅作為一個(gè)“噱頭”存在，行為人一般為了滿足其對生活品質(zhì)的追求和精神需求。此類合同有效，且不構(gòu)成客觀給付不能。而以預(yù)言未來為內(nèi)容的占卜活動(dòng)，以“運(yùn)勢調(diào)整”為內(nèi)容的風(fēng)水服務(wù)合同，即是真正的迷信合同⑧。

(二)因違反善良風(fēng)俗而無效

在判斷“風(fēng)水合同”是否違反公序良俗時(shí)，應(yīng)考察合同的主客觀因素予以綜合判斷。

1.客觀因素

在判斷公序良俗的構(gòu)成時(shí)，客觀要素占重要地位。在此，需重點(diǎn)考察是否存在以下兩種客觀情形：其一，合同報(bào)酬明顯過高。在風(fēng)水案件中，普遍存在著高昂的報(bào)酬這一客觀因素。但應(yīng)注意的是，費(fèi)用過高本身并不能推斷出法律行為違反公序良俗。私法自治原則賦予行為人以“自我決定、自我負(fù)責(zé)”的權(quán)力，因此客觀的給付不均衡并不必然導(dǎo)致法律行為的無效。在明知締約當(dāng)時(shí)給付與對待給付存在失衡，仍為締約之意思表示，應(yīng)當(dāng)受其意思表示的約束。其二，當(dāng)事人雙方存在信賴關(guān)系。處于生活危機(jī)中的人往往傾向于求助神祇以尋求慰藉與希望，具體表現(xiàn)為向占卜師、風(fēng)水師等“精神顧問”尋求建議和支持。這些求助者往往正處于生活困難、缺乏一定判斷能力的非理性狀態(tài)，易輕信他人或意志薄弱。在迷信者所構(gòu)建的精神世界中，“精神顧問”們屬于特殊群體，后者掌握了高深莫測的“能力”，兩者間存在締約地位的不平衡，其對“精神顧問”有一種心理上的依賴。如利用由長期醫(yī)患關(guān)系產(chǎn)生的信任關(guān)系來完成對醫(yī)生有益的合法交易也很有可能是不道德的⑨。

2.主觀要素

主觀要素雖然常常作為違反公序良俗的考量因素，但其并不是必需的。當(dāng)合同約定的內(nèi)容本身即已違反公序良俗時(shí)，則根本無須審查主觀因素。反之，當(dāng)合同內(nèi)容客觀上是否背俗難以判斷時(shí)，才需借助主觀因素予以明確，亦即，主觀要素僅處于輔助地位。在“風(fēng)水案”中，由于客戶在精神上往往處于弱勢地位，易于輕信且缺乏經(jīng)驗(yàn)，而風(fēng)水師則處于強(qiáng)勢地位，因此往往可以推定風(fēng)水師存在主觀上可責(zé)難的意圖。由于主觀因素難以認(rèn)定，通?？赏ㄟ^前述“報(bào)酬明顯過高”推定主觀事實(shí)的存在。

(三)依自然之債處理

若經(jīng)裁量，風(fēng)水合同與公序良俗并不沖突，則應(yīng)尊重其存在空間。妥適的裁判方法是，將風(fēng)水服務(wù)合同作為“自然之債”處理，不僅可以合理解決前述由“看風(fēng)水”引起的人身損害賠償問題，還能通過使已支付之報(bào)酬不予返還，遏制背信風(fēng)氣，構(gòu)建誠信的社會環(huán)境。類比我國對“賭債”不予保護(hù)的態(tài)度，依自然之債處理風(fēng)水合同已具有一定的理論和實(shí)踐基礎(chǔ)。

有學(xué)者指出，民法自然之債的存在，照應(yīng)了民事生活中那些處于中間狀態(tài)而非“非此即彼”的活動(dòng)需求[11]。德國法領(lǐng)域亦有學(xué)者認(rèn)為，占卜星象等服務(wù)合同屬于荒謬合同，性質(zhì)上應(yīng)被視為不完全債務(wù)。這些合同不受法律約束，原則上的解決方案是：在不存在違反善良風(fēng)俗的情形時(shí)，債權(quán)人無需支付報(bào)酬，已付報(bào)酬亦不能請求返還[12]。

就風(fēng)水合同而言，合同約定的“風(fēng)水服務(wù)”對于第三人而言可能是荒謬的，但對于信仰風(fēng)水的當(dāng)事人而言，其可以在風(fēng)水服務(wù)中獲得對應(yīng)的精神需求的滿足感。這種精神利益同樣具有應(yīng)被尊重的價(jià)值，應(yīng)認(rèn)定風(fēng)水合同具有不完全的拘束力[13]。

對于未違反公序良俗的風(fēng)水合同糾紛，法院的裁判態(tài)度應(yīng)從硬性的絕對禁止轉(zhuǎn)向適度的容忍，以自然之債進(jìn)行處理，即當(dāng)事人訴請履行風(fēng)水合同義務(wù)或者訴請返還已為給付的，法院應(yīng)駁回當(dāng)事人的訴訟請求，此種裁判方式符合社會觀念和人性需求。

五、結(jié)語

風(fēng)水習(xí)俗作為一項(xiàng)古老的民間風(fēng)俗，承載著民眾的心理需求和文化認(rèn)同，有其自發(fā)生存的空間與社會價(jià)值，法律對此應(yīng)保持一定的謙抑性。公序良俗原則在民法基本原則體系中的限制性地位應(yīng)予明確，動(dòng)輒以違反公序良俗而否定法律行為的效力，恐令私法自治原則的生存空間日趨逼仄，使私法自治原則受道德鉗制。審慎判斷個(gè)案中公序良俗的違反，把握二者之間的微妙平衡，不但有利于彰顯私法自治的價(jià)值，也有利于維護(hù)法的安定性。

對于未違背公序良俗的風(fēng)水習(xí)慣，可依《民法典》第十條肯定其法源地位，以補(bǔ)充成文法之不足。衡諸私法自治與公序良俗的價(jià)值博弈，就風(fēng)水合同的效力，應(yīng)視個(gè)案情具體情形，綜合考量主客觀要件予以判斷。對于背俗合同，以合同無效規(guī)則處理。對于不構(gòu)成背俗的合同，可依自然之債的法理處理，未履行的給付不能訴請履行，已支付之報(bào)酬不予返還。此種裁判方法不僅符合合同當(dāng)事人的利益，也有助于遏制背信風(fēng)氣，構(gòu)建誠信的社會環(huán)境。就風(fēng)水文化而言，筆者始終認(rèn)為，堵而抑之不如疏而導(dǎo)之。破除風(fēng)水亂相、去蕪存菁，施以正確的引導(dǎo)，才能實(shí)現(xiàn)移風(fēng)易俗，將“天人合一”的理念更和諧地運(yùn)用于社會生活。

注 釋：

①參見贛州市中級人民法院(2019)贛07民終117號民事判決書。

②在一起侵權(quán)糾紛中，法院認(rèn)為，“依據(jù)當(dāng)?shù)啬乖犸L(fēng)俗習(xí)慣，老墓地周邊三米多的范圍內(nèi)是不得建新墳?zāi)沟模T某某在距離被告家墳?zāi)?米處修建墳?zāi)惯`反了當(dāng)?shù)啬乖犸L(fēng)俗習(xí)慣，對其財(cái)產(chǎn)損失存在一定的過錯(cuò)。”參見韶關(guān)市中級人民法院(2017)粵02民終1908號民事判決書。

③參見東莞市第一人民法院(2015)東一法排民一初字第555號民事判決書。

④參見福建省龍海市人民法院(2017)閩0681民初1263號民事判決書。

⑤參見福建省莆田市中級人民法院(2019)閩03民終3334號民事判決書。

⑥MünchKommBGB/Ernst,§311a,Rn.31.

⑦BARTELS.über die magische Macht der Karten und gegen die vom BGH aus dem Hut gezauberte Rechtsfigur der"bewusst sinnlosen,aber zu entgeltenden Leistung",ZGS 2011,S.355-362.

⑧MEDICUS,LORENZ.Schuldrecht I.21.,neu bearbeitete Auflage,2015,Rn.414.

⑨MünchKommBGB/Armbrüster,§138,Rn.95.