社交軟件處理個(gè)人信息權(quán)限探討
——基于軟件方公開個(gè)人屬地問題

賈 臻

青島科技大學(xué)，山東 青島 266000

《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）第四條第二款規(guī)定，個(gè)人信息的處理包括個(gè)人信息的收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等。由此可見，X微博等軟件對(duì)于用戶IP屬地的展示屬于個(gè)人信息的處理。雖然各類軟件以“網(wǎng)絡(luò)安全”類理由對(duì)其展示行為進(jìn)行了一定程度上的解釋，然而該行為是否符合法律規(guī)定則具有一定討論的必要性。

一、關(guān)于該類軟件公開個(gè)人IP屬地合法性的論證

由《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第二款第二項(xiàng)至第七項(xiàng)可以得知，個(gè)人信息處理者處理個(gè)人信息在符合該六項(xiàng)的內(nèi)容的情形下，可以在非經(jīng)個(gè)人同意進(jìn)行。

針對(duì)第二項(xiàng)來說，相對(duì)于該類軟件，用戶并非勞動(dòng)者，因此不適用人力資源管理這一情形。本條中的規(guī)定具體指的是個(gè)人作為一方當(dāng)事人，在與另一方當(dāng)事人（此處當(dāng)事人可為個(gè)人亦可為非個(gè)人）正在訂立或履行相關(guān)合同時(shí)，為了成功繼續(xù)訂立合同，或者對(duì)相關(guān)合同繼續(xù)順利履行，個(gè)人信息的處理者只有在處理合同相對(duì)方個(gè)人的信息后，才能夠繼續(xù)訂立，或繼續(xù)履行相關(guān)合同。依據(jù)未展示IP屬地時(shí)該類軟件的運(yùn)行情況及用戶使用情況來看，即使不對(duì)個(gè)人用戶的IP屬地進(jìn)行展示，用戶依舊可以對(duì)該類軟件進(jìn)行流暢使用，因此該類軟件展示個(gè)人用戶IP屬地的行為不屬于合同所必需的情形。

針對(duì)第三項(xiàng)來說，法定職責(zé)的范疇不僅包含有法定職權(quán)，還包含了法定責(zé)任，這里所指的是例如立法、司法和行政機(jī)關(guān)等公權(quán)力機(jī)關(guān)，依據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)或具體規(guī)定，從而享有的職務(wù)上的權(quán)力和應(yīng)當(dāng)履行的相關(guān)義務(wù)。該類軟件并非屬于公權(quán)力機(jī)關(guān)，由此可見，軟件方展示個(gè)人用戶IP并不能認(rèn)定為這一情形。

針對(duì)第四項(xiàng)來說，該類軟件在宣布實(shí)施展示個(gè)人用戶IP屬地的目的時(shí)，主要為“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序”相關(guān)，“維護(hù)網(wǎng)絡(luò)秩序”并不屬于應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件的范疇，也不屬于緊急情況，因此不符合該項(xiàng)所規(guī)定的情形。

針對(duì)第五項(xiàng)來說，對(duì)于該項(xiàng)的闡述，必須明確何為新聞報(bào)道以及何為輿論監(jiān)督。當(dāng)前我國(guó)只有依法設(shè)立的新聞單位可進(jìn)行新聞報(bào)道，其中主要包括報(bào)社、通訊社、新聞圖片社等。輿論監(jiān)督主要是指以公共言論的形式，對(duì)于當(dāng)前某些問題進(jìn)行監(jiān)督并進(jìn)行評(píng)論的活動(dòng)。當(dāng)前，隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，輿論通常是由網(wǎng)絡(luò)用戶通過社交媒體等途徑對(duì)當(dāng)前社會(huì)問題、公共事務(wù)、熱點(diǎn)問題等進(jìn)行評(píng)論，形成輿論，進(jìn)行公共監(jiān)督。依據(jù)上述論述，該類軟件并非屬于依法設(shè)立的新聞單位，無權(quán)進(jìn)行新聞報(bào)道；同時(shí)，其亦不屬于輿論監(jiān)督的情況。由此可見，此項(xiàng)內(nèi)容也不符合。

針對(duì)第六項(xiàng)來說，該項(xiàng)需分為兩部分進(jìn)行理解：第一部分為，該信息已經(jīng)被個(gè)人自行主動(dòng)進(jìn)行了公開，或已經(jīng)通過了合法途徑進(jìn)行公開；第二部分為該信息的公開應(yīng)該在合理的范圍之內(nèi)進(jìn)行。首先來說第一部分，應(yīng)以該信息是否面對(duì)不特定的多數(shù)人進(jìn)行公開進(jìn)行理解。例如，在新浪微博中發(fā)布所有人可見的微博或在抖音中發(fā)布所有人可見的視頻，由于個(gè)人已設(shè)置查看權(quán)限為所有人可見，不特定的多數(shù)人都可看到已經(jīng)發(fā)布的內(nèi)容，因此符合公開的條件；而若個(gè)人在微信朋友圈或QQ空間等發(fā)布相關(guān)個(gè)人信息，其面向的并非不特定的多數(shù)人，而是特定的人群，就不能理解為公開。針對(duì)合理范圍內(nèi)的理解，可以解釋為“目的合理”以及“處理方式合理”，即在非惡意的情形下采取對(duì)個(gè)人影響最小的手段進(jìn)行處理?；趯?duì)該部分的闡述，該類軟件在展示個(gè)人IP屬地的過程當(dāng)中，如果認(rèn)定其目的合理，依舊需要在個(gè)人選擇公開其IP屬地的情形下進(jìn)行，在具體實(shí)踐當(dāng)中可以理解為開啟定位等權(quán)限；而在個(gè)人公開定位信息后又不愿讓他人看到個(gè)人IP屬地而產(chǎn)生關(guān)閉定位權(quán)限時(shí)，可以理解為個(gè)人取消公開相關(guān)權(quán)限，因此該信息轉(zhuǎn)為個(gè)人拒絕自行公開或未合法公開，也就不符合本項(xiàng)所闡述的情形。

針對(duì)第七項(xiàng)來說，當(dāng)前法律、行政法規(guī)中并無對(duì)于該類軟件可自行公開用戶個(gè)人IP屬地信息的相關(guān)規(guī)定，因此此項(xiàng)內(nèi)容不符合。

二、關(guān)于個(gè)人“同意”的討論

根據(jù)《個(gè)人信息保護(hù)法》第十三條第一款規(guī)定，在取得個(gè)人“同意”后，信息處理者可以對(duì)個(gè)人信息進(jìn)行處理。當(dāng)前，在我國(guó)理論界中，關(guān)于個(gè)人“同意”的認(rèn)定主要有三種觀點(diǎn)，分別為合同承諾說、處分行為說以及免責(zé)與授權(quán)二元性質(zhì)說。［1］

（一）合同承諾說

該學(xué)說認(rèn)為，只要用戶在軟件方聲明隱私政策時(shí)作出勾選“同意”等類似行為，著就意味著用戶自愿受到隱私政策的約束，因此用戶與軟件之間的合同關(guān)系成立，由此則會(huì)產(chǎn)生授權(quán)的效力。這一學(xué)說是將個(gè)人信息處理者所發(fā)布的隱私政策認(rèn)為是一種要約，將用戶作出勾選“同意”選項(xiàng)等類似行為認(rèn)定為承諾，從理論上講屬于一種承諾授權(quán)。但是，在數(shù)字化社會(huì)的個(gè)人信息處理上，這一學(xué)說存在著一定的問題。用戶在勾選“同意”選項(xiàng)時(shí)，實(shí)際上存在數(shù)類問題，例如用戶個(gè)人難以明確了解合同中的重要事項(xiàng)、個(gè)人缺乏意思表示的自由、用戶個(gè)人的相關(guān)權(quán)益較軟件方難以獲取有效的保護(hù)等等。具體解釋一下以上所描述的三類問題。大多數(shù)軟件用戶在作出勾選“同意”選項(xiàng)等類似行為時(shí)，通常不會(huì)對(duì)于其所“同意”的具體內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)閱讀，且大多數(shù)軟件用戶并不具有相關(guān)的法律知識(shí)，即使對(duì)具體內(nèi)容進(jìn)行了一定的閱讀，依舊難以認(rèn)定何事項(xiàng)為重要事項(xiàng)。在這一情況下，對(duì)于合同中的重要事項(xiàng)，個(gè)人用戶是難以明確了解的。關(guān)于用戶個(gè)人缺乏意思表示自由這一問題，軟件方所提供的有關(guān)條款皆為格式條款，并不能依據(jù)用戶的實(shí)際需求進(jìn)行個(gè)別更改，著也就導(dǎo)致了即使有關(guān)條款并不能為用戶個(gè)人內(nèi)心所認(rèn)同，但為了繼續(xù)使用這一軟件進(jìn)行例如社交活動(dòng)等行為，依舊會(huì)作出勾選“同意”選項(xiàng)的類似行為，這也就導(dǎo)致了用戶個(gè)人缺乏意思表示的自由這一問題。同時(shí)，關(guān)于用戶個(gè)人的相關(guān)權(quán)益難以獲取有效的保護(hù)這一問題，可以說是實(shí)際存在的。通常來講，軟件方擁有較為專業(yè)的法律團(tuán)隊(duì)，在擬定格式合同條款的過程中會(huì)主動(dòng)規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)，并形成有利于軟件方的相關(guān)解釋；而作為合同相對(duì)方的用戶個(gè)人來說，不僅大多數(shù)用戶個(gè)人法律知識(shí)較為淺薄，如果因個(gè)別問題需要解決延伸至訴訟階段，用戶個(gè)人的法律成本也是極高的，而相關(guān)法律成本則是高于訴訟成功后的收益的，因此個(gè)人用戶在對(duì)抗軟件方時(shí)大多只能夠妥協(xié)，難以與軟件方進(jìn)行對(duì)抗，相關(guān)權(quán)益難以獲得有效的保護(hù)。

（二）處分行為說

這一學(xué)說認(rèn)為，“同意”是通過合同，對(duì)個(gè)人信息相關(guān)權(quán)益進(jìn)行處分，這種處分行為需要依據(jù)商品或服務(wù)合同的具體語境而存在。處分行為說與合同承諾說之間的區(qū)別在于，處分行為說認(rèn)為所謂的“同意”的授權(quán)是源于個(gè)人的處分行為，而合同承諾說則是由于合同的成立而存在。在我國(guó)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，這種“同意”不僅用于保護(hù)個(gè)人，同時(shí)也用于保證軟件方正當(dāng)利用個(gè)人信息。在保護(hù)個(gè)人方面，主要是保護(hù)個(gè)人的知情權(quán)和選擇權(quán)，防止個(gè)人在信息流通中相關(guān)權(quán)益遭受不法侵害。在保證軟件方正當(dāng)利用個(gè)人信息方面，主要是在其服務(wù)協(xié)議當(dāng)中作出有關(guān)約定。實(shí)際上，從現(xiàn)實(shí)來說，所謂的“同意”處分并不能有效對(duì)個(gè)人信息權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，且會(huì)使得數(shù)據(jù)爭(zhēng)奪問題愈加混亂。在我國(guó)當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)現(xiàn)狀下，各類企業(yè)皆利用用戶個(gè)人的“同意”，對(duì)用戶個(gè)人信息進(jìn)行任意利用。甚至是有個(gè)別企業(yè)，利用其優(yōu)勢(shì)，在用戶個(gè)人“同意”授權(quán)的情況下，對(duì)其他有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的企業(yè)進(jìn)行排他處理。再來說個(gè)別第三方企業(yè)，則是以用戶個(gè)人的“同意”行為為依仗，超越許可范圍，擅自收集用戶個(gè)人信息。這種混亂的持續(xù)，不僅會(huì)使得用戶個(gè)人的信息被濫用，而且會(huì)導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)秩序的進(jìn)一步混亂，出現(xiàn)大批量的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，不利于我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定。

（三）免責(zé)與授權(quán)二元性質(zhì)說

最后來說免責(zé)與授權(quán)二元性質(zhì)說。將用戶個(gè)人的“同意”的性質(zhì)分為積極利用與消極防御兩方面。積極利用主要是構(gòu)成合同、協(xié)議等交易行為內(nèi)容；而消極防御則是通過侵權(quán)責(zé)任方面的免責(zé)事由等部分進(jìn)行敘述。積極利用主要體現(xiàn)出權(quán)利人對(duì)自己權(quán)利的積極控制，消極防御則是對(duì)人格的消極保護(hù)，二者相輔相成，共同完善這一學(xué)說。所以所謂的“同意”必須結(jié)合具體的語境，對(duì)其性質(zhì)進(jìn)行具體判斷。由此可見，這一學(xué)說在實(shí)踐當(dāng)中，對(duì)于“同意”的二元性的適用作出了理論上的闡釋，這使得“同意”在現(xiàn)實(shí)中應(yīng)用的具體語境更加清楚，更加清晰明確。但是，這同樣存在著一定的問題。我們可以看出，所謂的二元性質(zhì)說使得“同意”的性質(zhì)更為復(fù)雜，這使得法律適用更為困難，也使得司法領(lǐng)域?qū)崉?wù)成本更高。正是因?yàn)檫@一問題，在我國(guó)《民法典》當(dāng)中，在姓名權(quán)和肖像權(quán)兩種人格權(quán)的積極利用和消極防御方面進(jìn)行了區(qū)分。具體體現(xiàn)在法條當(dāng)中，第一千零二十一條規(guī)定的許可使用就是積極利用；第一千零一十九條則是通過“同意”規(guī)定了相應(yīng)的免責(zé)事由。所以我們不難看出，《民法典》中當(dāng)前對(duì)于財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)的相關(guān)規(guī)定一般不適用二元性質(zhì)這一問題，二元性質(zhì)這一學(xué)說與《民法典》當(dāng)中對(duì)于其他財(cái)產(chǎn)性人格權(quán)的規(guī)定是存在一定的沖突的，這會(huì)造成體系問題上的不協(xié)同。

依據(jù)上述陳述，我們不難看出，三種學(xué)說對(duì)“同意”的定性都是從法律事實(shí)的角度出發(fā)的。但是，為了方便法律適用，需要確定用戶個(gè)人的“同意”應(yīng)屬何種法律事實(shí)。法律事實(shí)可以分為法律行為以及法律事件，當(dāng)前主流觀點(diǎn)認(rèn)為法律事件是指法律規(guī)定的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的客觀情況。構(gòu)成法律行為需要滿足：第一，必須是人的行為；第二，必須是人的具有個(gè)人意識(shí)的行為；第三，這種行為必須是具有社會(huì)意義的。由此可見，用戶個(gè)人所做出的“同意”行為，不屬于客觀情況，而是否屬于法律行為則要進(jìn)行一定的探討。雖然個(gè)人“同意”表面上看是符合法律行為的要件的，但作為對(duì)心理認(rèn)同的“同意”行為，也可能被認(rèn)定為準(zhǔn)民事法律行為。民事法律行為與準(zhǔn)民事法律行為都具有當(dāng)事人的意思表示，且都是在作出意思表示后才能夠發(fā)生法律后果，但民事法律行為的法律效果是依據(jù)行為人的意思表示內(nèi)容發(fā)生的，而準(zhǔn)民事法律行為效果則是依據(jù)法律直接規(guī)定發(fā)生的。準(zhǔn)民事法律行為具有以下特征：一是準(zhǔn)民事法律行為不內(nèi)涵意思表示；二是準(zhǔn)民事法律行為為表示行為；三是準(zhǔn)民事法律行為直接依法律規(guī)定發(fā)生法律效果，于例外情形下依行為人之意思；四是準(zhǔn)民事法律行為皆為有相對(duì)人的“單方行為”。［2］對(duì)應(yīng)到用戶個(gè)人“同意”問題上，用戶個(gè)人的“同意”行為更為符合準(zhǔn)民事法律行為的特征。首先就意思表示而言，用戶個(gè)人的“同意”行為不能認(rèn)定為意思表示。在《個(gè)人信息保護(hù)法》的二審稿當(dāng)中，特意刪除了有關(guān)意思表示的相關(guān)規(guī)定，也就是說從立法者角度而言，用戶個(gè)人的“同意”行為并非意思表示。其次，用戶個(gè)人的“同意”行為可以認(rèn)定為表示行為。如果用戶個(gè)人不進(jìn)行所謂的“表示行為”，自然無法將其“同意”表達(dá)給軟件方，因此也就不能夠認(rèn)定為“同意”，所以“同意”行為是表示行為。再次，“同意”行為明確規(guī)定于《個(gè)人信息保護(hù)法》當(dāng)中，可以說是直接依照法律的具體規(guī)定從而發(fā)生法律效果。最后，用戶個(gè)人的“同意”行為確實(shí)屬于用戶單方作出的行為，其與所謂的“合同承諾”不同，不具有合同效力。所以，綜上所述，可以將“同意”認(rèn)定為準(zhǔn)民事法律行為。

準(zhǔn)民事法律行為屬于民事表示行為中的一種，其所指的是行為人以當(dāng)前法律已經(jīng)規(guī)定的條件已經(jīng)滿足作為前提，將一定的內(nèi)心意思表示于外部，從而能夠引起一定的法律效果的行為。用戶個(gè)人的“同意”行為既然屬于準(zhǔn)民事法律行為，自然是用戶個(gè)人依據(jù)法律規(guī)定，表達(dá)出“同意”的意思，在表達(dá)完成后，發(fā)生可以由信息處理者對(duì)其個(gè)人信息進(jìn)行處理的法律效果。在合同承諾說當(dāng)中提到過，用戶個(gè)人勾選“同意”選項(xiàng)的過程中，很多時(shí)候并不能夠真實(shí)表達(dá)其真實(shí)意思，這也就意味著，雖然有著勾選“同意”選項(xiàng)的行為，但并不能夠真正向信息處理者，即軟件方表達(dá)其“同意”的意思。同時(shí)，用戶個(gè)人與軟件方協(xié)商的具體橋梁只有在注冊(cè)時(shí)勾選“同意”選項(xiàng)所達(dá)成的相關(guān)協(xié)議，后續(xù)并無用戶個(gè)人繼續(xù)表達(dá)其“同意”意思的途徑，因此，在經(jīng)過以上種種步驟后，并不能夠證明用戶個(gè)人同意授權(quán)軟件方對(duì)于用戶個(gè)人的信息進(jìn)行處理，也就是說軟件方擅自顯示用戶個(gè)人的IP地址的行為并不合適。