數(shù)據(jù)價值鏈中的不完全契約與數(shù)據(jù)確權(quán)

楊竺松 黃京磊 鮮逸峰

繼蒸汽、電力兩次工業(yè)革命之后，人類社會正在經(jīng)歷以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的第三次工業(yè)革命——信息技術(shù)革命。這場變革為人們帶來了便捷的溝通方式、暢達的信息渠道，也帶了一場前所未有的探索，即人們該如何更高效挖掘、利用數(shù)據(jù)這一新的生產(chǎn)要素。對于走在信息技術(shù)革命和數(shù)據(jù)要素化前列的中國，該問題尤為重要。2021年12月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》，強調(diào)數(shù)據(jù)要素市場化配置的基礎(chǔ)制度建設(shè)應(yīng)在2025年取得標志性成果。這一建設(shè)并不容易，具體包括數(shù)據(jù)確權(quán)、數(shù)據(jù)交易、數(shù)據(jù)資產(chǎn)化等一系列理論與實踐難點。其中為大家忽略的是數(shù)據(jù)開發(fā)過程中要素和收益的不可合約性。本文借鑒不完全契約理論建立數(shù)理模型，旨在說明這類不可合約性對數(shù)據(jù)主體激勵和數(shù)據(jù)利用效率的影響，并針對數(shù)據(jù)確權(quán)和打造數(shù)據(jù)價值鏈給出建議。

一、文獻綜述與理論背景

（一）數(shù)據(jù)確權(quán)與數(shù)據(jù)開發(fā)利用

數(shù)據(jù)上承載哪些權(quán)利，權(quán)利如何分配和保護，同時實現(xiàn)“數(shù)盡其用”，在法學、經(jīng)濟學和公共管理等領(lǐng)域中都有廣泛探討。法學者主要關(guān)注制度約束，思路大體分為兩種：行為控制模式和權(quán)利規(guī)范模式。前者主要以刑法、物權(quán)法、信托法、知識產(chǎn)權(quán)法、反不正當競爭法等現(xiàn)行法律為基礎(chǔ)，對侵犯數(shù)據(jù)權(quán)利的行為直接以對應(yīng)法律予以懲罰。①崔國斌：《大數(shù)據(jù)有限排他權(quán)的基礎(chǔ)理論》，《法學研究》2019年第5期；韓旭至：《數(shù)據(jù)確權(quán)的困境及破解之道》，《東方法學》2020年第1期；馮果、薛亦颯：《從“權(quán)利規(guī)范模式”走向“行為控制模式”的數(shù)據(jù)信托——數(shù)據(jù)主體權(quán)利保護機制構(gòu)建的另一種思路》，《法學評論》2020年第3期；李鳳梅：《個人數(shù)據(jù)權(quán)利刑法保護的立場選擇及實現(xiàn)路徑》，《法商研究》2021年第6期。后者則采用在人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)以外新設(shè)“數(shù)據(jù)權(quán)”的方式，對數(shù)據(jù)所有者和使用者的各項權(quán)利立法予以保護。①程嘯：《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，《中國社會科學》2018年第3期；丁曉東：《論數(shù)據(jù)攜帶權(quán)的屬性、影響與中國應(yīng)用》，《法商研究》2020年第1期；申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》，《中國社會科學》2020年第11期；錢子瑜：《論數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)建》，《法學家》2021年第6期。

經(jīng)濟學者主要關(guān)注機制設(shè)計，以確保數(shù)據(jù)權(quán)利分配貼近于社會最優(yōu)。熊巧琴和湯珂對過往文章進行了較為詳盡的綜述。②熊巧琴、湯珂：《數(shù)據(jù)要素的界權(quán)、交易和定價研究進展》，《經(jīng)濟學動態(tài)》2021年第2期。最近兩年較有代表性的成果有何柯等（2021）和戎珂等（2022）。③何柯、陳悅之、陳家澤：《數(shù)據(jù)確權(quán)的理論邏輯與路徑設(shè)計》，《財經(jīng)科學》2021年第3期；戎珂、劉濤雄、周迪、郝飛：《數(shù)據(jù)要素市場的分級授權(quán)機制研究》，《管理工程學報》2022年第6期。前者出于對數(shù)據(jù)在不同應(yīng)用環(huán)境下動態(tài)效率和靜態(tài)安全的考量，提出“數(shù)據(jù)銀行”“數(shù)據(jù)使用審批平臺”“數(shù)據(jù)利用負面清單”“數(shù)籍登記系統(tǒng)”等制度組件，便利數(shù)據(jù)開放式交易和商業(yè)化利用。后者則繞開爭議較大的數(shù)據(jù)權(quán)屬爭議，建議建立多層次數(shù)據(jù)要素市場，在數(shù)據(jù)授權(quán)最小必要原則的指引下，分別應(yīng)對原始數(shù)據(jù)授權(quán)、原始數(shù)據(jù)交易和數(shù)據(jù)產(chǎn)品及服務(wù)交易的場景。

公共管理領(lǐng)域的學者主要關(guān)注數(shù)據(jù)確權(quán)與數(shù)據(jù)開發(fā)的公共治理。例如田杰棠和劉露瑤指出數(shù)據(jù)確權(quán)與數(shù)據(jù)開發(fā)利用的制度規(guī)范不可能一蹴而就，應(yīng)當遵循“在實踐中規(guī)范，在規(guī)范中發(fā)展”的理念。④田杰棠、劉露瑤：《交易模式、權(quán)利界定與數(shù)據(jù)要素市場培育》，《改革》2020年第7期。楊嶸均則借鑒彭特蘭“數(shù)據(jù)新政”⑤阿萊克斯·彭特蘭：《智慧社會：大數(shù)據(jù)與社會物理學》，汪小帆、汪容譯，杭州：浙江人民出版社，2015年。的概念，強調(diào)政府對于數(shù)據(jù)權(quán)利的監(jiān)管需要兼顧社會生產(chǎn)率和人的自由意志，倡導多元化主體“數(shù)據(jù)共治”。⑥楊嶸均：《論政府數(shù)據(jù)治理的價值目標、權(quán)利歸屬及其法律保障》，《東南學術(shù)》2021年第4期。

但過往文獻的不足在于缺乏對數(shù)據(jù)確權(quán)數(shù)理模型的建構(gòu)，尤其是缺少對數(shù)據(jù)開發(fā)者和數(shù)據(jù)使用者投入要素、獲得收益這一數(shù)據(jù)價值鏈的刻畫。這導致過往文獻忽略了數(shù)據(jù)開發(fā)過程中存在的大量信息不對稱，尤其是要素和收益不可合約性的問題。這類不可合約性會改變數(shù)據(jù)價值鏈各主體的交易行為和生產(chǎn)激勵，影響數(shù)據(jù)發(fā)揮其最大利用價值。為此，有必要引入不完全契約理論，為制定適宜的數(shù)據(jù)確權(quán)方案提供理論依據(jù)。

（二）不完全契約理論的發(fā)展

不完全契約理論（Incomplete Contract）由Grossman和Hart（1986）、Hart和Moore（1990）等系列文章開創(chuàng)。⑦Grossman，S.J.，and Hart，O.D.“The Costs and Benefits of Ownership：A Theory of Vertical and Lateral Integration，”Journal of Political Economy，vol.94，no.4，1986，pp.691-719；Hart，O.and Moore，J.，“Property Rights and the Nature of the Firm，”Journal of Political Economy，vol.98，no.6，1990，pp.1119-1158.根據(jù)Hart的定義，不完全合約指存在內(nèi)在缺陷、條款缺失或語義含糊的一類契約。⑧Hart，O.Firms，Contracts，and Financial Structure，Clarendon Press，1995.當爭執(zhí)發(fā)生時，合約主體必須通過重新談判或法院揣測各方意思表示才能實現(xiàn)合約意圖。大多數(shù)現(xiàn)實中的合約都符合這一定義，因為幾乎任何合約都總會有無法覆蓋的情況。數(shù)據(jù)開發(fā)合約尤其如此。數(shù)據(jù)開發(fā)過程中勞動、資本等要素投入往往是可觀察而難證實的，也面臨無法窮舉的收益不確定性和風險。例如，隨著技術(shù)跨越式進步，傳統(tǒng)類型數(shù)據(jù)可能具有更廣闊的應(yīng)用和價值；數(shù)據(jù)的挖掘過程也可能面臨政策調(diào)整、網(wǎng)絡(luò)攻擊、傳輸和存儲受阻等負面事件影響，導致數(shù)據(jù)質(zhì)量下降乃至完全不可得。凡此種種，都難以通過數(shù)據(jù)開發(fā)各主體事先寫入合約。

不完全契約理論屬于企業(yè)理論（Theory of Firm）體系。企業(yè)理論的一個經(jīng)典命題是回答企業(yè)的邊界在哪里，哪些契約應(yīng)當由企業(yè)內(nèi)化，哪些應(yīng)該交由市場。新古典經(jīng)濟學只回答了經(jīng)濟的最優(yōu)生產(chǎn)規(guī)模，但沒有回答企業(yè)的最優(yōu)組織規(guī)模。由Coase開創(chuàng)的交易成本理論，用企業(yè)管理成本和市場交易成本的權(quán)衡部分回答了上述問題。⑨Coase，R.H.，“The Nature of the Firm，”Economica，vol.4，no.16，1937，pp.386-405.當企業(yè)擴張至內(nèi)部管理成本與從市場尋找外包服務(wù)的成本相等時即達到企業(yè)最優(yōu)規(guī)模。但Coase尚未對兩種成本具體從何而來以及如何解決給出完善的闡釋。企業(yè)管理成本多種多樣，比如信息不對稱情況下代理人機會主義引發(fā)的委托代理風險。⑩Jensen，M.C.，and Meckling，W.H.，“Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，”Journal of Financial Economics，vol.3，no.4，1976，pp.305-360.其意指受托人可能由于自身利益考量而背離委托人利益，解決辦法如利潤分成、績效考核等。Klein等和Williamson則給出了一種典型的市場交易成本——資產(chǎn)專屬性（Asset Specificity）。①Klein，B.，Crawford，R.G.and Alchian，A.A.，“Vertical Integration，Appropriable Rents，and the Competitive Contracting Process，”Journal of Law and Economics，vol.21，no.2，1978，pp.297-326；Williamson，O.E.，“Transaction-cost Economics：the Governance of Contractual Relations，”Journal of Law and Economics，vol.22，no.2，1979，pp.233-261.由于部分經(jīng)濟活動依賴的前期投資具有較高專屬性，交易主體面臨“套牢”風險（Hold-up Problem），導致投資動機不足。Klein等和Williamson對此的解決方案是一體化，但一體化不是萬能的。Grossman、Hart和Moore開創(chuàng)的不完全契約理論（GHM理論）從財產(chǎn)權(quán)的角度指出了這一問題，當一方擁有合約收益的“剩余所有權(quán)”時，其他主體部分喪失了不可合約要素的投入激勵。這既回答了Coase關(guān)于企業(yè)邊界為何無法無限擴張的疑問，又彌補了Williamson主要從事后合約審視交易成本的不足。②Chen，S.C.Y.，and Webster，C.J.，“Institutional Economics：New，”International Encyclopedia of Housing and Home，2012.

除了可以很好地刻畫數(shù)據(jù)生產(chǎn)、使用過程中要素和收益不可合約性引起的福利損失，不完全契約理論還能對數(shù)據(jù)財產(chǎn)利益的分配提供建議?？扑苟ɡ碇赋?，在不考慮交易成本的情況下，只要初始產(chǎn)權(quán)是明晰的，自由交易總能導致有效率的結(jié)果。③Coase，R.H.，“The Problem of Social Cost，”The Journal of Law and Economics，vol.3，1960，pp.1-44.但這一結(jié)論在要素面臨不可合約化時并不成立。④Grossman，S.J.and Hart，O.D.，“The Costs and Benefits of Ownership：A Theory of Vertical and Lateral Integration，”Journal of Political Economy，1986，vol.94，no.4，pp.691-719.因此本文借鑒GHM理論中的成本收益模型，刻畫數(shù)據(jù)開發(fā)成本和數(shù)據(jù)使用收益的不可合約性，并分析其可能導致的數(shù)據(jù)開發(fā)過程要素投入不足和潛在效率損失。

（三）不完全契約理論的應(yīng)用

不完全契約理論廣泛應(yīng)用于公司金融⑤Hart，O.，“Financial Contracting，”Journal of Economic Literature，vol.39，no.4，2001，pp.1079-1100.、公共經(jīng)濟學⑥Martimort，D.，De Donder，P.，and De Villemeur，E.B.，“An Incomplete Contract Perspective on Public Good Provision，”Journal of Economic Surveys，vol.19，no.2，2005，pp.149-180.、政治經(jīng)濟學⑦Seabright，P.，“Accountability and Decentralisation in Government：An Incomplete Contracts Model，”European Economic Review，vol.40，no.1，1996，pp.61-89.、法律經(jīng)濟學⑧Scott，R.E.，“The Law and Economics of Incomplete Contracts，”Annu.Rev.Law Soc.Sci.，vol.2，2006，pp.279-297.和國際貿(mào)易⑨Antràs，P.，“Firms，Contracts，and Trade Structure，”The Quarterly Journal of Economics，vol.118，no.4，2003，pp.1375-1418；Nunn，N.，“Relationship-specificity，Incomplete Contracts，and the Pattern of Trade，”The Quarterly Journal of Economics，vol.122，no.2，2007，pp.569-600；Antras，P.and Foley，C.F.，“Poultry in Motion：a Study of International Trade Finance Practices，”Journal of Political Economy，vol.123，no.4，2015，pp.853-901.等領(lǐng)域中，但鮮見于數(shù)據(jù)權(quán)利相關(guān)的探討。使用不完全契約理論框架研究數(shù)字經(jīng)濟時代問題的學者也相對較少。僅有崔立紅和梁婉穎借用該理論提供的法學視角，探討了數(shù)字時代版權(quán)合同中使用方式面臨不可合約時的規(guī)制策略⑩崔立紅、梁婉穎：《數(shù)字時代版權(quán)合同中未知使用方式問題研究：不完全契約理論的視角》，《山東大學學報》（哲學社會科學版）2021年第1期；聶輝華、李靖：《元宇宙的秩序：一個不完全契約理論的視角》，《產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟評論》2022年第2期。；以及聶輝華和李靖嘗試將該理論應(yīng)用于分析“元宇宙”秩序，并從經(jīng)濟效率的角度給出“元宇宙”的最優(yōu)治理模式。本文構(gòu)建了不可合約情形下數(shù)據(jù)開發(fā)、利用價值鏈的數(shù)理模型，豐富了不完全契約理論應(yīng)用。

二、模型設(shè)定：數(shù)據(jù)價值鏈的不可合約性

（一）基礎(chǔ)情形：數(shù)據(jù)獨立開發(fā)

假設(shè)在第0期，數(shù)據(jù)開發(fā)者花費成本c，開發(fā)出價值為U(c)的數(shù)據(jù)，其中價值函數(shù)滿足U'(c)＞0，U''(c)＜0。與一般交易模型不同的是，本文假定c是不可合約的（Noncontractible），即成本無法通過在付出成本前以簽訂合約的方式分攤給他人，只能由數(shù)據(jù)開發(fā)者獨自承受。這符合數(shù)據(jù)的一般特征，例如個人信息數(shù)據(jù)在被App利用時會產(chǎn)生隱私成本，而很難通過合約的形式將其事先量化約定在合同中。

在第1期，數(shù)據(jù)開發(fā)者與數(shù)據(jù)使用者以價格p交易數(shù)據(jù)。假定交易過程符合納什討價還價博弈，且雙方擁有相同的談判能力。根據(jù)Nash（1953），雙方各分得一半的收益，即1/2U(c)。①Nash，J.，“Two-person Cooperative Games，”Econometrica：Journal of the Econometric Society，1953，pp.128-140.那么數(shù)據(jù)開發(fā)者的凈收益為1/2U(c)-c。令一階條件等于0可以解得數(shù)據(jù)開發(fā)者在第0期會付出成本開發(fā)數(shù)據(jù)。而社會最優(yōu)情況下（即計算二者福利之和），這一成本應(yīng)當為c?=(U')-1(1)，高于雙方自由談判時的結(jié)果。為解決潛在的效率損失，可以采用兩種途徑：（1）一種是在第0期簽訂固定價格合約，使得數(shù)據(jù)所有者的凈收益變?yōu)閁(c)-p*-c；（2）另一種是將數(shù)據(jù)開發(fā)者與數(shù)據(jù)使用者合并。

通過這個簡單的例子，我們意圖說明當成本具有不可合約性的時候，自由簽訂的合約往往不能達到社會最優(yōu)，但可以設(shè)計一些機制避免此類效率損失。

（二）一般情形：數(shù)據(jù)共同開發(fā)

在現(xiàn)實中，絕大多數(shù)數(shù)據(jù)的開發(fā)都是多個主體共同開發(fā)、使用和收益的。假設(shè)主體1和2在第0期分別投入不可合約的要素a1和a2共同開發(fā)某數(shù)據(jù)，要素成本函數(shù)為ci=ka(i=1，2)。在完成數(shù)據(jù)的初期開發(fā)之后，兩個主體觀測到對方在第0期付出的成本，并在第1期簽訂合約，約定后續(xù)使用環(huán)節(jié)各自投入要素e1和e2，成本函數(shù)也為Ci=ke(i=1，2)。假設(shè)兩個主體最終獲得的收益為U1(a1，e1，e2)=a1(m1e1+m2e2+w)和U2(a2，e1，e2)=a2(n1e1+n2e2+w)，且二者是不可合約的。其中mi和ni分別代表兩主體在第1期投入要素對兩個主體分別的收益影響；w刻畫的是不進行任何后續(xù)開發(fā)即可獲得的基礎(chǔ)收益。②為簡化計算，本文假設(shè)折現(xiàn)率為1且要素成本函數(shù)為二次函數(shù)。事實上，對任意的折現(xiàn)率和邊際成本遞增的要素成本函數(shù)，本文分析均成立。同時本文假設(shè)k足夠大，使得一味投入要素并不總是有利可圖的。

上述設(shè)定可以一定程度上刻畫數(shù)據(jù)交易現(xiàn)實。例如電商平臺征求用戶個人同意，使用其信息訓練個性化匹配算法，為該用戶和其他用戶帶來更高效的搜索服務(wù)。電商平臺成立的成本和用戶下載平臺軟件所花費的成本，以及用戶享受個性化算法的收益和電商為其他用戶提供個性化算法帶來的利潤都難以事先合約。但二者可以在用戶注冊成為平臺會員時簽訂數(shù)據(jù)合約，約定用戶的數(shù)據(jù)以何種方式被收集，平臺又會如何利用數(shù)據(jù)。在后續(xù)的使用環(huán)節(jié)，用戶付出隱私成本，平臺付出個性化算法開發(fā)成本。二者所花費的成本不止會影響自身，同時會影響對方的收益。如果用戶選擇不付出任何隱私成本，平臺也選擇不開發(fā)個性化算法，雙方將只得到基礎(chǔ)匹配算法帶來的收益。

三、成本不可合約下的要素投入

下面討論數(shù)據(jù)價值鏈的三種情形：使用環(huán)節(jié)的要素投入不可合約、使用環(huán)節(jié)的要素投入可合約，以及使用環(huán)節(jié)的要素投入由單一主體控制。

（一）使用環(huán)節(jié)的要素投入不可合約

假設(shè)兩個主體后續(xù)使用環(huán)節(jié)的成本e1和e2也是不可合約的。此時，主體1和2在第1期的決策方程為：

令上式一階導數(shù)為0可知，主體1和2在第1期付出的成本分別為：再加總兩期情形，此時兩個主體獲得的總收益分別為收益最大化時，兩個主體在第0期投入的要素應(yīng)當滿足聯(lián)立解得：

（二）使用環(huán)節(jié)的要素投入可合約

如果成本e1和e2是可合約的，兩個主體就會考慮自身付出成本對他人收益的影響（正外部性），并在合約中約定共同達到社會最優(yōu)的情形，即

比較（1）和（2）兩種情形。由于m2≥0，n1≥0，故當且僅當m2=n1=0時，等號成立。由此得到定理1。

定理1：如果數(shù)據(jù)使用過程中的要素投入具有正外部性，不可合約的要素較可合約的要素投入更為不足，社會福利受損。

定理1指出，數(shù)據(jù)要素生產(chǎn)和使用過程中的福利損失可能是巨大的，而且不易為人們察覺。比如在道路交通、氣象預(yù)測、國防軍事、城市規(guī)劃等方面均有廣泛價值的地理數(shù)據(jù)，其測繪需要依靠專業(yè)的設(shè)備和人員，使用過程也需要測繪人員和使用單位共同修正、維護。由于在地理數(shù)據(jù)形成前，使用單位難以準確預(yù)估數(shù)據(jù)的價值，因此投入到數(shù)據(jù)接口開發(fā)過程中的要素可能并非最優(yōu)的；測繪單位也難以在數(shù)據(jù)真正形成之前，保證自身的邊際投入可以獲得對應(yīng)的邊際收益，因此可能在測繪時投入的資金、技術(shù)和人力不足。本文將在后文中指出，盡管存在效率損失，但將此類具有公共價值的數(shù)據(jù)控制權(quán)交給收益比其他數(shù)據(jù)主體相對較小的公共數(shù)據(jù)開發(fā)者是更貼近社會最優(yōu)的。

（三）使用環(huán)節(jié)的要素投入由單一主體控制

假設(shè)一個主體可以同時控制e1和e2。不妨考慮主體1有控制權(quán)，即主體1在第1期可以同時決定e1和e2并承擔對應(yīng)成本。由于兩個主體的第0期要素投入和最終收益是不可合約的，主體1只會最大化自身的收益。這時他的決策函數(shù)為：

類似地，可以得到如果主體2有控制權(quán)，收益最大化時：

（四）社會最優(yōu)情形

1．一般數(shù)據(jù)

首先討論數(shù)據(jù)共同開發(fā)、共同使用的一般情形，例如政府與外賣平臺共同打造餐飲行業(yè)食品安全信息數(shù)據(jù)庫、醫(yī)療機構(gòu)與醫(yī)療大數(shù)據(jù)服務(wù)企業(yè)共同建構(gòu)患者診療信息數(shù)據(jù)庫、稅務(wù)部門與銀行共同建立企業(yè)信用數(shù)據(jù)庫等。從社會總福利最優(yōu)的角度，應(yīng)當追求兩主體的總收益最大化：

定理2：無論是自由交易還是讓一方控制全部可合約要素的投入，均不能使得不可合約要素的投入達到社會最優(yōu)水平。

定理2指出，一味地建立數(shù)據(jù)集成商、將全部數(shù)據(jù)的控制權(quán)交給單一主體并不是解決數(shù)據(jù)開發(fā)合約中效率損失的萬能方案，尤其是對于數(shù)據(jù)共同開發(fā)的主體在使用過程中要素投入具有不可忽略的正外部性時更是如此。例如汽車行業(yè)工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展過程中，車輛行駛、道路圖像、乘員互動等信息可能分別掌握在上游車企和下游車輛軟件供應(yīng)商手中。此時強行將數(shù)據(jù)控制權(quán)集中于其中任何企業(yè)都不能解決企業(yè)在數(shù)據(jù)挖掘過程中要素投入激勵不足的困境。在后文中我們將進一步指出，如果這類數(shù)據(jù)的專有性較強，數(shù)據(jù)權(quán)共有并允許開發(fā)者自由談判收益分配可能是更符合社會最優(yōu)的選擇。

2．公共數(shù)據(jù)

接下來考慮m1→0，m2→0的情形，即主體1最終獲得的收益與第1期兩主體的要素投入e1，e2幾乎無關(guān)。此類情形適用于絕大多數(shù)政府部門掌握的公共數(shù)據(jù)，例如眾多研究者使用國家統(tǒng)計局發(fā)布的經(jīng)濟數(shù)據(jù)進行研究，經(jīng)濟數(shù)據(jù)為研究者帶來的價值隨研究者對數(shù)據(jù)的整理投入和國家統(tǒng)計局的維護質(zhì)量提高而增加，但此二者并不能為國家統(tǒng)計局帶來顯著的收益。這時，

對比可知，此時由主體1控制全部第1期的要素投入最接近社會福利的情形。類似地，當n1→0，n2→0時，主體2最終獲得的效用與第1期兩主體的要素投入e1，e2幾乎無關(guān)，由主體2控制全部第1期的要素投入是社會最優(yōu)的。這說明，公共數(shù)據(jù)由數(shù)據(jù)開發(fā)者，即公共部門控制后續(xù)使用環(huán)節(jié)具有很強的經(jīng)濟學邏輯。這樣可以最大程度避免政府部門和數(shù)據(jù)使用者在數(shù)據(jù)開發(fā)前期不可合約要素的投入不足。

3．專有性較強的數(shù)據(jù)

之后考慮m2→0，n1→0的情形，即各主體獲得的效用主要和自身在第1期的要素投入相關(guān)，而與對方的要素投入基本無關(guān)。此類情形適用于絕大多數(shù)專有性較強的數(shù)據(jù)共同開發(fā)，例如衛(wèi)星可能同時具備氣象遙感、土地丈量、農(nóng)作物估產(chǎn)等多種功能，而各功能之間彼此相對獨立。此時，

對比可知，此時兩主體自主談判最接近社會最優(yōu)的情況。這說明，對于數(shù)據(jù)共同開發(fā)但使用相對獨立的情形，承認各主體對數(shù)據(jù)都擁有控制權(quán)，允許各主體自行協(xié)商數(shù)據(jù)的后續(xù)使用是具有社會效率的。綜合前兩小節(jié)，得到如下定理：

定理3：當一方獲得的收益與后續(xù)可合約要素的投入無關(guān)時，由其控制后續(xù)可合約要素的投入環(huán)節(jié)可以接近社會最優(yōu)；當雙方的收益只與自己投入的可合約要素有關(guān)時，雙方自由訂立合約可以接近社會最優(yōu)。

定理3為數(shù)據(jù)確權(quán)和數(shù)據(jù)開發(fā)合約規(guī)制采用差異化的方案提供了理論基礎(chǔ)。其指出，公共數(shù)據(jù)應(yīng)當交由公共部門控制；使用專屬性較強的數(shù)據(jù)挖掘和開發(fā)則應(yīng)交由市場決定。

四、數(shù)據(jù)確權(quán)與數(shù)據(jù)權(quán)利有序流轉(zhuǎn)的制度建議

為應(yīng)對數(shù)據(jù)價值鏈中的不完全契約問題，本文基于上述模型的分析框架，從數(shù)據(jù)確權(quán)和數(shù)據(jù)權(quán)利有序流轉(zhuǎn)兩方面提出如下建議，以期打造更包容、更穩(wěn)固、可拓展性更強的數(shù)據(jù)價值鏈，推動數(shù)據(jù)充分實現(xiàn)社會價值。

（一）數(shù)據(jù)確權(quán)

1．差異對待公共數(shù)據(jù)與一般數(shù)據(jù)

根據(jù)定理3，區(qū)分公共數(shù)據(jù)和一般數(shù)據(jù)，對二者制定差異化的權(quán)屬和使用限制可以提升社會福利。本文借鑒《上海市數(shù)據(jù)條例》第二條，將公共數(shù)據(jù)定義為：“國家機關(guān)、事業(yè)單位，經(jīng)依法授權(quán)具有管理公共事務(wù)職能的組織，以及供水、供電、供氣、公共交通等提供公共服務(wù)的組織，在履行公共管理和服務(wù)職責過程中收集和產(chǎn)生的數(shù)據(jù)?！痹摱x相對清晰合理，闡明了公共數(shù)據(jù)的開發(fā)主體是公共管理和服務(wù)機構(gòu)以及授權(quán)組織，用途限定在公共利益上。

目前，對于公共數(shù)據(jù)的權(quán)屬分配和使用控制主要基于數(shù)據(jù)安全的角度。本文的定理3則從避免不可合約要素投入不足的角度，闡明了公共數(shù)據(jù)應(yīng)當交由公共部門控制的經(jīng)濟學機制。由政府控制公共數(shù)據(jù)也符合很多省市的現(xiàn)行條例規(guī)定。例如《上海市數(shù)據(jù)條例》第二十七條規(guī)定：“市大數(shù)據(jù)資源平臺和區(qū)大數(shù)據(jù)資源分平臺（以下統(tǒng)稱大數(shù)據(jù)資源平臺）是本市依托電子政務(wù)云實施全市公共數(shù)據(jù)歸集、整合、共享、開放、運營的統(tǒng)一基礎(chǔ)設(shè)施，由市大數(shù)據(jù)中心負責統(tǒng)一規(guī)劃?！痹摋l例明確指出凡是與公共利益息息相關(guān)的數(shù)據(jù)，即便開發(fā)過程中有政府部門以外的其他主體參與，也應(yīng)當由地方政府掌握、控制。這樣可以充分發(fā)揮公共數(shù)據(jù)開發(fā)過程中職能部門的主觀能動性，使公共數(shù)據(jù)貼近最優(yōu)水平，同時不會對其他主體的開發(fā)和使用激勵造成顯著負面影響。

2．建立數(shù)據(jù)共有的法律制度

定理3同時指出，對于使用專屬性較強的數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體自由簽訂共同開發(fā)合約應(yīng)當被允許和鼓勵。為此，有必要明晰數(shù)據(jù)共有的法律制度。盡管《民法典》第一百二十七條對數(shù)據(jù)權(quán)利的存在予以了肯定，但未將數(shù)據(jù)劃為物權(quán)編所規(guī)定的“物”的范疇。本文建議雖然數(shù)據(jù)與物權(quán)之物存在諸多差異，但應(yīng)當及早確立數(shù)據(jù)的共有制度，為數(shù)據(jù)共同開發(fā)提供法律基礎(chǔ)。

建議依照《民法典》第二百九十七條對不動產(chǎn)與動產(chǎn)可以由兩個以上的組織或個人按份共有或共同共有的規(guī)定，將數(shù)據(jù)共有確定為不可分割地按份共有。其好處在于：（1）契合《民法典》現(xiàn)行規(guī)定，賦予按份共有人優(yōu)先購買權(quán)和共有物管理費用共同承擔；（2）避免了數(shù)據(jù)因分割而造成無法實現(xiàn)利用價值的情況，同時保證了某一數(shù)據(jù)開發(fā)者即使擁有主要份額，也不能隨意變更數(shù)據(jù)用途以至損害其他數(shù)據(jù)權(quán)利主體的利益。

3．明晰數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利

解決要素投入激勵不足的根本性方案是降低數(shù)據(jù)投入和收益的不可合約性，這有賴于數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)利的明確。本文按民事權(quán)利的劃分方法將數(shù)據(jù)權(quán)利分為數(shù)據(jù)人格權(quán)與數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，進一步借鑒自物權(quán)-他物權(quán)和著作權(quán)-鄰接權(quán)的權(quán)利分割模式①申衛(wèi)星：《論數(shù)據(jù)用益權(quán)》。，將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)分為數(shù)據(jù)所有權(quán)（自物權(quán)）和數(shù)據(jù)定限物權(quán)（他物權(quán)）的二元權(quán)利結(jié)構(gòu)。其中數(shù)據(jù)所有權(quán)又可以細分為數(shù)據(jù)存儲權(quán)、數(shù)據(jù)使用權(quán)、數(shù)據(jù)收益權(quán)和數(shù)據(jù)處分權(quán)；數(shù)據(jù)定限物權(quán)細分為數(shù)據(jù)用益權(quán)（開發(fā)權(quán)）和數(shù)據(jù)抵押權(quán)。圖示如下：

圖1 數(shù)據(jù)權(quán)利的分類

4．數(shù)據(jù)權(quán)利的邊界

數(shù)據(jù)權(quán)利并非是無邊界的，而是面臨私法和公法上的限制。私法限制指數(shù)據(jù)權(quán)利人由于私法義務(wù)的存在而不能充分地行使所有權(quán)。例如數(shù)據(jù)所有權(quán)人故意偽造數(shù)據(jù)中的噪聲，導致其他數(shù)據(jù)使用者難以使用數(shù)據(jù)；或管理單位急切地需要被管理者的身份信息數(shù)據(jù)以避免危險事件的發(fā)生，而身份信息數(shù)據(jù)所有權(quán)人有意不予提供，都應(yīng)由民法上的誠信原則加以禁止。

公法上的限制則更為廣泛。對于涉及國家、社會安全的經(jīng)濟、軍事、政治以及其他敏感數(shù)據(jù)，應(yīng)當依照《國家安全法》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《數(shù)據(jù)安全法》以及各地出臺的大數(shù)據(jù)管理條例等法律法規(guī)，對數(shù)據(jù)的存儲、使用、傳輸、備份、開發(fā)以及收益進行嚴格管理。數(shù)據(jù)的征收、征用，也屬于公法上的所有權(quán)限制。

（二）數(shù)據(jù)權(quán)利有序流轉(zhuǎn)

1．數(shù)據(jù)權(quán)利的流轉(zhuǎn)方式

數(shù)據(jù)發(fā)揮自身的最大價值有賴于數(shù)據(jù)的充分利用和數(shù)據(jù)權(quán)利有序流轉(zhuǎn)。本文借鑒傳統(tǒng)地權(quán)交易制度，結(jié)合現(xiàn)行物權(quán)規(guī)定，對以數(shù)據(jù)權(quán)利為基礎(chǔ)的流轉(zhuǎn)方式進行了梳理。我國傳統(tǒng)地權(quán)交易制度分為胎借、租佃、押租、典、活賣與絕賣。②龍登高、林展、彭波：《典與清代地權(quán)交易體系》，《中國社會科學》2013年第5期。其中“租”“借”主要是出讓用益物權(quán)，“典”主要是出讓“用益物權(quán)”和“抵押物權(quán)”，“賣”則是出讓所有權(quán)。類比以上地權(quán)交易制度，我們可以發(fā)掘從設(shè)置數(shù)據(jù)收益權(quán)的質(zhì)權(quán)，到貼現(xiàn)不同期限的數(shù)據(jù)開發(fā)權(quán)，再到同時出讓數(shù)據(jù)開發(fā)權(quán)與數(shù)據(jù)抵押權(quán)，直到最終轉(zhuǎn)讓數(shù)據(jù)所有權(quán)的不同層次的數(shù)據(jù)融資手段，如表1所示。

表1 傳統(tǒng)地權(quán)交易制度與物權(quán)和數(shù)據(jù)權(quán)利流轉(zhuǎn)的對比

以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的融資具有以下獨特之處：

其一，由于數(shù)據(jù)具有非競爭性，設(shè)置新的數(shù)據(jù)用益物權(quán)并不會對數(shù)據(jù)所有權(quán)或者已經(jīng)存在的數(shù)據(jù)用益物權(quán)產(chǎn)生明顯的限制。因此不斷設(shè)置數(shù)據(jù)用益物權(quán)，在“數(shù)盡其用”的同時也增加了數(shù)據(jù)所有權(quán)人的長期收益，應(yīng)當成為數(shù)據(jù)所有權(quán)人的主要融資手段。

其二，由于數(shù)據(jù)的拷貝成本低廉，因此設(shè)置不同期限的數(shù)據(jù)開發(fā)權(quán)存在難度。得益于隱私計算等技術(shù)的成熟③Yao，A.C.，“Protocols for Secure Computations”，in 23rd Annual Symposium on Foundations of Computer Science，IEEE，1982，pp.160-164；李鳳華、李暉、賈焰、俞能海、翁?。骸峨[私計算研究范疇及發(fā)展趨勢》，《通信學報》2016年第4期；閆樹、呂艾臨：《隱私計算發(fā)展綜述》，《信息通信技術(shù)與政策》2021年第6期。，數(shù)據(jù)所有權(quán)人已經(jīng)可以開始控制數(shù)據(jù)使用者對數(shù)據(jù)的使用期限和利用程度。這將使精細化數(shù)據(jù)開發(fā)權(quán)貼現(xiàn)融資成為可能。

其三，大部分數(shù)據(jù)都存在很強的時效性，價值貶損速度快。因此大多數(shù)數(shù)據(jù)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓都適合以不可贖回的方式進行。

此外，數(shù)據(jù)要素相較其他要素更適宜流通。數(shù)據(jù)加密技術(shù)可以方便地生成數(shù)據(jù)集的唯一識別碼作為數(shù)據(jù)權(quán)利憑證。①例如區(qū)塊鏈技術(shù)中常見的哈希值，參見黃京磊、林大亮、張劍南：《解碼區(qū)塊鏈：原理機制、場景案例與通證經(jīng)濟》，北京：清華大學出版社，2020年；謝丹夏、黃京磊：《非法占有加密貨幣行為的犯罪定性》，《制度經(jīng)濟學研究》2020年第4期。其易于驗證而難以逆向解密，從而使得數(shù)據(jù)在流轉(zhuǎn)過程中安全性得以保障。在數(shù)據(jù)權(quán)利連續(xù)轉(zhuǎn)讓的過程中（如轉(zhuǎn)抵押、轉(zhuǎn)租），該識別碼可以極大程度方便權(quán)利的核驗，保證交易秩序在高效的同時不失穩(wěn)定性。

土地要素的流轉(zhuǎn)依賴于登記機關(guān)，金融資本的流轉(zhuǎn)依賴于結(jié)算系統(tǒng)。同樣，數(shù)據(jù)要素也需要流轉(zhuǎn)中心。由于數(shù)據(jù)存在著傳輸和存儲空間的限制，并不適合將所有數(shù)據(jù)直接存儲到某個數(shù)據(jù)中心。理想的做法應(yīng)當是對每一個進入流通環(huán)節(jié)的數(shù)據(jù)，分別存儲在各地分散的數(shù)據(jù)存儲中心，同時使用加密算法生成不同維度的數(shù)據(jù)特征值，而將數(shù)據(jù)特征值用于在全國統(tǒng)一的數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)系統(tǒng)中流轉(zhuǎn)。當數(shù)據(jù)權(quán)利清晰、數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)方便，數(shù)據(jù)就有了金融化的可能，由此可以設(shè)計出“數(shù)據(jù)票據(jù)”“數(shù)據(jù)遠期”等更復雜的數(shù)據(jù)金融產(chǎn)品。其規(guī)制方法可以類比金融票據(jù)、實物遠期制定。

2．數(shù)據(jù)抵押

數(shù)據(jù)抵押被以往文獻普遍忽視，卻是數(shù)據(jù)充分實現(xiàn)價值的重要途徑。對于越來越多涌現(xiàn)的專業(yè)數(shù)據(jù)采集商和集成商，以及授權(quán)其他主體使用結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)開發(fā)商，數(shù)據(jù)常常是他們最重要的資產(chǎn)。允許他們以數(shù)據(jù)為抵押物進行融資，既能緩解數(shù)據(jù)采集、開發(fā)與收益之間的期限錯配，又能加速數(shù)據(jù)要素的流轉(zhuǎn)。

數(shù)據(jù)抵押應(yīng)當以登記而非轉(zhuǎn)移占有為生效要件。如成立數(shù)據(jù)抵押登記中心，對抵押人的數(shù)據(jù)進行抽象、存檔，并記錄其權(quán)利狀態(tài)。如果抵押人不能及時償還債務(wù)，則司法機構(gòu)可以進行破產(chǎn)清算，將數(shù)據(jù)放在公開的數(shù)據(jù)交易市場中拍賣。所得價款用于清償?shù)盅喝藗鶆?wù)。如果類比動產(chǎn)出質(zhì)方式進行質(zhì)押，則既難保證融資方?jīng)]有自行留存數(shù)據(jù)副本，又難監(jiān)督出資方不對數(shù)據(jù)進行濫用和傳播。

結(jié)語

數(shù)據(jù)確權(quán)與打造包容性強、拓展性高、數(shù)據(jù)可以由多主體共同開發(fā)利用的價值鏈，是法學、經(jīng)濟學以及實務(wù)界共同探討的熱點話題。其對于促進“數(shù)盡其用”、保護數(shù)據(jù)主體合法權(quán)益、建立良性的數(shù)據(jù)交易制度、繁榮以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的新時代經(jīng)濟發(fā)展都具有重要意義。本文以不完全契約理論為基礎(chǔ)，建構(gòu)數(shù)理模型，指出了數(shù)據(jù)開發(fā)合約中現(xiàn)存的要素投入無效率現(xiàn)象，說明了針對不同屬性的數(shù)據(jù)差異化制定權(quán)屬分配和使用限制的經(jīng)濟學動機，并針對打造數(shù)據(jù)價值鏈中的重要環(huán)節(jié)和數(shù)據(jù)確權(quán)提供了政策建議。