《跨國公司與人權(quán)法律文書》：公法域外適用的機理、突破與限制

郭鎮(zhèn)源

（北京大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100871）

《跨國公司和其他工商企業(yè)與人權(quán)問題法律文書》（以下簡稱《跨國公司與人權(quán)法律文書》）的談判是近年來人權(quán)領(lǐng)域的國際立法的新進程。①原文件名稱為：Legally Binding Instrument to Regulate, in International Human Rights Law, the Activities of Transnational Corporations and other Business Enterprises.聯(lián)合國人權(quán)理事會于2014 年以來致力于制定一個涉及到跨國公司及其他工商企業(yè)與人權(quán)的具有強制性效力的法律文書。該法律文書列舉了數(shù)種跨國公司侵犯人權(quán)的行為，經(jīng)過數(shù)輪談判與案文的更新，文書沒有區(qū)分刑事犯罪與民事侵權(quán)，顯示出聯(lián)合國人權(quán)理事會在跨國刑事管轄權(quán)與法律適用的問題上尋求引入國際私法方法的意圖。公法基于其固有的屬地性質(zhì)長期以來不被認為擁有域外效力，雖然近百年以來，公法域外適用已經(jīng)在“經(jīng)濟行政法”領(lǐng)域得到巨大突破，但是在以刑法為代表的傳統(tǒng)公法領(lǐng)域尚未顯著地在理論與實踐上實現(xiàn)其域外適用的突破。該文書目前尚在談判階段，是第一次在聯(lián)合國層面，將傳統(tǒng)國際私法領(lǐng)域的跨國管轄權(quán)協(xié)調(diào)問題引入刑法為代表的傳統(tǒng)公法領(lǐng)域，無論該法律文書的最終結(jié)果如何，都是公法域外適用的巨大突破。[1]因此，有必要對《跨國公司與人權(quán)法律文書》相關(guān)涉及國際私法的交叉條款進行詳細的分析，審視國際私法方法調(diào)整傳統(tǒng)公法的可行性，探究其背后揭示的公法域外適用新的發(fā)展與趨勢。

一、公法域外適用的理論基礎(chǔ)

（一） 公法適用禁忌

“公法禁忌”或所謂“公法禁止原則”是指在國際民商事爭議案件中，法院不會使用所涉及的外國公法性質(zhì)的法律裁決案件，也不會執(zhí)行外國法院適用這些法律作出的判決，如刑法、稅法、反壟斷法等。[2]美國學(xué)者Andreas F. Lowenfeld 在其文章中明確提出了“公法禁止”的原則，具體解釋為“法律的性質(zhì)是私法是一國法律為其他主權(quán)國家承認和適用的基本前提”。[3]就國際私法領(lǐng)域而言，傳統(tǒng)理論認為基于公法嚴格的屬地原則，一國公法的效力僅限于其領(lǐng)土范圍內(nèi)的人或事物，沖突法領(lǐng)域禁止適用外國公法。[4]就“公法禁忌”的形成因素而言，公私法的二元劃分[5]、公法的國家主權(quán)性質(zhì)[2]、公共政策的影響[6]是被討論較為集中的幾個原因。除此之外，其他代表性的理論還有以柯里的“政府利益分析說”為代表的國家利益沖突說[7]；外國公法的政治意圖[7]等促成公法禁忌的因素。

（二） 公法域外適用的突破

晚近隨著國際私法的發(fā)展，在國際和國內(nèi)層面上都先后出現(xiàn)了一些適用外國公法性法律的立法和實踐，“突破公法禁止原則的禁錮”成為外國公法適用理論的新趨勢。[2]公法域外適用的突破具有較為復(fù)雜的歷史與現(xiàn)實背景，具體而言，主要原因有國家對經(jīng)濟的干預(yù)、全球化的影響、國家主權(quán)的相對弱化、互聯(lián)網(wǎng)的沖擊、公私法二元分立的弱化、“直接適用的法”的發(fā)展等。

1. 國家對經(jīng)濟的干預(yù)

在19 世紀亞當·斯密的自由資本主義經(jīng)濟時代，市場以私法調(diào)整，國際私法領(lǐng)域極少面臨國家經(jīng)濟管制的問題，即使有部分經(jīng)濟管制法律也往往被納入公共政策的范疇。[8]二戰(zhàn)以后，新興的科技革命所帶來的先進生產(chǎn)方式加劇了資本主義社會的基本矛盾，在經(jīng)濟危機的背景下，國家權(quán)力不得不對經(jīng)濟進行公開、積極的干預(yù)。在此背景下，國家拋棄了放任自由主義下的“守夜人”角色，轉(zhuǎn)而對國家經(jīng)濟進行全面的干預(yù)，在立法上進行私法轉(zhuǎn)換成公法的“社會立法”，將“把私人的活動導(dǎo)向特定的目的并有利于特定的群體?！盵9]這一現(xiàn)象不僅導(dǎo)致傳統(tǒng)私法領(lǐng)域出現(xiàn)愈來愈多的公法元素，也促成了社會保障法、勞動法、反壟斷法、反不正當競爭法、外匯管制法、環(huán)境保護法等一系列混合法的出現(xiàn)。

2. 全球化的影響

全球化進程加深了國家之間經(jīng)濟的相互依賴性，跨國行為可能產(chǎn)生的國際影響要求國際社會對其進行國際協(xié)作層面的管理。英國學(xué)者威廉·退寧提出的“黑箱理論”認為，每個民族國家、社會、法律體系和法律秩序都可以被視作封閉、隔絕的實體，從而可以從內(nèi)部或者國際視角對其進行孤立的研究，而全球化對于整個法學(xué)領(lǐng)域最重要的挑戰(zhàn)就在于此。[10]Wlliam S. Dodge 總結(jié)道：賦予管制法律域外效力，由眾多的擁有利益的國家用其法律進行管制才能保證一項交易或兼并對相關(guān)國家都是有利的，能增加相關(guān)國家福利，并最終提高全球福利。[11]

3. 國家主權(quán)的相對限制

全球化的另一個后果是各國主權(quán)的相對軟化。早期的國家主權(quán)具有絕對性、永久性和不可分性，黑格爾曾一度將其發(fā)展成為極權(quán)，認為主權(quán)的至高無上性使其不從屬于法律，其絕對性使國家之間的契約無效，因為主權(quán)是不可分的。[12]英國學(xué)者吉登斯指出：“如果說主權(quán)觀念的確認讓民族國家之間有了清晰的邊界，那么全球化的進程又使這種邊界趨向模糊?！盵13]主權(quán)國家一方面通過雙邊或者多邊條約平等地讓渡主權(quán)，也通過加入WTO 和歐盟等國際組織進行主權(quán)的有限讓渡。在一體化程度較高的歐盟，隨著立法、司法的逐步協(xié)調(diào)統(tǒng)一，有學(xué)者甚至認為成員國的主權(quán)邊界甚至?xí)饾u消失。[7]此外，隨著跨境交易的增加，國家也可以像私人一樣行動，參與以往主權(quán)不會觸及的商業(yè)與經(jīng)濟活動。[14]

4. 公私法二元分立的變化

有學(xué)者認為晚近國家干預(yù)經(jīng)濟模式的產(chǎn)生使傳統(tǒng)公私法二元分立模式得到突破，并同時體現(xiàn)為公法私法化與私法公法化。德國學(xué)者尤爾根表明：“傳統(tǒng)的私法制度,如合同自由和財產(chǎn)私有,不能說完全服務(wù)于私人目的,恰恰相反,它們是市場經(jīng)濟法律體系的基石,并且服務(wù)于這一經(jīng)濟秩序和公共目標?！盵15]另一方面，私法的公法化出現(xiàn)的更早，大約在19 世紀末20 世紀初就初現(xiàn)雛形。歷史法學(xué)派的代表人物梅因曾經(jīng)設(shè)想，在一個進步的社會中，擺脫束縛的力量在每個人能夠真實地表示自己的意志并能夠依靠契約自由來掌握自己的命運以前，將始終保持其勢頭。[16]美國法學(xué)家梅利曼在其著作中指出：20 世紀“社會本位”的國家已經(jīng)取代了19 世紀“個人本位”的國家，政府權(quán)力擴大，私權(quán)自治范圍縮小是公法進入傳統(tǒng)私法領(lǐng)域的重要原因。[17]

（三） 傳統(tǒng)公法的域外適用

德國學(xué)者巴爾（Ludwig Von Bar）曾在1862 年出版的《國際私法與刑法》（Das Internationale Privat und Strafrecht）專門討論刑法的域外適用問題。[18]國際私法統(tǒng)一化標志之一的1928 年《布斯塔曼特法典》也在第三卷專門規(guī)定了“國際刑法”編。我國學(xué)者陳正云早在1995 年就對刑法的域外適用問題進行探討。他認為刑事法律沖突是客觀存在的，包括刑事管轄權(quán)沖突、刑事法實體規(guī)范沖突、外國刑法判決承認與執(zhí)行沖突三種情況，并同時提出了解決刑事法律沖突解決的途徑。[19]袁杜鵑在其著作中認為：“世界大多數(shù)國家的刑法，都不是孤立地采用某一種原則來解決、確定其刑事管轄權(quán)，而通常是采取以屬地原則為主、以其他原則為補充的綜合原則，這樣就不可避免地產(chǎn)生刑事法律的域外管轄權(quán)?！盵20]謝望原也指出：“域外管轄權(quán)既包括域外民商事管轄權(quán)，又包括域外刑事管轄權(quán)”。[21]也有學(xué)者以德國與荷蘭的毒品案件管轄沖突與合作為切入點系統(tǒng)性討論了德國刑法基于地域原則、后果原則、保護原則與普遍原則作為管轄依據(jù)的域外適用。[22]

綜上所述，“公法禁忌”的突破具有較為深遠的歷史與現(xiàn)實原因，由資本主義發(fā)展導(dǎo)致的經(jīng)濟危機促使資本主義國家開始積極干預(yù)經(jīng)濟，在全球化的背景下，國家主權(quán)原則也出現(xiàn)了一定的松動，加之互聯(lián)網(wǎng)的沖擊，使得公私法二元劃分日益模糊，甚至出現(xiàn)了公法私法化、私法公法化的互相交融的情況，公法逐漸開始具有域外效力并在國際私法中有所運用。但是必須要強調(diào)的是，傳統(tǒng)“公法禁忌”的突破大多集中于經(jīng)濟行政法領(lǐng)域，即以反壟斷法、證券法、財稅法等經(jīng)濟法領(lǐng)域的公法為主。而傳統(tǒng)公法，如刑法等部門法極少涉及域外適用的情形。

二、《跨國公司與人權(quán)法律文書》：公法域外適用的突破

（一） 《跨國公司與人權(quán)法律文書》的背景與內(nèi)容

“跨國公司及其他工商企業(yè)與人權(quán)問題”法律文書談判是近年來人權(quán)領(lǐng)域的國際立法新進程。2014 年，聯(lián)合國人權(quán)理事會通過第26/9 號決議，決定設(shè)立一個不限成員名額政府間工作組，談判跨國公司及其他工商企業(yè)與人權(quán)問題的法律文書，明確跨國公司侵害人權(quán)的法律責(zé)任，建立預(yù)防、監(jiān)督和追責(zé)機制。截至2023 年初，工作組已經(jīng)召開八次會議，并先后推出一版“零號案文”與三版修訂草案。①相關(guān)會議信息公布于聯(lián)合國人權(quán)理事會網(wǎng)站與官方報告，參見https://www.ohchr.org/en/hr-bodies/hrc/wg-transcorp/igwg-on-tnc；Emilio Rafael Izquierdo Mi?o, Report on the senventh session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Human Rights Council, A/HRC/49/65, 29 December 2021

2021 年底的第七次工作組會議后正式公布的《跨國公司與人權(quán)法律文書》第三版案文共有24 個條款，在其第2 條明確了其宗旨：（1）澄清和促進各國在商業(yè)領(lǐng)域，特別是跨國性質(zhì)的商業(yè)活動中尊重、保護、履行和促進人權(quán)義務(wù)的有效實施；（2）澄清并確保商業(yè)企業(yè)尊重和履行的人權(quán)義務(wù)；（3）通過有效的監(jiān)督和執(zhí)行機制，預(yù)防和減少商業(yè)活動中侵犯人權(quán)行為的發(fā)生；（4）確保在此類商業(yè)活動中人權(quán)受到侵害的受害人訴諸司法并獲得有效、充分和及時的救濟；（5）促進和加強司法協(xié)助和國際合作，預(yù)防和減少在商業(yè)活動尤其是跨國性質(zhì)的商業(yè)活動中侵害人權(quán)，向人權(quán)受到侵害的受害人提供訴諸司法并獲得有效、充分和及時的救濟。②該法律文書（第三版）目前沒有官方中文譯本，本文所用條款文本為筆者自行譯得，原文參見Human Rights Council, Text of the third revised draft legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises, A/HRC/49/65/Add.1, January 2022.圍繞此宗旨，《文書》詳盡地對涉及跨國公司侵犯人權(quán)的刑事司法問題作出了規(guī)定。③具體而言，第1 條為相關(guān)術(shù)語的定義；第2 條為宗旨；第3 條為適用的范圍；第4 條為受害者的權(quán)利；第5 條為對受害者的保護；第6 條對侵害的預(yù)防；第7 條為對受害者的補救；第8 條為跨國企業(yè)的法律責(zé)任；第9 條為裁判管轄權(quán)；第10 條為時效；第11 條為適用的法律；第12 條為國際司法合作和司法協(xié)助；第13 條為國際合作；第14 條為與國際法原則和國際文書的一致性；第15 條為制度安排；第16 條為法律文書的實施；第17 條為法律文書與相關(guān)議定書的關(guān)系；第18 條是締約國爭議解決機制；第19 條至第24 條為國際條約的一般性程序條款。

該法律文書最為創(chuàng)新性的也是爭議最大之處是其第9 至第11 條涉及包括管轄權(quán)、時效、法律適用、判決的承認與執(zhí)行在內(nèi)的與國際私法領(lǐng)域的交叉條款。傳統(tǒng)上國際私法以及沖突法理論僅適用于民商事領(lǐng)域，雖然在公法的域外適用中得到一定的理論與實踐突破，但是未延及具有嚴格屬地性質(zhì)的傳統(tǒng)公法領(lǐng)域?！犊鐕九c人權(quán)法律文書》不排除運用沖突法規(guī)制跨國刑事訴訟的做法可謂是國際私法與公法交叉領(lǐng)域的重要發(fā)展。然而，該公約過于激進的條文設(shè)置也遭至參與談判各方的爭議，導(dǎo)致公約文本幾經(jīng)大幅更改。第七次工作組會議結(jié)束后各方就第三版案文提出了大量意見，因此，在2022 年10 月舉行的第八次工作組會議中，主席提出了新的建議草案以供各方磋商。可以想見，新的第四版案文雖然尚未公布，但是其內(nèi)容相較之前的案文也必將大幅修改，這也體現(xiàn)出該領(lǐng)域的巨大爭議與激烈交鋒，有待學(xué)界持續(xù)的觀察。

（二） 《跨國公司與人權(quán)條約》的國際私法條款

1. 管轄權(quán)

根據(jù)第三版案文第9 條第1 款的規(guī)定，以下國家法院具有管轄權(quán)：（1）侵犯人權(quán)行為發(fā)生地和/或已經(jīng)造成了影響地；（2）導(dǎo)致侵犯人權(quán)的作為或不作為行為的發(fā)生地；（3）在包括跨國性質(zhì)的商業(yè)活動中的自然人或法人的住所地；（4）受害人住所地。第2 款規(guī)定住所地包含以下四種：（1）成立地或注冊地；（2）主要資產(chǎn)或業(yè)務(wù)所在地；（3）中央行政機構(gòu)或管理中心所在地；（4）主要營業(yè)地或常規(guī)活動開展地。第1 款第（1）項的“已經(jīng)造成了影響地”是效果原則的體現(xiàn)，效果原則起源于歐美國家反壟斷法域外適用時的重要原則，是客觀屬地原則的延伸，是指一國法院對發(fā)生在本國領(lǐng)域外但對本國領(lǐng)域內(nèi)有直接影響的主觀屬地原則。這種基于影響的連結(jié)點也反應(yīng)在侵權(quán)行為地這一概念的擴張，歐盟《布魯塞爾條例I》（重訂版）第7 條第2 款就規(guī)定：“有關(guān)侵權(quán)行為或準侵權(quán)行為的案件，在侵權(quán)行為發(fā)生或可能發(fā)生地的法院?！蹦壳?，效果原則的運用大多被限制在跨國反壟斷與跨國公司規(guī)制層面，第9 條第1 款關(guān)于侵權(quán)行為地的擴張解釋也符合目前國際上的立法趨勢。第3 款規(guī)定法院不得基于不方便法原則拒絕管轄。①第9 條第3 款規(guī)定：如果受害者根據(jù)第9 條第1 款選擇向法院提起訴訟，則該管轄權(quán)是強制性的，法院不得以不方便法院為由拒絕。第4 款與第5 款進一步擴展并強化了法院的管轄權(quán)，即如果該索賠與針對在法院地國領(lǐng)土內(nèi)居住的法人或自然人的索賠密切相關(guān)，或缺乏其他有效保障公平審判的法院，法院對不在法院地國領(lǐng)土內(nèi)居住的法人或自然人的索賠擁有管轄權(quán)。②第9 條第4 款規(guī)定：如果該訴訟與針對在法院地國領(lǐng)土內(nèi)居住的法人或自然人的另一訴訟密切相關(guān)，法院對不在法院地國領(lǐng)土內(nèi)居住的法人或自然人的訴訟具有管轄權(quán)；第9 條第5 款規(guī)定：如果沒有其他有效保障公平審判的法院，且該訴訟與有關(guān)締約國有足夠密切的聯(lián)系，法院對不在法院地國境內(nèi)居住的法人或自然人的訴訟具有管轄權(quán)。

2. 法律適用

在2020 年公布的第二版臨時案文中，法律文書第11 條第1 款概括性規(guī)定了法律適用的范圍是包括沖突法在內(nèi)的法院地法。③（第二版臨時案文）第11 條第1 款規(guī)定：在后款規(guī)定范圍內(nèi)，向管轄法院提出訴訟請求相關(guān)的所有實體或程序事項，如本法律文書沒有具體規(guī)定，應(yīng)受法院地法的管轄，包括與沖突法有關(guān)的這類法律的任何規(guī)則。第二版臨時案文參見OEIGWG Chairmanship, “ Second Revised Draft Legally binding instrument to regulate, in international human rights law, the activities of transnational corporations and other business enterprises”, 8 Jun, 2020.在沖突法理論與實踐中，法院在審理案件時會區(qū)分程序事項與實體事項，而程序事項大多遵守屬地主義，即程序上均適用法院地法，不涉及沖突法的內(nèi)容，此條款的內(nèi)容與現(xiàn)有的國際私法主流理論存在背離。

第2 款進一步規(guī)定了經(jīng)受害人及其代表人申請，法院也可以選擇適用侵權(quán)行為發(fā)生地或被告住所地的實體法律。④（第二版臨時案文）第11 條第2 款規(guī)定：在不違反第9 條第1 款的情形下，與管轄法院所受理起訴有關(guān)的所有人權(quán)法的相關(guān)實質(zhì)性事項，可根據(jù)與商業(yè)有關(guān)的侵犯人權(quán)行為的受害人或其代表的請求，適用另一國法律管轄，只要該國是：（一）導(dǎo)致本法律文書所涵蓋的人權(quán)受到侵犯的行為或不作為的發(fā)生地；或（二）被指控采取作為或不作為導(dǎo)致違反本法律文書項下人權(quán)的自然人或法人的住所地。該款規(guī)定在國際民事訴訟領(lǐng)域符合目前國際上的慣例，但是一旦涉及國際刑事訴訟則不然。目前的刑法域外適用大多是基于判決的承認與執(zhí)行機制，或國際刑事司法合作的形式出現(xiàn)。一國法院所管轄案件適用他國實體刑法規(guī)定幾乎是不可能發(fā)生的情形。鑒于目前各國對于刑法均持較為審慎的基于屬地管轄原則的態(tài)度與各國刑法規(guī)定的較大差異，第二版臨時案文的第11 條受到大多數(shù)參與談判國家代表的批判，因此第11 條在第三版案文中進行了大幅度的刪減與修改。

在第三版案文中，新的第11 條第1 款就法律適用問題選擇擱置爭議，尊重現(xiàn)有國際慣例適用法院地法決定案件的程序事項。⑤第11 條第1 款規(guī)定：有關(guān)向主管法院提起訴訟的所有程序事項，如未在本法律文書中明確規(guī)定，應(yīng)適用受理法院地的法律。第2 款則保留了第二版臨時案文的大部分規(guī)定，僅在原版的基礎(chǔ)上對侵權(quán)行為地進行了進一步擴充，將“行為造成影響地”納入法律適用的連結(jié)點，這也與第9 條第1 款管轄權(quán)連結(jié)點的變更保持了一致。①第11 條第2 款規(guī)定：本法律文書未具體規(guī)定的所有實質(zhì)性事項，可根據(jù)受害人的請求，適用另一國法律，只要：（一）該行為或不作為已經(jīng)發(fā)生或造成影響；或（二）被指控采取作為或不作為的自然人或法人在此居住。

3. 判決的承認與執(zhí)行

法律文書關(guān)于判決的承認與執(zhí)行的規(guī)定則相對務(wù)實。第12 條國際司法合作和司法協(xié)助部分的第8 款概括性地規(guī)定了締約國法院應(yīng)當承認與執(zhí)行其他締約國的相關(guān)判決，其中特別指出刑事判決可被承認與執(zhí)行性取決于該刑事判決在該國國內(nèi)法律是否允許。②第12 條第10 款規(guī)定：根據(jù)本法律文書具有管轄權(quán)的法院作出的任何判決，如果該判決在判決作出地國可執(zhí)行且不再適用任何上訴或復(fù)審的程序，應(yīng)在履行完該締約國所要求的程序后立即在任何締約國得到承認和執(zhí)行，條件是這種手續(xù)不再繁重，收費和收費不高于執(zhí)行國內(nèi)判決所需的費用和收費，且不允許就案件實體問題重新審理。被請求執(zhí)行的刑事判決應(yīng)在被請求國法律允許的范圍內(nèi)。第11 款明確列舉了三種可以拒絕承認與執(zhí)行的情形，可以大致概括為未有效保障被告訴權(quán)的程序瑕疵，與被申請承認與執(zhí)行國的實體法律沖突，公共秩序保留。③第12 條第11 款規(guī)定：承認和執(zhí)行只有下列情形可以被拒絕：（一）被告向請求承認和執(zhí)行判決的主管當局或法院提供證據(jù)，證明被告沒有得到合理的通知和公平的機會陳述其案情；或（二）該判決與在同一訴訟因由和同一當事方尋求承認的締約國中有效宣告的先前判決不一致；或（三）承認或執(zhí)行該項裁決將有損于該國的公共秩序。

目前關(guān)于刑事判決的跨國流通尚沒有統(tǒng)一的國際條約。在民事判決領(lǐng)域，《海牙判決公約》生效之前，我國長期采取條約或互惠至少得其一的原則。外國民事判決的承認與執(zhí)行尚且不易，而刑事判決更具公法屬性，更代表一國主權(quán)，其判決的承認與執(zhí)行就更加困難，實踐中大多是基于雙邊條約和國際刑事司法合作的形式得以實現(xiàn)。相較于《海牙判決公約》對于判決承認與執(zhí)行和拒絕承認與執(zhí)行的詳盡規(guī)定，法律文書在判決流通的規(guī)定上更加概念化與原則化，拒絕判決的承認與執(zhí)行的情形（3 條）相較于《海牙判決公約》（7 條）也更少，其規(guī)定也大致符合一般國家的重要關(guān)切。因此，法律文書此部分的內(nèi)容似乎具有一定的可行性，具有參考價值。

三、《跨國公司與人權(quán)法律文書》國際私法條款評述

（一） 管轄權(quán)

根據(jù)法律文書的規(guī)定，侵權(quán)行為發(fā)生地與結(jié)果影響地，導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生地，與被告住所地法院都擁有管轄權(quán)。該項規(guī)定兼具屬地與屬人管轄原則，還包括一部分效果原則，他國受害者均可以選擇其本國法院（侵權(quán)行為發(fā)生地，法人住所地），企業(yè)所屬國法院（法人住所地）或第三國法院（侵權(quán)行為地）提起訴訟。并且基于第9 條第3 款的規(guī)定，法院必須強制管轄，不得以不方便法院為由拒絕管轄。換言之，根據(jù)該條約草案的規(guī)定，受害人住所地法院，侵權(quán)行為發(fā)生地法院，涉訴法人住所地（常常是國籍國）法院均有管轄權(quán)。受害者均可以任擇其一提起訴訟，而法院一旦受理則必須強制管轄。不難看出，該規(guī)定的初衷是為了保護受害人的訴權(quán)，避免有管轄權(quán)的法院以各種理由拒絕管轄，導(dǎo)致“上訴無門”的情形。

僅從法律文書管轄權(quán)規(guī)則上來看，其規(guī)定相較于目前的國際刑事司法管轄實踐突破較大。大體上，各國的涉外刑事司法管轄規(guī)則還是以屬地管轄為主，屬人管轄與保護性管轄、普遍性管轄的運用都有較大的困難。事實上，目前較少地出現(xiàn)受害人“上訴無門”的情形，管轄權(quán)的沖突反而更加常見。例如一外國公民在中國法院被訴，中國法院基于屬地管轄毫無疑問擁有管轄權(quán)，同時該外國公民的住所地或國籍國基于屬人管轄也具有管轄權(quán)。國際刑事管轄權(quán)沖突大多基于雙邊司法合作或安排得以解決，若沒有這類安排則會較為棘手，甚至上升到國家外交層面，例如我國法院判處外國國籍毒販死刑案件就每每引發(fā)該國的外交抗議。刑事案件管轄與一國司法主權(quán)相關(guān)度較高，若一國法院基于屬人管轄權(quán)爭奪已被外國法院管轄的刑事案件管轄權(quán)，這就往往會涉及引渡等國際刑事司法合作事項。實踐中，這類事項與國家實力與國際政治高度相關(guān)，例如湄公河案中，中國政府就可以引渡東南亞國家罪犯在中國受審，但若從大國引渡出嫌疑人，則往往困難重重。

此外，在刑事訴訟中，受訴法院一旦受理起訴，基于本國司法主權(quán)，也幾乎不會基于不方便法院原則拒絕管轄。法律文書第9 條第3 款關(guān)于強制性管轄的規(guī)定與實踐的做法較為接近。但是該條款也意味著一國企業(yè)在國外受訴，外國法院一旦受理，本國法院就會失去爭取引渡或者爭奪管轄權(quán)的機會。事實上，《跨國公司與人權(quán)法律文書》所規(guī)定的管轄權(quán)規(guī)則大體上是套用了國際民事訴訟的管轄權(quán)規(guī)則而得。然而，國際民商事領(lǐng)域的國際私法規(guī)則能否適用于以刑法為代表的傳統(tǒng)公法領(lǐng)域目前在理論上還遠遠未被證成，實踐中也極少有類似案件。

（二） 法律適用

法律文書關(guān)于法律適用的規(guī)定就更加野心勃勃，突破更為巨大。原第二版案文第11 條第1 款規(guī)定案件的所有實體和程序事項均受法院地法管轄，包括沖突規(guī)則。此處爭議的核心在于沖突規(guī)則的適用。在國際民事訴訟中，程序性事項往往直接適用法院地法的相關(guān)規(guī)定，實體法再適用沖突規(guī)則加以確定。但是大部分國家，包括我國現(xiàn)行的民事訴訟法大多排除反致，即通過沖突規(guī)范適用的外國法律不包括其法律適用法。第三版案文將該款廢除是十分有必要且正確的。

就第2 款而言，雖然國際民事訴訟中存在當事人選擇協(xié)議選擇適用法律的情形，但是國際刑事訴訟目前尚無當事人可以選擇適用法律的理論與實踐，第2 款關(guān)于在受害人及其代表申請下適用另一國實體法的規(guī)定就更加不具備現(xiàn)實性。并且，國際刑事訴訟并不存在足夠的理論與實踐適用沖突規(guī)范，一旦管轄權(quán)被確定，一國法院受理該案件之后，大多都直接適用本國的刑事實體與程序性法律。例如我國《刑事訴訟法司法解釋》就沒有提及涉外刑事案件的法律適用問題，只在第395 條“在刑事訴訟中，外國國籍當事人享有我國法律規(guī)定的訴訟權(quán)利并承擔相應(yīng)義務(wù)”，第414 條“涉外刑事案件審理過程中的其他事宜，依照法律、司法解釋和其他有關(guān)規(guī)定辦理”中隱含了我國法律絕對適用的態(tài)度。世界其他主要國家的立場也與之類似，如美國和歐盟的相關(guān)立法也完全不涉及刑事訴訟的法律適用問題，刑事案件適用法院地法是一種不言自明的事實。

因此，若依照法律文書的規(guī)定，外國受害者在外國起訴時原則上適用外國法院地法，特殊情形下可以適用侵權(quán)行為地法與被告住所地的實體法，也即會出現(xiàn)外國法院適用我國刑法審理案件的可能。若外國受害人選擇在我國法院起訴，也有選擇適用他國刑法的可能。同理，我國受害人在我國提起訴訟原則上只能適用中國法，但若依照該條款規(guī)定，受害人也可以申請適用外國刑法。若我國受害人在外國提起訴訟，也有申請適用中國法的可能性。這種一國法院在刑事訴訟中適用國際私法規(guī)范確定管轄權(quán)，并有可能直接適用他國實體性刑法規(guī)范的情形在當前的國際刑事司法實踐中不存在現(xiàn)實可能性。

（三） 判決的承認與執(zhí)行

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法司法解釋》并沒有規(guī)定外國刑事訴訟判決的相關(guān)事項，僅在第408 條概括性規(guī)定“根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求刑事司法協(xié)助”，“外國法院請求的事項有損中華人民共和國的主權(quán)、安全、社會公共利益的，人民法院不予協(xié)助。”《刑法》第10 條甚至直接明確了對外國刑事判決的消極承認原則，即“凡在中華人民共和國領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當負刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的，可以免除或減輕處罰。”由是觀之，我國目前對于國外刑事案件承認與執(zhí)行的態(tài)度相較于民事案件更為保守，甚至《刑法》第10 條的規(guī)定明確了外國生效的刑事判決只會對國內(nèi)法院審理的平行訴訟的結(jié)果產(chǎn)生影響，而不會直接承認與執(zhí)行。因此，按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，無論是我國受害者還是外國受害者在外國起訴，只要該刑事判決是由外國法院作出，就很難得到中國法院的承認與執(zhí)行。只有受害人在我國法院另行起訴，法院才可能根據(jù)已有的生效國外刑事判決，免除或者減輕處罰。

我國現(xiàn)行法律的相關(guān)規(guī)定實則是對本國刑事管轄權(quán)的絕對保護，也部分保護本國被告。尤其是當他國公民在國外法院起訴我國企業(yè)時，我國法院可以直接拒絕承認與執(zhí)行該國判決，轉(zhuǎn)而將我國企業(yè)置于中國法律的管轄之下。在這種情況下，中國受害者考慮起訴時，往往也不會考慮在被告企業(yè)所屬國起訴而會選擇直接在中國法院起訴。外國受害者在這種情況下也可能會不得不選擇在并不熟悉的中國法院提起訴訟。我國刑法與刑事訴訟法學(xué)者也討論過是否要改變我國目前消極的國外刑事判決承認與執(zhí)行的態(tài)度[23]，但這些討論目前只停留在理論層面。《跨國公司與人權(quán)法律文書》的規(guī)定很大程度上借鑒了國際民事訴訟承認與執(zhí)行的規(guī)定，尤其是部分規(guī)定與《海牙判決公約》相類似。若采取法律文書的關(guān)于判決承認與執(zhí)行的相關(guān)規(guī)定，首先可以確定的是無論是我國受害者或者他國受害者是在我國還是在別國法院提起的訴訟，其生效的刑事判決都可以在不違反否定性規(guī)則的情況下得到承認與執(zhí)行。因此，是否要采納法律文書的規(guī)定更多的要取決于國內(nèi)刑法以及刑事訴訟法的發(fā)展態(tài)勢以及利益考量。

四、公法域外適用的突破與限制

（一） 有限的突破

國際私法中的“公法禁忌”雖然已經(jīng)在“經(jīng)濟行政法”①“經(jīng)濟行政法”就其定義有屬于“經(jīng)濟法”還是“行政法”的爭論，但總體上其主要包含的財政法、稅法、金融法、競爭法、證券法、環(huán)境法、外貿(mào)法等法律性質(zhì)的公法性是被廣為接受的。參見張利民．經(jīng)濟行政法的域外效力［M］．北京：法律出版社，2008。領(lǐng)域很大程度上被突破，然而以刑法為代表的傳統(tǒng)公法的域外適用卻仍舊處于萌芽的階段。近年來，我國陸續(xù)有部分刑法學(xué)者對于刑事管轄權(quán)域外適用問題進行過探討。例如針對涉外腐敗犯罪刑事的管轄權(quán)問題，可以采取最密切聯(lián)系原則，全面分析與涉外腐敗犯罪有關(guān)的各個連結(jié)因素，將具有連結(jié)點最多的國家認定為與該犯罪有最密切聯(lián)系的管轄國,根據(jù)最密切聯(lián)系原則，由該國最終行使管轄權(quán)；若該國由于某種原因而不愿或不能行使刑事管轄權(quán)，則由第二位的最密切聯(lián)系國行使管轄權(quán)；若幾個管轄權(quán)爭議國與犯罪的連結(jié)點數(shù)量相同，則應(yīng)按照下列順序依次行使管轄權(quán)：犯罪地國、被告人國籍國、受害國、在其領(lǐng)土內(nèi)發(fā)現(xiàn)被指控的犯罪嫌疑人或贓款贓物的其他國家，含有“犯罪地”連結(jié)點的國家基于屬地管轄具有優(yōu)先性。[24]

有學(xué)者從宏觀角度建議我國應(yīng)構(gòu)建積極進取型的刑事管轄權(quán)體系，主要包括區(qū)分立法性管轄權(quán)與執(zhí)行性管轄權(quán)；明確保護性管轄范圍，將本國國民為受害者的情形從保護性管轄權(quán)中剝離出來并入屬人管轄條款，使保護性管轄僅在關(guān)乎國家利益時適用，并在立法上增加普遍管轄權(quán)的可執(zhí)行性。[25]也有學(xué)者借鑒美國《反海外腐敗法》的域外適用，建議我國應(yīng)當區(qū)分立法管轄權(quán)和執(zhí)行性管轄權(quán)，將《刑法》中的所有管轄權(quán)條款明確定位為立法性管轄權(quán)，并將有關(guān)執(zhí)行性管轄權(quán)的內(nèi)容予以剝離，構(gòu)建基于四種不同域外管轄原則的立法性管轄權(quán)體系，同時確定一個較寬泛的管轄適用范圍，強化普遍管轄的可操作性，適度賦予國內(nèi)法院在域外適用中國刑法的權(quán)限，適當提升法院在域外管轄中的作用。[26]

國際上，歐盟一直行走在國際刑事管轄權(quán)協(xié)調(diào)的最前沿。早在2003 年，歐洲檢察官組織（Eurojust）就曾經(jīng)出臺過一個非強制性的跨國刑事檢察與起訴的協(xié)調(diào)機制。①Eurojust Guidelines for Deciding “Which Jurisdiction Should Prosecute?”, included in the Annex to the Eurojust Annual Report 2003 (The Hague, February 2004).2005 年歐盟理事會制定了《刑事程序中管轄權(quán)沖突與一事不再理原則綠皮書》，用以規(guī)制歐盟境內(nèi)的刑事管轄權(quán)沖突問題。②European Commission, Green Paper on Conflicts of Jurisdiction and the Principle of ne bis in idem in Criminal Proceedings, 23.12.2005, COM (2005) 696 final.這一成果在2009 年被歐盟理事會以決議的方式得到確認，該決議創(chuàng)設(shè)了一個成員國之間就刑事檢察和起訴的管轄權(quán)達成一致的程序性框架，當成員國之間未能達成一致時則交由歐洲檢察官組織決定。③The current Framework Decision 2009/948/JHA.然而，這一機制并未能有效地解決刑事管轄權(quán)沖突的問題，主要問題在于該機制并沒有一個明確且強制性的判定因素，協(xié)調(diào)的結(jié)果也缺乏強制性，且該機制沒有對被告以及受害者合法權(quán)利的有效保護。

針對這種情況，歐洲法學(xué)會于2014 年啟動了一個關(guān)于協(xié)調(diào)歐盟刑事管轄權(quán)的立法草案項目并在2014 至2016 年間陸續(xù)推出了三種不同模式的強制性的立法建議草案，分別是橫向模式、縱向模式和基于歐洲憲章的刑事管轄權(quán)分配模式。概括而言，橫向模式僅僅通過制定歐盟統(tǒng)一的關(guān)于刑事司法合作程序的規(guī)定以協(xié)調(diào)各國不一致的刑事管轄權(quán)，是最保守的一種模式；縱向模式則是通過歐盟的強制性決議設(shè)立授權(quán)一個超主權(quán)實體以解決刑事管轄權(quán)糾紛，該實體基于歐盟授權(quán)作出強制性決定?？v向模式的問題在于其挑戰(zhàn)了各國行使刑事管轄權(quán)的國內(nèi)優(yōu)先性；基于歐洲憲章的刑事管轄權(quán)分配模式則是需要一個統(tǒng)一的歐盟關(guān)于選擇法院的規(guī)定，并且需要歐盟成員國法律的高度協(xié)調(diào)性。歐洲法學(xué)會也指出，這些立法建議草案只是為歐盟后續(xù)立法和歐盟成員國修改其國內(nèi)法提供建議，歐洲法學(xué)會特別強調(diào)了成員國在修改國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)定時應(yīng)當要將跨國的情況納入考慮的范圍。④European Law Institute, Draft Legislative Proposals for the prevention and resolution of conflicts of jurisdiction in criminal matters in the European Union.

雖然無論是中國學(xué)者的設(shè)想或是歐盟相關(guān)立法的建議都是基于其自身的情形，所涉及的管轄權(quán)情形也不盡相同，但是反映出了基于國際間刑事司法管轄權(quán)沖突的客觀事實所導(dǎo)致的公法域外適用的現(xiàn)實需要。隨著《跨國公司與人權(quán)法律文書》談判進程的進展，公法域外適用的發(fā)展態(tài)勢也將逐漸清晰。

（二） 公法域外適用的限制

雖然以《跨國公司與人權(quán)法律文書》為代表，公法域外適用逐步擴展至以刑法為代表的傳統(tǒng)公法領(lǐng)域，然而這一趨勢仍然只能被視為一個非常初級的萌芽階段。在聯(lián)合國人權(quán)理事會的政府間工作組會議上，各國就對該法律文書文本提出了諸多質(zhì)疑。

例如，中方代表就在其陳述中表明，該法律文書在為受害人提供強有力的救濟機制時，應(yīng)以具有普遍性的國際條約、習(xí)慣國際法為基礎(chǔ)，只有這樣才能得到廣泛接受，但是目前條款中關(guān)于禁止適用“不方便法院原則”、舉證責(zé)任倒置、依據(jù)關(guān)聯(lián)訴訟創(chuàng)設(shè)管轄權(quán)等規(guī)定，都缺少法律依據(jù)和國家實踐支撐；一些條款則對“罪刑法定”、“公司法人責(zé)任獨立”等基本法律原則構(gòu)成沖擊；案文關(guān)于管轄權(quán)、法律適用等的規(guī)定過于寬泛，幾乎使得受害人可以任意選擇管轄法院和適用的法律，這將使企業(yè)面臨很大的不確定性，將使其在法律文書締約國經(jīng)營時面臨無所適從的人權(quán)合規(guī)困境。①China General Statement, Sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Untied Nations Human Rights Council,last visited 25 Dec, 2022, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/GeneralStatements/States/China_General_Statements_Preamble_Article1_and_2.doc.此外，中方代表也強調(diào)應(yīng)當區(qū)分“裁判管轄權(quán)”中的立法、司法、執(zhí)法管轄權(quán)，并且在法律適用的相關(guān)條款中應(yīng)當區(qū)分民事與刑事案件，因為在刑事案件中不存在法律選擇問題。②China Articles 9 10 11, Sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Untied Nations Human Rights Council, last visited 25 Dec,2022, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/Articles9_10_11/States/China_Articles_9_10_11.docx.歐盟也表達了類似的擔憂，即案文對于其自身的范圍、民事與刑事責(zé)任的規(guī)定、管轄權(quán)與法律適用、該法律文書與現(xiàn)存國際文書以及國際司法合作的協(xié)調(diào)等方面的規(guī)定是模糊的。③EU statement, Sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Untied Nations Human Rights Council, last visited 25 Dec,2022, https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/GeneralStatements/IOs/EU_statement_6th%20session_IGWG%20LBI_item%204.docx.歐盟還認為法律文書第9 條第3 款規(guī)定的不方便法院原則與前款的管轄權(quán)基礎(chǔ)缺乏聯(lián)系。④EU Art 9, Sixth session of the open-ended intergovernmental working group on transnational corporations and other business enterprises with respect to human rights, Untied Nations Human Rights Council, last visited 25 Dec, 2022,https://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/WGTransCorp/Session6/Articles9_10_11/IOs/EU_art%209.docx.

就現(xiàn)實而言，大部分國家仍然是基于其國內(nèi)法的規(guī)定行使其公法的域外效力，在涉及到國家間管轄權(quán)糾紛時也沒有一個類似于民事平行訴訟一樣較為成熟的解決機制。即使是在政治經(jīng)濟以及法律一體化程度最高的歐盟地區(qū)，目前也尚無關(guān)于協(xié)調(diào)刑事管轄權(quán)的統(tǒng)一強制性立法或類似于《布魯塞爾條例》的規(guī)定，而歐洲法學(xué)會的立法建議也沒有得到歐盟立法的實質(zhì)性采納。受制于公法傳統(tǒng)的屬地性質(zhì)，其域外效力的突破必然受到極大的限制，而公法域外適用的發(fā)展就目前的觀察而言，仍將是相對漫長而艱難的過程。

五、結(jié)語

屬地原則雖然被部分突破，但是仍然是一國公法，尤其是傳統(tǒng)公法部門的基本屬性。傳統(tǒng)公法的域外適用毫無疑問是對屬地原則以及“公法禁忌”理論的巨大突破，但這種突破并非毫無限度。一國傳統(tǒng)公法不合理地域外適用必然會導(dǎo)致不同國家司法主權(quán)的劇烈沖突，動搖國家主權(quán)這一近現(xiàn)代國際法的基礎(chǔ)?！犊鐕九c人權(quán)法律文書》的問世標志著跨國管轄權(quán)協(xié)調(diào)這一傳統(tǒng)國際私法問題開始進入以刑法為代表的傳統(tǒng)公法領(lǐng)域，體現(xiàn)了公法域外適用新的突破。然而該法律文書在當前的現(xiàn)實背景下注定難以被各國所接受，公法域外適用的限制因素仍然存在。中國一向秉持多變主義，倡導(dǎo)構(gòu)建人類命運共同體，在參與該法律文書后續(xù)談判與國內(nèi)刑法與刑事訴訟法的修訂時，可以在基于我國現(xiàn)實情況與需要的基礎(chǔ)上，適度擴展本國公法域外適用的可能性，并且注意其限度，避免造成與他國不必要的沖突與負面影響。