建設(shè)工程結(jié)算報審價作為結(jié)算價的實務(wù)認(rèn)定

夏吉兵

四川瀛絡(luò)律師事務(wù)所，四川 廣安 638000

一、問題提出

長期以來，建設(shè)工程結(jié)算最易產(chǎn)生糾紛。承包人與發(fā)包人就工程量的確定、已支付的進度款、工程價款的總結(jié)算、違約金、索賠金額往往會發(fā)生分歧。發(fā)包人甚至對承包人報送的竣工結(jié)算文件完全不作為，如果發(fā)承包人雙方關(guān)于竣工結(jié)算文件的審核約定了審查期限，且發(fā)包人在審查期限內(nèi)未予答復(fù)即構(gòu)成《民法典》第一百四十條之默示意思表示。在司法實務(wù)中，各地法院關(guān)于承包人報送竣工結(jié)算文件發(fā)包人默示后果的認(rèn)定具有不同的認(rèn)識。本文擬從《民法典》第一百四十條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《新建工解釋一》）第二十一條出發(fā)結(jié)合實務(wù)中的報審價①本文的報審價與在審計過程之中的送審價含義不同，本文的報審價指承包人在竣工后報送發(fā)包人審核的竣工結(jié)算價。常見類型簡要分析報審價作為結(jié)算價的認(rèn)定，并就實務(wù)中常關(guān)聯(lián)的相關(guān)問題進行簡析。

二、現(xiàn)行法律規(guī)定及實務(wù)中存在的問題

（一）法律及司法解釋有關(guān)報審價可作為結(jié)算價認(rèn)定的規(guī)定

《民法典》《新建工解釋一》已于2021年1月1日施行，《新建工解釋一》第二十一條“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，人民法院應(yīng)予支持”。此規(guī)定是最高人民法院專門針對建設(shè)工程施工合同糾紛審理出臺的司法解釋，對建設(shè)工程施工合同糾紛的審理最具實用意義。該條文即當(dāng)事人約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，認(rèn)為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，體現(xiàn)了《民法典》第一百四十條中的默示方式的意思表示。

（二）關(guān)于報審價作為結(jié)算價的認(rèn)定存在的實務(wù)問題

現(xiàn)行法律及司法解釋關(guān)于報審價視為認(rèn)可結(jié)算價的規(guī)定主要在上述規(guī)定中。在實務(wù)中，適用該條款仍存在如下問題：視為認(rèn)可條款約定的具體完整意思表示的構(gòu)成；當(dāng)事人的約定除施工合同專用條款和另行簽訂的協(xié)議外是否包含通用條款中竣工驗收結(jié)算的條款；當(dāng)事人能否援引行政性規(guī)范或部門規(guī)章的規(guī)定作為《民法典》第一百四十條第二款中“法律規(guī)定”主張逾期未審核視為認(rèn)可的后果；施工合同無效，視為認(rèn)可結(jié)算條款的效力及參考效力；發(fā)包人異議的形式是否有實質(zhì)性要求。

三、完備的視為認(rèn)可條款的約定構(gòu)成認(rèn)可，約定不完備的認(rèn)可條款應(yīng)依據(jù)具體個案區(qū)分處理

（一）完備的視為認(rèn)可結(jié)算條款的要素

依據(jù)《新建工解釋一》第二十一條的規(guī)定，完備的視為認(rèn)可結(jié)算條款為當(dāng)事人約定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件+答復(fù)期限+未答復(fù)則視為認(rèn)可的法律后果。具備上述要素的視為認(rèn)可結(jié)算條款意思表示完整合法，基于民事活動自治自愿原則，法律應(yīng)給予保護。在施工合同中，發(fā)承包雙方明確約定發(fā)包人答復(fù)承包人的期限，且明確約定發(fā)包人逾期未答復(fù)則構(gòu)成認(rèn)可的意思表示，發(fā)包人對于竣工結(jié)算文件的“不作為”構(gòu)成對承包人提交的結(jié)算文件的認(rèn)可。上述規(guī)定也符合合同效率原則及合同預(yù)期原則［1］。

（二）實務(wù)中不完備的條款約定

1.僅約定了答復(fù)期限，未約定未答復(fù)視為認(rèn)可的后果。在實務(wù)中，筆者常常接觸到雙方在施工合同中或者補充協(xié)議中約定了答復(fù)期限，但并未明確若發(fā)包人未在答復(fù)期限內(nèi)答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算文件的條款。此種情況下，因欠缺確認(rèn)未回復(fù)即視為認(rèn)可結(jié)算的意思表示，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為雙方就視為認(rèn)可結(jié)算條款達成了一致的意思表示。若認(rèn)定視為認(rèn)可條款具有法律后果，顯然超出了發(fā)包人的合同預(yù)期，有違意思自治原則。關(guān)于此類欠缺未答復(fù)后果約定的處理，已是通識。安徽、河北、北京、浙江、四川等地高級人民法院已通過司法文件進行了明確。

2.約定了未答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算文件，但未約定答復(fù)期限。在實務(wù)中，此類情況較少，筆者檢索了最高人民法院近兩年的二審案例，但未發(fā)現(xiàn)此類案件。一般來說，若雙方約定了未答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算，通常會約定答復(fù)期限。若未約定答復(fù)期限，筆者認(rèn)為對此情況應(yīng)謹(jǐn)慎對待，不宜進行推定，人民法院作為裁判主體，無法依據(jù)《民法典》第五百一十條按照交易習(xí)慣或者行業(yè)慣例進行判定（除非承包人能舉證雙方之前的工程結(jié)算均是按此交易習(xí)慣結(jié)算）。此類案件，若承包人在提交竣工結(jié)算文件后，未得到發(fā)包人答復(fù)，承包人進行了催告，且催告答復(fù)期限為合理的期限，則可依據(jù)個案情況認(rèn)定發(fā)包人構(gòu)成沉默認(rèn)可結(jié)算文件?！端拇ㄊ「呒壢嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》就對此類承包人催告后，發(fā)包人在60日答復(fù)期限內(nèi)仍不進行答復(fù)，則認(rèn)定承包人主張成立?？⒐そY(jié)算是合同雙方主體均應(yīng)積極履行的合同義務(wù)，涉及合同價款的確定及支付，對施工合同的履行具有階段性的里程碑式意義。在合同雙方本身具有基本提交竣工結(jié)算文件的條款上，特別是具有未進行答復(fù)視為認(rèn)可的約定，可視為雙方對竣工結(jié)算達成了基本的一致意見，且發(fā)包人明確未進行答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算文件的后果。在此前提下，僅是針對未約定的答復(fù)期限，雙方可以進行補充約定，若無法達成補充約定，從鼓勵意思自治且符合合同雙方訂立合同時的意思表示角度出發(fā)，承包人在提交竣工結(jié)算文件后進行催告，可以視為對答復(fù)期限進行了意思通知［2］，以確定答復(fù)期限。若合理答復(fù)期限內(nèi)發(fā)包人仍“保持沉默”，則可依據(jù)個案案情進行裁定承包人主張成立。

3.雙方未進行約定，承包人在結(jié)算文件中載明，發(fā)包人在一定期限內(nèi)答復(fù)，未答復(fù)則視為認(rèn)可。在實務(wù)中，筆者也常常在個案中遇見雙方在施工合同中對于發(fā)包人未答復(fù)視為認(rèn)可結(jié)算文件的條款未進行任何約定。但承包人在提交竣工結(jié)算文件、補充資料、往來函等文件上單方標(biāo)注如“限你方于30日內(nèi)審核完畢，并給予我方回復(fù)，若未進行回復(fù)，則視為認(rèn)可我方結(jié)算價格”等字樣。此類情況，在債務(wù)案件中也時常出現(xiàn)。《新建工解釋一》第二十一條的規(guī)定的前提是雙方就沉默視為認(rèn)可條款達成了約定，承包人無權(quán)單方設(shè)定沉默視為認(rèn)可的結(jié)算條款。除非出現(xiàn)“極端”情況，即發(fā)包人對承包人單方設(shè)定的沉默視為認(rèn)可結(jié)算條款發(fā)出了確認(rèn)的意思表示。

四、視為認(rèn)可結(jié)算條款是否必須為雙方當(dāng)事人在施工合同中專用條款或另行簽訂協(xié)議專門約定，通用條款中的竣工結(jié)算條款能否被適用認(rèn)定

（一）通用條款的約定是否屬于《新建工解釋一》第二十一條中的“當(dāng)事人約定”具有較大的爭議。一種觀點認(rèn)為，通用條款屬于合同不可分割的組成部分，本身也是當(dāng)事人真實意思的表示。盡管合同當(dāng)事人一般不對通用條款進行修改，但是正是基于對通用條款的逐條研讀和談判，才可能會在專用條款中對其進行補充或修改［3］；從合同的組成及形成來看，通用條款也是合同文件的構(gòu)成部分，對“當(dāng)事人的約定”不應(yīng)限縮為“建設(shè)工程施工合同專用條款”，只要在合同中有沉默視為認(rèn)可的約定即應(yīng)認(rèn)定當(dāng)事人關(guān)于該事項具有約定。第二種觀點認(rèn)為，示范文本的通用條款當(dāng)事人并非真正熟悉，且從實踐來看，承包人提交的結(jié)算價款往往偏高，不符合實際情況。因此，此類條款對雙方當(dāng)事人利益影響巨大，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過雙方當(dāng)事人充分協(xié)商一致。如果當(dāng)事人只是在建設(shè)工程施工合同的通用條款中作此類約定，則不宜直接適用，只有在當(dāng)事人在專用條款部分作出約定或者另行專門作出約定的情況下才能適用［4］。最高人民法院在修訂建工解釋過程中，《新建工解釋一》第二十一條曾變更為“當(dāng)事人在建設(shè)工程施工合同專用條款，或在簽訂建設(shè)工程施工合同后另行約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。可見，主張將“當(dāng)事人約定”限縮為建設(shè)工程施工合同中的專用條款基本得到了最高人民法院的認(rèn)可。

（二）最高人民法院早在2005年已就該問題作出了方向性指引，在《關(guān)于如何理解和適用〈最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二十條的復(fù)函》（〔2005〕民一他字第23號）有明確處理意見。同時，最高人民法院在《關(guān)于新建設(shè)施工合同糾紛司法解釋一的理解與適用》一書中也基本贊成將僅有通用條款的約定排除在“當(dāng)事人約定”之外，四川、北京、江蘇、河北等地高院也明確持第二種觀點。

（三）上述兩種觀點角度不同，各有立足。但是筆者認(rèn)為，無需刻意將“當(dāng)事人約定”限縮為“建設(shè)工程施工合同專用條款”。原因是在個案中無論是通用條款還是專用條款的約定，基本分為三種約定模式：第一種為：通用條款按照示范文本進行約定，專用條款就竣工驗收程序及竣工結(jié)算申請、審核進行專門的約定；第二種為：通用條款按照示范文本進行約定，專用條款就竣工驗收程序及竣工結(jié)算申請審核并不進行專門的約定，而約定“按通用條款執(zhí)行”或者以“/”標(biāo)示為專用條款未進行專門約定；第三種情況為：專用條款未進行約定直接修改的示范文本中的通用條款。上述三種約定模式，第一種情況下通用條款未進行修改，專用條款就竣工驗收進行另外的專門的約定，不存在適用通用條款還是專用條款的問題。因為若專門條款進行了約定，若與通用條款約定一致，即與第二種情況無異，直接按通用條款執(zhí)行，若與通用條款約定不一致，則應(yīng)優(yōu)先適用專用條款。因為在通用條款中一般有合同文件的優(yōu)先順序約定，專用條款及其附件優(yōu)先于通用合同條款，如建設(shè)工程施工合同（示范文本）GF-2017-0201通用合同條款第1.5條就是合同文件的優(yōu)先順序條款。合同文件的優(yōu)先順序約定，目的就是解決不同文件內(nèi)容不一致特別是出現(xiàn)沖突時以何文件為準(zhǔn)的問題［5］。第二種及第三種情況直接適用通用條款中竣工結(jié)算的約定即可。故筆者認(rèn)為，在司法文件規(guī)定中，也無需刻意將“當(dāng)事人約定”限縮為“建設(shè)工程施工合同專用條款”，若進行了限縮，反而在具體適用時會限縮雙方意思自治的范圍。部分高級人民法院也未將“當(dāng)事人的約定”限縮解釋為“建設(shè)工程施工合同專用條款”。

五、當(dāng)事人援引行政規(guī)范或部門規(guī)章的認(rèn)定原則

（一）現(xiàn)行行政規(guī)范或部門規(guī)章關(guān)于竣工結(jié)算的規(guī)定

財政部、建設(shè)部印發(fā)的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建〔2004〕369號）第十四條第三項就工程竣工結(jié)算審查期限進行了明規(guī)定，依照工程竣工結(jié)算報告金額大小對審查時間進行了區(qū)別規(guī)定；《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》（住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部令第16號）第十八條也作了類似規(guī)定；《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第 11.1.1 至 11.1.4 條均是竣工結(jié)算的規(guī)定，其中11.1.4條更是進一步明確：“發(fā)包人在收到承包人竣工結(jié)算文件后的28天內(nèi)，不審核竣工結(jié)算或未提出審核意見的，視為承包人提交的竣工結(jié)算文件已被發(fā)包人認(rèn)可，竣工結(jié)算辦理完畢?！?/p>

（二）行政性規(guī)范或部門規(guī)章不屬于《民法典》中的法律規(guī)定

《民法典》第一百四十條第二款中將法律規(guī)定作為沉默視為意思表示的例外。在實務(wù)中，也常出現(xiàn)承包人依據(jù)上述行政性規(guī)范或強制規(guī)范向法院主張，發(fā)包人在一定時間內(nèi)未回復(fù)承包人提交的竣工結(jié)算文件，視為發(fā)包人認(rèn)可結(jié)算文件。但《民法典》第一百四十條第二款中的法律規(guī)定范圍不應(yīng)擴展至行政法規(guī)，縱觀《民法典》規(guī)定，若是法律擴展至行政法規(guī)的規(guī)定時，條文會列明行政法規(guī)，如《民法典》第八十五條（決議撤銷）、九十四條（捐助人權(quán)利）中均對行政法規(guī)進行了明確。反之，條文中則僅有法律規(guī)定。部分高級人民法院也對此進行了明確，如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》明確規(guī)定“建設(shè)工程施工合同對此未作明確約定，承包人僅以原建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十六條的規(guī)定，或者《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）通用條款第33.3條的約定為依據(jù)，要求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，不予支持?！?/p>

六、施工合同無效，視為認(rèn)可結(jié)算條款應(yīng)為無效條款且不屬于參照條款

（一）施工合同無效，視為認(rèn)可結(jié)算條款無效

建設(shè)工程施工領(lǐng)域，由于招投標(biāo)程序的規(guī)制以及嚴(yán)格的資質(zhì)準(zhǔn)入制度的限制，導(dǎo)致實踐中大量轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠等合同被認(rèn)定為無效。施工合同無效，視為認(rèn)可結(jié)算的條款應(yīng)為無效?！督K省高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答〔2018〕3號》認(rèn)為：建設(shè)工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。筆者認(rèn)為，該解答值得商榷，合同無效，視為認(rèn)可結(jié)算的條款當(dāng)然應(yīng)屬無效。依照《民法典》第五百零七條的規(guī)定，合同無效，不影響合同中有關(guān)爭議解決爭議方法的條款的效力?！吨腥A人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》論述：爭議解決條款是合同爭議解決的方式、程序和法律適用等事項安排的約定。包括仲裁條款、選擇受訴法院條款、法律適用條款、約定檢驗、鑒定機構(gòu)的條款，在合同無效的情況下，只有上述條款才具有獨立性。顯然，視為認(rèn)可結(jié)算文件的條款不屬于解決爭議方法的條款。若從合同權(quán)利義務(wù)終止角度考量視為認(rèn)可結(jié)算的條款效力，不應(yīng)理解為該條款為合同權(quán)利義務(wù)終止后的結(jié)算條款及清理條款。因為按照《民法典》第五百五十七條的規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)終止后，不影響結(jié)算條款及清理條款的效力?！睹穹ǖ洹返谖灏傥迨邨l吸收了原《合同法》第九十一條的規(guī)定，合同權(quán)利義務(wù)終止的前提是合同有效，在合同無效的前提下，不適用《民法典》第五百六十七條的規(guī)定，即不存在考量第五百六十七條規(guī)定的問題。

（二）施工合同無效，視為認(rèn)可結(jié)算條款的補充約定有效，視為認(rèn)可結(jié)算條款不應(yīng)作為參照條款

一般認(rèn)為，即使施工合同無效，但發(fā)承包人雙方就結(jié)算條款另行簽訂補充協(xié)議，宜認(rèn)定補充協(xié)議具有獨立性，應(yīng)屬有效。最高人民法院（2019）最高法民終1537號民事判決書、最高人民法院（2017）最高法民申4328號民事裁定書、最高人民法院（2018）最高法民終1310號民事判決書、重慶市第一中級人民法院（2016）渝01民終1942號民事判決書均認(rèn)為施工合同無效，但雙方就結(jié)算問題另行簽訂的補充協(xié)議有效。原《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2004〕14號第二條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！痹摋l已被《民法典》第七百九十三條吸收?！睹穹ǖ洹返谄甙倬攀龡l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價款的約定折價補償承包人?！笔┕ず贤瑹o效，視為認(rèn)可結(jié)算條款能否作為參照條款。從最高人民法院14號司法解釋的解讀來看，參照合同關(guān)于工程價款的約定應(yīng)理解為“以何種標(biāo)準(zhǔn)折價補償承包人工程價款”，指向的是何種標(biāo)準(zhǔn)的問題，即計量、計價的造價問題。但是視為認(rèn)可結(jié)算條款明顯不屬于計量計價的問題，不應(yīng)作為參照條款適用。

七、若發(fā)包人提出異議，僅需形式上提出異議即可阻卻視為認(rèn)可結(jié)算條款的法律效果

關(guān)于發(fā)包人針對竣工結(jié)算文件提出的異議應(yīng)是形式上提出異議還是需要提出具備合理的異議問題，最高人民法院認(rèn)為：本條只是對于發(fā)包人就竣工結(jié)算文件及時答復(fù)承包人的行為作出規(guī)定，因此，只要發(fā)包人在約定期限內(nèi)作出答復(fù)即可，即使其提出的異議不具合理性，也可以免于承擔(dān)本條所規(guī)定的不利后果。否則，如何判斷發(fā)包人所提異議具備合理性將成為人民法院審理案件中的又一必要內(nèi)容。考慮到法官通常不具備建設(shè)工程造價的專業(yè)知識，一般需要以鑒定等方式進行判斷，則無論是訴訟程序還是訴訟效果上都和直接對建設(shè)工程造價進行鑒定無太大差別。從本條的制定本意出發(fā)，就是要使發(fā)包人、承包人能夠就建設(shè)工程價款的有關(guān)問題迅速取得結(jié)果，如果雙方對建設(shè)工程價款均無異議，則可依據(jù)該竣工結(jié)算文件執(zhí)行；如果有爭議，考慮到工程價款結(jié)算涉及雙方當(dāng)事人重大利益，發(fā)包人提出的異議是否合理，人民法院往往難以準(zhǔn)確界定，在發(fā)包人、承包人就工程價款未達成一致意見需進一步結(jié)算的情形下，不宜對本條款擴大適用。因此，只要發(fā)包人在約定期限內(nèi)提出異議即可。

綜上，建設(shè)工程報審價作為結(jié)算價的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合條款具體約定區(qū)別分析，同時依據(jù)個案的具體情況綜合判斷，對于完備的約定應(yīng)尊重意思自治，給予保護，促進建筑行業(yè)健康發(fā)展。