反不正當競爭法一般條款擴張適用的理論批判及規(guī)則改進

●陳耿華

一、反不正當競爭法一般條款的擴張適用

近年來，黨中央系列重要會議均強調加強反不正當競爭執(zhí)法、司法工作，反不正當競爭規(guī)制受到空前關注。作為反不正當競爭法的立法基礎，一般條款決定著該法的整體制度設計及邏輯架構，也直接關乎該法的實施效用，〔1〕See Frauke Henning-Bodewig（ed.）, International Handbook on Unfair Competition, C. H. Beck, Hart, Nomos, 2013, p. 9.是觀察反不正當競爭法整體制度實施的重要窗口。

梳理大量的不正當競爭案件發(fā)現(xiàn)，反不正當競爭法一般條款存在擴張適用的現(xiàn)象。對1999—2019年913份互聯(lián)網不正當競爭案件的實證考察獲知，該類案件適用一般條款的占比高達63.5%?！?〕筆者以“互聯(lián)網”“網絡”“不正當競爭”及關于不正當競爭各具體行為表現(xiàn)形式等得以展現(xiàn)此類行為特征的詞語作為關鍵詞，在北大法寶、北大法意數(shù)據(jù)庫及威科先行數(shù)據(jù)庫進行單獨及組合式模糊搜索，獲1999—2019年共計913份互聯(lián)網不正當競爭案件判決書。對1998—2020年典型數(shù)據(jù)不正當競爭案件的專門統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，單獨適用《反不正當競爭法》一般條款的案件數(shù)量高達17例，占比70.8%?！?〕參見胡迎春、廖懷學：《論數(shù)據(jù)不正當競爭的演進與規(guī)制》，載《競爭政策研究》2021年第2期，第88頁。對互聯(lián)網屏蔽行為展開的定量分析發(fā)現(xiàn)，適用一般條款的案例占比為48%。〔4〕參見陳兵：《互聯(lián)網屏蔽行為的反不正當競爭法規(guī)制》，載《法學》2021年第6期，第134頁。2017年修訂的《反不正當競爭法》增設“互聯(lián)網專條”后，〔5〕參見2017年《反不正當競爭法》第12條。因2019年4月23日修訂的《反不正當競爭法》并未涉及一般條款及第12條的內容，故本文仍以2017年版本為分析樣本。按理應有效緩解了“向一般條款逃逸”〔6〕《反不正當競爭法》第2條第1款規(guī)定了該法的基本原則，第2款明確了不正當競爭的定義，具有一般條款的性質，本文的“一般條款”即對應《反不正當競爭法》第2條。的難題，但梳理發(fā)現(xiàn)，2019—2021年互聯(lián)網新型不正當競爭案件判決書計65.1%的樣本借助一般條款作出裁判?！?〕筆者以“互聯(lián)網”“網絡”及《反不正當競爭法》第12條列舉的三種行為方式等為關鍵詞，在威科先行、北大法寶等數(shù)據(jù)庫進行單獨、組合式搜索，獲2019—2021年共計186份互聯(lián)網新型不正當競爭案件判決書。其中，20.5%的判決書以第12條為裁判依據(jù)（體現(xiàn)為：2.7%的判決書以第12條第1項為裁判依據(jù)；1.1%的判決書以第12條第2項為裁判依據(jù)；0.5%的判決書以第12條第3項為裁判依據(jù)；15.1%的判決書以第12條第4項為裁判依據(jù)；1.1%的判決書籠統(tǒng)適用第12條），同時適用第2條和第12條的判決書占比9.7%。

通常，唯類型化條款無法適用時才啟用一般條款。然而，如前所述，除了新型不正當競爭案件中大量適用一般條款外，一些常規(guī)、已為該法明確列舉的不正當競爭類型案件也常見一般條款的擴張適用。例如，一些法院繞過《反不正當競爭法》 第二章的具體列舉條款，徑直適用一般條款作為裁判依據(jù)。在“福森公司與萬和公司案”〔8〕參見浙江省舟山市中級人民法院（2005）舟民二初字第33號民事判決書。中，法院雖認定被告的行為構成了虛假宣傳，卻未基于虛假宣傳行為的判定要件展開說理，而是先將目光轉向一般條款，用一般條款進行判決。一些法院混合適用一般條款與具體例示性條款，但在判決中未具體闡釋二者混用之依據(jù)，或簡單以一般條款作為行為不正當性認定的依據(jù)，欠缺充分精細的說理。在“江蘇靈匠與廣州萬宸案”〔9〕參見江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院（2020）蘇0312民初第7421號民事判決書。、“騰訊與登堂案”〔10〕參見廣東省廣州市知識產權法院（2021）粵73民終第153號民事判決書。中，法院并列適用類型化條款與一般條款，對一般條款為何適用、如何涵攝案件事實未予充分說理。有學者指出，一些法院在選擇具體類型規(guī)則時，欠缺應有的自信和熟練，隨意將原則條款拿來，以增加保險系數(shù)，確保萬無一失?！?1〕參見謝曉堯：《在經驗與制度之間：不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第98頁。甚至不乏有個案將無法達到知識產權保護門檻的市場成果，轉而尋求反不正當競爭法一般條款的庇護，這是否不當?shù)啬：朔床徽敻偁幏ㄅc知識產權法的保護界限？不合理地削弱了專門法的法律調整功能？不恰當?shù)厍治g了公有領域及妨礙了創(chuàng)新？

一般條款適用絕非逃逸之策。未經審慎論證，泛泛適用一般條款，不僅容易架空反不正當競爭法的具體類型化條款，是否也不合理地降低了不正當競爭的認定門檻以及不當擴大反不正當競爭法的規(guī)制范疇？將大量本屬于正常、正當?shù)氖袌龈偁幮袨檎J定為違法行為，是否破壞了市場競爭生態(tài)及侵犯了經營者基本權利？反不正當競爭法一般條款適用的邊界及標準具體如何確定？這些疑問亟待理論回應。從既有研究看，針對反不正當競爭法一般條款，學界對一般條款的功能、一般條款的具體化、一般條款的適用邏輯及適用模式、一般條款的價值取向等進行了諸多激烈且有益的探討，然多數(shù)集中于正面肯認一般條款效用及厘清其適用規(guī)則，鮮少反面質疑一般條款的擴張適用，檢討其擴張適用背后的深層次原因，反思擴張適用的負外部性及基于新的時代發(fā)展語境審視一般條款的角色定位。鑒于此，本文關注一般條款擴張適用可能面臨的隱患，避免其被大量適用而過度干預市場、背離市場秩序法初衷，甚至成為限制市場自由競爭、阻滯經濟進一步發(fā)展的制度因素。

二、反不正當競爭法一般條款擴張適用之檢視

（一）一般條款擴張適用的原因探求

1. 直接原因：類型化條款難以直接適用下的實用主義選擇

因市場競爭行為形式各樣、不勝枚舉，無法為《反不正當競爭法》第二章所具體列舉的條款完全覆蓋，故適用第2條一般條款成為必然的權宜選擇。多數(shù)國家和地區(qū)的反不正當競爭立法均采用“列舉+兜底規(guī)定”模式，仰賴一般條款對各式不正當競爭行為進行周延管轄已是全球反不正當競爭立法的通行做法。歐盟《公平交易行為指令》（2005年）第5（2）條對競爭行為不正當性作出一般規(guī)定，行為背離了專業(yè)注意義務，且行為針對某一（些）特定消費者群體，或面向一般消費者所進行的與產品相關的經濟行為，造成、可能造成重大扭曲，則行為具有不正當性。美國《聯(lián)邦貿易委員會法》第5條明確規(guī)定了市場中或關涉市場交易的不公平競爭方法，或市場交易中不正當或欺騙性做法、行為，均構成非法。德國《反不正當競爭法》（1909年）第1條提及，以競爭為目的的市場交易中，如存在違反善良風俗情形，可請求停止行為及承擔損害賠償責任。我國臺灣地區(qū)“公平交易法”對競爭行為的一般規(guī)定是：除本法另有規(guī)定外，事業(yè)不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。

我國1993年《反不正當競爭法》出臺時正值社會主義市場經濟發(fā)展初期，因立法經驗、理論研究的不足，借鑒了域外立法的經驗，明確了該法的價值原則（第2條第1款）及不正當競爭定義（第2條第2款）。盡管對第2條是否構成一般條款仍有學理爭議，〔12〕參見黃娟：《〈反不正當競爭法〉中的一般條款研究》，載《山東社會科學》2013年第1期，第115頁。但從司法實踐看，面對無法為第二章所涵蓋的新型競爭行為，法官均不約而同地將目光轉向第2條，依托第2條評判競爭行為的正當性。無論立法者是否賦予第2條以一般條款之定位，司法實踐中第2條一直被作為一般條款加以援用，成為新型不正當競爭行為的規(guī)制依據(jù)。以互聯(lián)網不正當競爭案件為例，2017年《反不正當競爭法》 修訂前，由于具體類型化條款缺失，針對大量的互聯(lián)網不正當競爭案件，法院僅能借助一般條款作出裁判。為了適應互聯(lián)網經濟發(fā)展及大量互聯(lián)網不正當競爭行為的規(guī)制需求，2017年修訂的《反不正當競爭法》增設“互聯(lián)網專條”，然該條款存在語詞表述模糊不清、列舉行為方式覆蓋性不強、列舉類型之間存在交叉、界限不清等問題，〔13〕參見刁云蕓：《商事領域中反不正當競爭法互聯(lián)網專條的適用困境及出路》，載《法學雜志》2021年第1期，第133-134頁。致實踐中可操作性不強，難以被直接適用。即便該條款也規(guī)定了兜底項，但多數(shù)互聯(lián)網不正當競爭案件依然轉向一般條款，以其作為裁判依據(jù)。

可以說，一般條款的大量適用是反不正當競爭類型化條款難以直接適用下的一種實用主義選擇。實用主義秉持結果導向原則，〔14〕參見焦海濤：《不正當競爭行為認定中的實用主義批判》，載《中國法學》2017年第1期，第151頁。其不是著眼于最先的事務、范疇、原則或假定，而是側重于最后的收獲、事實及效果。〔15〕參見［美］威廉·詹姆斯：《實用主義》，陳羽綸、孫瑞禾譯，商務印書館1979年版，第31頁。面對具體不正當競爭類型條款缺失或例示條款無法有效囊括所有行為方式，為了尋求適用依據(jù)，法官擇取實用主義策略，借助一般條款作出裁判，以求解決問題。

2. 根本原因：誤讀反不正當競爭法的功能定位及法律屬性

反不正當競爭法一般條款被大量適用，一方面源于立法者基于其客觀理性不足，難以預測將來市場變幻莫測的各種行為，類型化條款無法覆蓋所有不正當競爭行為，故而采用實用主義策略轉向以一般條款為裁判依據(jù)；另一方面，也更為根本的，或是源于對反不正當競爭法功能定位及法律屬性的誤讀。

以屏蔽視頻廣告案為例，〔16〕筆者以屏蔽廣告、過濾廣告、攔截廣告為關鍵詞，在中國裁判文書網、北大法寶、威科先行法律信息庫等數(shù)據(jù)庫進行單獨、交叉組合檢索，獲得52份屏蔽廣告不正當競爭案件裁判文書作為有效分析樣本（截至2020年4月）。除了“世紀星輝案”［參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2017）京0105民初70786號民事判決書］及“快樂陽光公司案”［參見廣東省廣州市黃埔區(qū)人民法院（2017）粵0112民初737號民事判決書］，幾乎均采用上述審理邏輯，主張屏蔽行為構成不正當競爭。審理思路多遵循以下邏輯：屏蔽視頻廣告的行為破壞了免費為主的商業(yè)模式，導致原告無法就廣告獲取相應的經濟利益，損害了原告利益，基于原告利益受損，推論屏蔽行為具有不正當性，并適用反不正當競爭法一般條款作出裁判。也就是說，將“損害”與“不正當”畫等號，對原告提供了類似專有權的保護模式。在多數(shù)數(shù)據(jù)不正當競爭案件中，法院對數(shù)據(jù)抓取行為構成不正當競爭的認定，〔17〕如“阿里巴巴與南京碼注、微博與飯友案”［參見浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院（2019）浙0108民初5049號民事判決書］、“淘寶訴美景不正當競爭糾紛案”［參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書］等。依循的也是被告抓取數(shù)據(jù)的行為損害了原告利益，行為很難具有正當性的邏輯。該思路浸潤了濃厚的經營者利益保護思維，無視“市場有競爭，則必然有損害”的常態(tài)事實，為原告阻擋了本應由其承擔的市場風險，不僅背離了市場自由競爭的本質規(guī)律，而且阻滯了更廣的市場活力及市場創(chuàng)新。究其原因，在不正當競爭案件審理中長期浸透著侵權行為的判定思維，內在制度一旦形成，極易產生路徑依賴的制度慣性。社會主體有重復過往被認定為令人滿意的經驗、做法的先入為主傾向，即通過利用已有參照物，借助已有經驗知識成就一種思維定式。但是，這并不代表既有規(guī)則與制度方案始終具備生命力及適應性。

事實上，反不正當競爭制度規(guī)范已從單純的保護經營者利益演變?yōu)橥瑫r側重消費者利益之工具。除了法國，多數(shù)國家的反不正當競爭制度規(guī)范逐漸轉變?yōu)槭袌鲂袨榉??！?8〕See Rogier W. de Very, Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Competition Law, Martinus NijhoあPublishers, 2006, p.150-151.反不正當競爭法的應然定位是行為規(guī)制法，其與侵權行為法的規(guī)制思維大有不同。作為行為規(guī)制法的反不正當競爭法并不注重維護某部分特定主體的利益，也并未為某些市場主體預設先驗的保護。一般條款的擴張適用折射出對原告經營者利益的過度保護，既不合理地降低了不正當競爭的認定門檻，也與反不正當競爭法作為行為規(guī)制法、保護整體市場競爭秩序的功能預期不相符合。泛泛適用一般條款，將大量本屬于正常的競爭行為判定為不正當競爭，既是對跌宕起伏的市場激烈競爭全面認知的缺乏，也是對反不正當競爭法功能定位及法律屬性的重大誤解。

（二）一般條款擴張適用的局限反思

1. 經濟層面：容易導致過度干預市場行為

市場主體基于其有限理性容易導致市場失靈，體現(xiàn)為市場不完全、市場不普遍、信息失靈、外部性、經濟周期及公共產品短缺。為了矯正、克服市場失靈，需要政府干預。市場失靈是政府干預的邏輯起點，也是政府干預的依據(jù)，政府干預和矯正市場失靈具有正當性。然而，基于市場失靈的干預具有正當性是一回事，這不代表如何干預、何時干預、干預什么、干預多少亦同時具備正當性答案，二者不能等同。政府的必要干預并非政府干預程度、干預時機、干預方式與具體干預手段的正當證明，以政府介入的必要性、正當性等同于介入方式及介入手段的正當性，實際上是不當簡化了對紛繁復雜的經濟社會之認識?！?9〕參見謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀》，法律出版社2005年版，第17頁。既要肯認政府干預之必要，也需防范政府干預失靈。倘若未經仔細推敲、審慎論證市場競爭行為，就隨意啟用反不正當競爭法一般條款，將該市場行為判定為不正當競爭，容易破壞市場理性，過度干預市場。

實際上，經濟社會迭變極快，新業(yè)態(tài)、新模式、新產業(yè)、新技術井噴式涌現(xiàn)，各種新型市場競爭樣態(tài)層出不窮，與之相隨的損害也相當常見。倘若因市場競爭行為造成損害，則定性該行為構成不正當競爭，實則背離了競爭的發(fā)展規(guī)律。競爭的本質體現(xiàn)為爭勝過程，是在各異利益主體間相互反制、約束及激勵的互動下逐漸推出、優(yōu)化產品服務的過程，這種反制、激勵及約束本身就蘊含對既有利益之損害及對新型利益之孕育，損害之于市場競爭幾乎無法避免。

從主播跳槽案看，不少案件援引一般條款，將主播跳槽行為定性為不正當競爭，〔20〕游戲主播跳槽及直播平臺是否構成不正當競爭問題的爭論已久，包括“斗魚案”［參見湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終4950號民事判決書］在內的案件均主張主播跳槽行為構成不正當競爭，而“虎牙案”對主播跳槽定性則持相反觀點［參見浙江省杭州市中級人民法院（2019）浙01民初1152號民事判決書、浙江省高級人民法院（2020）浙民終515號民事判決書］。著眼于對原告主體利益的保護，卻未關切主播基于自身努力形成的客戶資源，未能正面回應互聯(lián)網直播平臺動態(tài)競爭的市場需求?！耙坏肚小钡卣J定主播跳槽行為構成不正當競爭，這除了不利于人才的自由流動外，還涉嫌侵害勞動者擇業(yè)自由、人身自由，也與市場自由競爭相悖，阻斷了行業(yè)的深層次發(fā)展。從反不正當競爭法一般條款擴張適用的現(xiàn)狀看，有必要重新審視政府與市場的關系，確證競爭政策的基礎地位，借助競爭政策約束、健全政府干預?！?1〕參見孫晉：《新時代確立競爭政策基礎性地位的現(xiàn)實意義及其法律實現(xiàn)——兼議〈反壟斷法〉的修改》，載《政法論壇》2019年第2期，第11頁。

雖然隨著社會經濟發(fā)展的變遷，市場與政府干預的邊界也在相應調整，有時政府干預發(fā)揮作用大，有時市場機制發(fā)揮作用大，但整體基調是政府介入僅局限在矯正市場失靈的范圍內，從而保障市場秩序與維護市場安全?！?2〕參見席濤：《市場監(jiān)管的理論基礎、內在邏輯和整體思路》，載《政法論壇》2021年第4期，第83頁。唯有市場失靈，反不正當競爭法才予適時介入。對于市場呈現(xiàn)的各種新型競爭樣態(tài)，不應輕易啟用反不正當競爭法一般條款進行禁止，而應充分尊重市場行為主體間的合約，鼓勵市場交易擴大及深化，為市場主體競爭自由保留最大的限度余地，以發(fā)揮市場機制在資源配置中的決定性作用，盡量避免和減少政府直接配置市場資源，約束政府對市場經濟的直接干預，從而避免因不恰當、不合時機地介入而損害市場自由及市場創(chuàng)新。

2. 法律層面：背離制度工具的立法初衷

反不正當競爭法作為市場秩序法的核心組成，是國家借助公權力糾正市場失靈的基礎法律工具，其欲將事實層面的經濟關系轉化為經濟法律關系，除了要考慮干預能力、干預成本及國家管理職能之需，更為關鍵的，取決于市場的實際客觀需求?！?3〕參見李昌麒：《論經濟法語境中的國家干預》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2008年第4期，第85-92頁。市場發(fā)展需要決定了反不正當競爭法介入市場經濟的時機及具體界限。

倘若未予客觀、全面地評判市場需求，對常見的激烈的市場損害行為認定為不正當競爭，過度適用反不正當競爭法一般條款介入市場競爭，將合理、正當?shù)氖袌鼋洕袨榕卸椴缓侠?、不正當競爭行為，可能產生假陽性錯誤，加大規(guī)制失靈成本。通常，區(qū)別于假陽性錯誤，市場力量在一定程度上可以糾正假陰性錯誤，經濟體制矯正市場失靈比矯正司法錯誤更容易，從此角度看，假陽性錯誤導致的社會成本將大于假陰性錯誤增加的社會成本?！?4〕參見方燕：《數(shù)字時代反壟斷執(zhí)法的目標、范式和困境解析》，載《產業(yè)經濟評論》2021年第3期，第44頁。過度干預市場既是對市場自決行為的不尊重，也與反不正當競爭法的立法初衷相悖。事實上，反不正當競爭法旨在更好地促進市場經濟發(fā)展，以限制市場行為的方式達到增進社會整體利益的深層目的，限制本身僅是手段，促進市場經濟發(fā)展才是根本。唯有市場機制遭受嚴重破壞、市場干擾行為阻滯市場自由競爭、公平競爭時，反不正當競爭法才予以介入。市場機制自主運行的地方，不需要反不正當競爭法的干預。

助推數(shù)字經濟穩(wěn)步發(fā)展、提升公平競爭與市場創(chuàng)新、充分保障消費者權益，已成為全球主要經濟體之共識。在未考察整體市場競爭狀況下大量適用一般條款，將多數(shù)本屬于正常、正當?shù)氖袌龈偁幮袨橛枰苑穸ㄐ栽u價而予干預的舉措不一定行之有效，甚至可能刺激市場，對驅動技術騰飛、激發(fā)市場活力及市場經濟發(fā)展大為不利，非但過度約束了市場自由競爭，亦對市場競爭整體良性發(fā)展帶來了消極影響。長此以往，不僅規(guī)制成效不理想，而且制約立法目的的實現(xiàn)，甚至催生對反不正當競爭法規(guī)制正當性之質疑，與反不正當競爭法的制度初衷相距甚遠。

市場規(guī)制工具的擇取及具體運用應立足于市場本身。唯有契合市場發(fā)展需要的規(guī)制工具，才可能有效糾正市場失靈問題；如未回應市場需求的規(guī)制工具，非但無法糾正既有市場缺陷，還可能激化負面效應，擴大市場失靈?！?5〕參見段禮樂：《市場規(guī)制工具研究》，清華大學出版社2018年版，第135頁。一般條款的擴張適用，容易破壞市場競爭生態(tài)與市場理性，雖其意在為原告屏蔽競爭風險，但不適當?shù)叵拗屏烁嗖惶囟ㄊ袌鲋黧w的競爭自由，并非對反不正當競爭法“保護競爭，而非保護競爭者”立法宗旨之貫徹，不僅不利于社會整體福利的實現(xiàn)，而且限制了市場在資源配置中的作用空間，既是對反不正當競爭法立法本意的背離，也嚴重制約了該法的實施效果。規(guī)制工具與規(guī)制目標的匹配程度直接決定著公共規(guī)制的質量，唯有尋求與規(guī)制目標相適配的規(guī)制工具及其組合，才可能達到有效規(guī)制?！?6〕參見應飛虎、涂永前：《公共規(guī)制中的信息工具》，載《中國社會科學》2010年第4期，第131頁。為了防范因規(guī)制工具選擇不當而制約制度實施效果，引起更大的市場失靈，應當慎用反不正當競爭法一般條款來評價市場的新型競爭行為。

三、反不正當競爭法一般條款限縮適用之證成

基于市場行為無法窮盡列舉，反不正當競爭法一般條款在規(guī)制新型市場不正當競爭、捍衛(wèi)公平競爭秩序過程中將始終發(fā)揮重要作用。事實上，一般條款也是反不正當競爭法始終保持生命力、適應性的重要工具。然同時也應看到，一般條款的擴張適用對現(xiàn)有法秩序帶來的挑戰(zhàn)及破壞，甚至可能成為阻礙我國市場經濟進一步發(fā)展的制度因素，有必要對其擴張適用作出深刻反思。

（一）理念層面：競爭法競爭觀的重構需謹慎適用一般條款

競爭觀是指對市場競爭的基本態(tài)度、觀念及評判?！?7〕參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼ぴ摗?，法律出版社2019年版，第194頁。擇取何種競爭觀，將直接決定遵循何種競爭行為規(guī)制態(tài)度及進一步的判定路徑和認定標準。競爭觀是整個反不正當競爭規(guī)制體系中首要且根本的基石，微觀上決定競爭行為的正當性判定結果，中觀上關乎競爭法的法益配置，宏觀上彰顯競爭法的法律定位及發(fā)展走向，是競爭法研究中最為基礎的命題。反不正當競爭法競爭觀的革新將深刻影響該法一般條款的適用。

基于反不正當競爭法與侵權行為法的歷史淵源，以及對該法立法目的條款的片面解讀，實踐中不正當競爭案件審理普遍采用靜態(tài)競爭觀。然而，隨著反不正當競爭法逐漸超越其私法情結，該法的社會法屬性不斷強化，消費者利益角色革新催生了法益結構變革，靜態(tài)競爭觀逐漸顯露其缺陷，使得反不正當競爭法的競爭觀面臨重構，秉持動態(tài)競爭觀成為應然選擇。

其一，市場動態(tài)競爭的本質屬性決定了應倡導動態(tài)競爭觀。市場交易中經營者以逐利為天然本性，所有市場競爭行為均以謀取競爭利益為意圖。整個競爭過程動態(tài)演繹而非靜態(tài)呈現(xiàn)，競爭所特有的對抗性意味著主體間的損害難以避免，損害本身具有中性色彩。著眼于損害、評價行為具有不正當性的靜態(tài)競爭觀無法適應市場動態(tài)競爭的本質邏輯，而確證損害常態(tài)、理性評估損害、不以損害為傾斜要件的動態(tài)競爭觀才是理性出路。

其二，消費者利益角色重構應遵循動態(tài)競爭觀。在以用戶為王、消費者主導經濟發(fā)展航向標的互聯(lián)網時代，消費者位于市場競爭的核心，其經濟地位的提升要求獲得反不正當競爭法更全面的保護，消費者利益不再簡單讓位于經營者利益，而是成為反不正當競爭法的直接保護法益，與經營者利益共獲競爭法的等位保護，局限于經營者利益保護的靜態(tài)競爭觀已不敷適用。唯有采用動態(tài)競爭觀，不側重于特定利益、不拘泥于法定保護主義、客觀評價損害，才能契合法益角色革新、實現(xiàn)法益構造均衡。

在認可損害中性的前提下，為市場主體保留最大限度的空間和自由是動態(tài)競爭觀的核心主張。所有市場競爭者均不負有保障其競爭對手競爭利益之義務，競爭應置于發(fā)展的場景下予以考量，優(yōu)勝劣汰的市場機制才能產生更大效率。人類社會變遷的歷史表明，確保個體自主意志實現(xiàn)的制度是契合人性的制度，亦是最富生命力的制度；經濟發(fā)展的歷史證實，自主決定是驅動經濟高效騰飛的有力手段?！?8〕參見熊丙萬：《私法的基礎：從個人主義走向合作主義》，載《中國法學》2014年第3期，第141頁。認清損害常態(tài)的客觀現(xiàn)實，能對市場中的多數(shù)競爭行為引發(fā)的損害保持理性和中立，而不是像當下多數(shù)屏蔽視頻案那樣，將“損害”直接與“行為不正當”掛鉤，〔29〕歐盟和美國都對屏蔽行為表現(xiàn)出極為寬容的態(tài)度。德國的案例，參見“電視精靈案”（BGG, Urteil v. 24.06.2004,Az.IZR 26/02）、德國漢堡州法院第16民事庭2015年4月21日判決的“帶有付費白名單的廣告屏蔽案”（LG Hamburg 16.Kammer für Handelssachen,Urteil vom 21.04.2015, 416 HKO 159/14）；美國的案例，See Zango, Inc. v. Kaspersky Lab, Inc., 568 F. 3d 1169（9th, Cir., 2009）.一出現(xiàn)損害商業(yè)模式、原告經營者利益的情形，即將案涉行為等同于不正當競爭，進而援引一般條款作為裁判依據(jù)。這種論證路線機械、單一，論證結論難具說服力。事實上，商業(yè)模式作為市場競爭的伴隨品，衍生于自由競爭的市場土壤并在市場機制的優(yōu)勝劣汰中或存留或被替代；在多元市場競爭的樣態(tài)下，商業(yè)模式絕非一種，也并非始終不變。有市場則有競爭，有競爭則必然導致?lián)p害，故不宜根據(jù)損害認定行為違法，構成不正當競爭。大量適用一般條款對市場中新型競爭行為進行的否定性評價，不僅不合理地限制了市場主體的行為自由與行為空間，壓縮其創(chuàng)造與創(chuàng)新熱情，而且不利于市場要素的充分流動，容易引發(fā)家長式的盲目、過度干預，這顯然無法與動態(tài)競爭觀的核心訴求契合。

政府干預的正當性除了體現(xiàn)為修補私法自治之局限外，更重要的是對私法自治的延伸、拓展及保障。市場機制具有較強的自我修復及調整能力，除非滿足特定條件，反不正當競爭法不宜輕易以行為違反一般條款之姿態(tài)進行市場干預。為了避免出現(xiàn)過度干預或干預不當，反不正當競爭法一般條款的適用應保持必要的克制，退位于起決定性作用的市場機制，不應過早動用一般條款對市場中新出現(xiàn)的競爭行為作出否定性評價。

（二）價值層面：競爭法自由競爭價值的倡導需限縮適用一般條款

長期以來，公平競爭價值作為反不正當競爭法的基礎價值已是通識，但對同等重要的自由競爭價值尚缺乏深入關切及系統(tǒng)闡釋。究其緣由在于反不正當競爭法維護商業(yè)道德的制度預期，以及受該法制度外觀所影響。誠然，反不正當競爭法奉行公平競爭價值，是歷史淵源、制度慣性及實用主義等元素協(xié)同作用的結果，但這不能成為阻卻自由競爭價值同時成為該法基礎價值的充分理由。

具體而言，反不正當競爭法價值體系的完善應立基于市場競爭的本質需求及發(fā)展邏輯，而不是守舊、沉浸于已有的制度安排。自由競爭作為市場發(fā)展的基石，是市場經濟驅動的根本來源。市場經濟的本質是自由競爭，唯有寄托于自由競爭，才能真正解放主體的力量?！?0〕參見［德］路德維?！ぐ拢骸秮碜愿偁幍姆睒s》，祝世康等譯，商務印書館1983年版，第121頁。自由競爭是通往經濟繁榮、社會財富最大程度增長的根本道路，是市場競爭的核心發(fā)動機，是促進市場經濟最有力、最有效的工具。反不正當競爭法作為干預及調整市場經濟的基礎法律工具，其對經濟的干預并非是為了限制市場經濟，而是為了確保經濟的良性發(fā)展，這就決定了反不正當競爭法對市場經濟的干預、管理應體現(xiàn)市場運行機理。唯有尊重、反映市場經濟運行機理，才能更好地導引市場參與者展開正當競爭，更好地服務、輔助市場經濟的發(fā)展，進而順利完成調整任務。是故，以捍衛(wèi)、促進市場競爭為追求的反不正當競爭法應自覺遵行自由競爭價值。從某種意義上說，反不正當競爭法對自由競爭價值的推崇，是體現(xiàn)、回應市場自由競爭發(fā)展規(guī)律的應然之義及必然結果。

在自由競爭價值的語境下，經營者在參與競爭角逐的過程中，在不破壞市場機制、損害市場秩序的前提下，得以自由決定為或者不為特定的競爭行為，包括但不限于競爭方式自由、競爭手段自由、競爭方法自由、交易機會自由、交易內容自由，〔31〕自由競爭與公平競爭的內涵不同，后者是指競爭者之間進行公開、平等、公正的競爭，意欲解決已有競爭前提下競爭方式和手段是否正當?shù)膯栴}。參見時建中：《〈中華人民共和國反壟斷法〉專家修改建議稿及詳細說明》，中國政法大學出版社2020年版，第2頁。其競爭行為不會輕易受到反不正當競爭法的介入及負面評價，即“市場競爭以自由為原則，以限制為例外”?！?2〕孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ母偁幏ㄈ∠颉?，載《法學評論》2017年第5期，第29頁。這意味著對于大量新型的市場競爭樣態(tài)，一般條款的適用應當謹慎，除非達到嚴重擾亂市場秩序、損害市場機制這樣的特定條件，才有以一般條款為裁判依據(jù)對其進行規(guī)制的必要。反之，則應尊重市場規(guī)律和市場自身運行邏輯，不輕易動用反不正當競爭法干預之。尤其是在迅速迭變的互聯(lián)網時代，面對激烈的市場競爭，對由其引發(fā)的損害應當保持平和心態(tài)，避免法律家長干預情結，確保一般條款適用的謹慎性和妥當性，只在出現(xiàn)超越正常競爭界限的破壞市場機制的短視行為時，反不正當競爭法才可強力介入。

自由競爭作為市場經濟發(fā)展的核心保障，是市場繁榮及效率的基石，這從根本上決定了介入市場必須審慎、克制，〔33〕參見張占江：《論反不正當競爭法的謙抑性》，載《法學》2019年第3期，第45頁。避免將正當、正常的市場競爭行為歸為不正當競爭范疇。反不正當競爭法作為對自由競爭的約束應保持必要的謙抑。大量適用一般條款看似是發(fā)揮了反不正當競爭法的威懾效果，然其可能因欠缺對市場整體、長期發(fā)展的考量及多維法益、多元考量因素的綜合觀測，反而不當限制了市場主體行為的自由空間，打擊了市場發(fā)展的創(chuàng)新活力，與最初的規(guī)制預期背道而馳?；谧杂筛偁巸r值之倡導，應嚴格約束一般條款的適用，對各種新型的市場競爭行為騰出必要的試錯空間，避免因一般條款的擴張適用，過度限制了市場的自由競爭?？傊?，作為對市場競爭行為的否定性評價，一般條款在約束市場競爭行為的同時也應受到相應限制，從而形成對干預機制的進一步控制裝置，以約束政府干預本身、防范政府干預失靈，這利于有效市場與有為政府的均衡互動。

（三）原則層面：競爭法適度干預原則的貫徹需慎重適用一般條款

反不正當競爭法之所以干預市場行為，旨在解決市場失靈問題。能否有效化解市場失靈問題，與市場問題的表現(xiàn)形式、市場問題的難易程度、規(guī)制工具的選擇與匹配、規(guī)制機構的能力等高度關聯(lián)。其中，規(guī)制工具的選擇是關鍵要素，直接關乎問題解決的成敗。為了確保規(guī)制水平的科學化，有必要審視規(guī)制工具的匹配性、評估規(guī)制目標下規(guī)制工具選擇是否得當。規(guī)制工具的匹配性標準除了包括規(guī)制成本、規(guī)制收益之考量外，也包括規(guī)制工具的強度評估。只有選擇合適的規(guī)制強度，才可能達到良好的規(guī)制效果。

市場失靈問題錯綜復雜，不同的市場失靈問題仰賴不同的規(guī)制工具。面對不同的市場失靈問題，規(guī)制工具的強度可能完全不一，即使是同一市場失靈問題，在各異的制度環(huán)境中，采取的規(guī)制強度也可能大有不同?？傮w而言，合理的規(guī)制強度無不建立在對市場狀況的全面評估、對被規(guī)制對象的深入權衡的基礎上，其基礎就是適度。作為干預市場經濟之法，反不正當競爭法干預的目的不僅是外觀上的限制市場競爭行為，更在于通過對不公平競爭行為的矯正，來促進市場經濟的發(fā)展，這就決定了反不正當競爭法的干預應充分尊重市場經濟規(guī)律，遵循有利于市場發(fā)展的適度干預邏輯。只有結合具體問題，才能回應現(xiàn)實關切；只有基于市場之需，才能回應市場關切；只有適度，才能避免失衡。

那么，如何把握適度？反不正當競爭法干預中的適度如何理解，又如何影響一般條款的適用？承前所言，針對市場失靈問題，由于問題的難度、種類、性質不同，規(guī)制工具的選擇及規(guī)制強度也就不同。如針對局部的市場缺陷問題，可采用簡單的規(guī)制工具；如涉及系統(tǒng)化的市場缺陷，通常對應復雜的規(guī)制工具或是數(shù)種規(guī)制工具并用；如涉及的市場問題較為輕微，可采取較小強制程度的規(guī)制工具；如涉及的市場問題較為嚴重，通常對應較大強制程度的規(guī)制工具；〔34〕參見段禮樂：《市場規(guī)制工具研究》，清華大學出版社2018年版，第137頁。甚至是，很多輕微的市場問題根本無需干預，由市場自行解決。所以，反不正當競爭法是否干預、何時干預、以哪種方式干預，取決于具體場景下市場行為的狀況。對于僅造成一般損害的市場競爭行為，幾乎不需要反不正當競爭法介入；對于損害公平競爭機制的行為，有反不正當競爭法具體類型化條款對應的，交由類型化條款規(guī)制，只有當缺乏具體例示性條款，且該行為對市場機制、市場秩序帶來嚴重影響時，才需啟動反不正當競爭法一般條款。

由于任何干預行為均會對干預對象產生很大影響，若干預欠妥，則將造成嚴重的不良影響，提高規(guī)制的負外部性。一般條款的擴張適用，除了影響案涉經營者主體的利益外，其規(guī)制的外溢效應也會波及消費者主體利益。市場本身存在外部性問題，政府為限制市場外部性而展開的規(guī)制，也存在外部性問題。較強的規(guī)制外部性不但提升實施成本，也可能遭遇第三方主體的抵制，最終導致規(guī)制失效。擴張適用一般條款，對新冒尖的市場競爭行為作出負面評價并借助法律機制強制禁止，可能減損消費者福利，引起反不正當競爭法規(guī)制的失靈。以屏蔽視頻廣告行為為例，大量的打擊屏蔽廣告行為，對屏蔽行為作出不正當競爭的評判，或與消費者需求相距甚遠。消費者作為市場參與主體，對于競爭行為正當性的評判不能單方面考量案涉原告的利益，也需權衡被告的利益，以及不在場的消費者利益。忽視消費者利益考量而啟用一般條款，難言是恰當?shù)囊?guī)制。當市場問題的危害性及嚴重性并未達到必須借助反不正當競爭法一般條款進行規(guī)制的程度，強行以一般條款進行干預，可能得不償失。

放眼全球，世界主要經濟體的反壟斷政策，雖均呼吁加強競爭執(zhí)法、司法工作，但無不是立基于本國的國家利益，鎖定于本國的核心訴求。〔35〕參見孔祥?。骸墩摶ヂ?lián)網平臺反壟斷的宏觀定位——基于政治、政策和法律的分析》，載《比較法研究》 2021年第2期，第85頁。以美國為例，近期其反壟斷執(zhí)法態(tài)度及立場非常不確定，雖一度高舉反壟斷大錘，卻以輕放終結。美國國會、法院及監(jiān)管機構的態(tài)度也不盡一致。即便如此，持續(xù)維護美國高新科技產業(yè)在全球范圍內的競爭力始終是其基本國策、戰(zhàn)略。反觀歐盟，《通用數(shù)據(jù)保護條例》處罰之重、管轄之廣均為全球首創(chuàng)，但其至今未有一家占據(jù)全球競爭力的高科技企業(yè)，所施行的規(guī)范均主要指向其他國家在歐盟境內從事市場經營活動的高科技企業(yè)。各國競爭政策均立足于本國或地區(qū)利益及經濟發(fā)展階段特點，不宜簡單移植。為了進一步提升我國市場經濟發(fā)展實力，有利于我國企業(yè)走出去，獲得國際談判的主動權，應為我國企業(yè)市場主體發(fā)展提供最大限度的制度保障與自由競爭的制度空間，從而提升我國的國際競爭力。慎用反不正當競爭法一般條款，盡可能地擴大市場競爭自由度，盡可能地避免干預競爭自由，應作為制度改進的重要方向。

（四）功能層面：競爭法行為規(guī)制法的功能回歸需克制適用一般條款

承前所述，不正當競爭案件審理中廣泛采用侵權法思維判定行為正當性，進而引起一般條款的濫用。然而實際上，反不正當競爭法與侵權行為法存在很大的不同，尤其在保護對象、調整對象上，二者差異明顯。前者重在行為規(guī)制，后者重在權利保護；前者是行為導向主義，后者是客體導向主義；前者借由制止不正當競爭以捍衛(wèi)市場競爭秩序，后者借由直接救濟主體合法權益、維護專有權，遵循“權利受損即非法”的認定思路；前者主要關注市場參與者的行為自由，后者側重于維護特定主體民事權益，〔36〕See Rogier W. de Very, Towards a European Unfair Competition Law: A Clash Between Competition Law, Martinus NijhoあPublishers, 2006, p.179-180.二者反差鮮明，不宜片面將二者混同，應正面關切二者的功能差異，避免因前提認知的偏差導致學理誤區(qū)與實務偏差。

那么，反不正當競爭法作為行為規(guī)制法的功能屬性為何應慎用一般條款？其一，在于秉持行為正當主義而非法定主義的反不正當競爭法，并未先驗賦予哪些市場主體以特定權益，亦未對哪種利益提供優(yōu)位保護，而關切整體競爭機制與宏觀競爭秩序。唯有市場競爭機制及競爭秩序受損，才能引起反不正當競爭法的關注，特定利益遭到破壞并不作為反不正當競爭規(guī)范介入市場經濟之充分條件。〔37〕See Anntte Kur, What to Protect, and How? Unfair Competition, Intellectual Property, or Protection Sui Generis（May 14, 2013）,In Intellectual Property, Unfair Competition and Publicity: Convergences and Development, ed. by Nari Lee et al., Cheltenham, Edward Elgar Publishing Limited, 2014, p.11-32.既有的適用一般條款的案件，多數(shù)是從案件損害出發(fā)，基于損害推定行為的不正當性，進而將目光轉向一般條款，以其作為裁判依據(jù)，這種審判思路幾乎未對整體的市場狀況和市場機制進行全面評估，大多也鎖定在原告經營者利益本身，流露出典型的侵權認定思維，與反不正當競爭法作為行為規(guī)制法的功能屬性背道而馳。區(qū)別于1993年《反不正當競爭法》將“損害其他經營者的合法權益”置于“擾亂社會經濟秩序”前，2017年該法的修訂，對不正當競爭定義的表述作了重大調整，首度將“擾亂市場競爭秩序”表述置于“損害經營者合法權益”前，〔38〕2022年11月22日公布的《中華人民共和國反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）》第2條第2款對不正當競爭定義增加了“損害社會公共利益”的表述，這有兩點值得商榷：其一，“社會公共利益”與“競爭秩序”同義重復；其二，“社會公共利益”的表述放在經營者、消費者利益之后，與2017年該法修訂將競爭秩序置于經營者利益之前的制度調整存在沖突，不利于反不正當競爭法作為行為規(guī)制法的功能回歸，容易引起司法適用的困惑。從國家立法層面凸顯了反不正當競爭法的行為法屬性以及該法捍衛(wèi)市場競爭秩序的立法追求。反觀司法實踐，泛泛適用一般條款，過度偏向原告經營者利益保護的裁判模式并未充分考量行為對市場競爭秩序及市場機制的影響，與反不正當競爭法的立法旨意存在偏差，應予修正。

其二，區(qū)別于知識產權法，反不正當競爭法并未設置獨占權，市場反競爭行為僅是違背客觀行為規(guī)范，并非損害主觀權?！?9〕參見孔祥?。骸斗床徽敻偁幏ㄐ略怼ぴ摗?，法律出版社2019年版，第60頁。雖然在歐洲競爭法理論演化過程中，曾伴生反不正當競爭規(guī)范維護特定主觀權之情形，〔40〕See Frauke Henning-Bodewig, Unfair Competition Law European Union and Member States, Kluwer Law International, 2006, p.1.如德國的競爭者營業(yè)權，法國的經營者擁有顧客權，意大利、英國以所有權性質保護的商譽權，瑞士保護競爭者免受其他主體妨礙的經濟請求權等，〔41〕參見于飛：《侵權法中權利與利益的區(qū)分方法》，載《法學研究》2011年第4期，第104-117頁?？紤]到這些理論與行為自由價值存在無法調和的沖突，故被逐步淡化。從全球范圍反不正當競爭價值規(guī)范體系來看，該法保護客體經歷了從權利保護邁向法益保護的演變過程。就反不正當競爭法的立法意圖而言，并非意在保障主觀權，而是通過約束不正當手段、限制不正當競爭進而捍衛(wèi)市場競爭秩序。擴張適用一般條款，對案涉原告提供形同專有權的保護模式，免去了原告本應承擔的競爭風險，既與市場動態(tài)競爭的運行規(guī)律不相符，與反不正當競爭法保護競爭而非保護競爭者的立法目的相去甚遠，也無法回應該法捍衛(wèi)市場機制和市場秩序的功能期待。長此以往，不但抑制市場發(fā)展活力、阻礙市場拓展創(chuàng)新，而且難以彰顯反不正當競爭法保障、促進市場經濟的立法初衷。為及時化解前述制度困境，有必要回歸反不正當競爭法作為行為規(guī)制法的功能定位，聚焦于行為本身，祛除以往的權益侵害式判定思維慣性，既不拘泥于損害本身，也不止步于對特定損害之審定，而是放眼于整體競爭機制、關注更廣的競爭秩序及更多元的利益均衡，只有在滿足這些特定條件且具體類型條款缺失的情形下，才能啟動一般條款。

四、反不正當競爭法一般條款適用規(guī)則的改進

一般條款的靈活性與其不確定性相伴相隨?！?2〕參見鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究》，載《法商研究》2005年第5期，第124頁。一般條款的不確定性容易引發(fā)同案不同判，降低市場主體及社會公眾對市場競爭行為正當性的合理預期，減損反不正當競爭法基本的指引及預測功能。如何在限縮適用一般條款的基礎上有效破解其不確定性難題，值得關注。

（一）商業(yè)道德標準具化：借助法律論證分析框架

1. 商業(yè)道德標準的局限性：不確定性

判斷行為是否構成不正當競爭，關鍵在于評測行為是否違背誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，而誠實信用原則主要體現(xiàn)為公認的商業(yè)道德，故而評判行為的可責性主要以是否違反商業(yè)道德為準，并進而追問行為是否有悖特定經濟領域的商業(yè)倫理或普遍形塑的行為標準，然而，商業(yè)道德、商業(yè)倫理、普遍形塑的行為標準皆為籠統(tǒng)概念，個案中如何理解和把握相當困難?！?3〕參見蘭磊：《比例原則視角下的〈反不正當競爭法〉一般條款解釋》，載《東方法學》2015年第3期，第71頁。所以說，如何具象化及確?？刹僮鳎蔀橐话銞l款適用中需先解決的難點問題。

為了化解商業(yè)道德認定的不確定性、復雜性和模糊性，立法者和實踐中逐漸探索及提煉出商業(yè)道德認定的一些細則。路徑有二：其一，從行業(yè)慣例視角認定商業(yè)道德。由于商業(yè)道德與行業(yè)慣例源起相似，〔44〕參見陳耿華：《互聯(lián)網不正當競爭行為的軟法規(guī)制——兼論軟法規(guī)制與硬法規(guī)制的耦合》，載《現(xiàn)代財經》2016年第4期，第18頁。且二者的核心指向及內在表征契合度較高，可用行業(yè)慣例作為認定商業(yè)道德的事實依據(jù)。其二，司法實踐中法官嘗試結合案情及對商業(yè)道德的理解，凝練了一些具體細則來破解商業(yè)道德的認定難題。如在“百度與奇虎插標案”〔45〕參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。中，法官提出了非公益必要不干擾原則；在“百度訴奇虎爬蟲案”〔46〕參見北京市第一中級人民法院（2013）一中民初字第2668號民事判決書。中，法官提煉了協(xié)商通知原則；還有法官分別總結了一視同仁原則〔47〕參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民初字第15709號民事判決書。、最小特權原則〔48〕參見最高人民法院（2014）民申字第873 號民事裁定書。等。

雖然這些細則的提煉極大豐富了判決書的說理論證，也在一定程度上緩解了此類案件審理面臨的道德資源貧瘠難題。但遺憾的是，上述路徑存在程度不同的缺陷。其一，從行業(yè)慣例視角解讀商業(yè)道德的決定論立場推崇一種從前提至結論的邏輯推導，但是，現(xiàn)有的市場慣例不盡然均是良好的，〔49〕參見范長軍：《行業(yè)慣例與不正當競爭》，載《法學家》2015年第5期，第86頁。行業(yè)慣例的生成可能因缺乏各異類別利益主體的充分參與而未能證實正當性。仰賴簡單、直線的邏輯演繹，缺乏利益平衡審查而利用已有行業(yè)慣例解讀商業(yè)道德，難免過于草率。即使根據(jù)共同體內多數(shù)成員的共同確認而擬定，若不契合行業(yè)的通行做法，也可能與市場競爭沖突，〔50〕See Harte-Bavendamm H., Henning-Bodewig F., UWG, München: C. H. Beck, 2013, p.183.不宜作為解讀公認商業(yè)道德之依據(jù)。另外，各異領域的行業(yè)慣例極少通約，通常是特定的行業(yè)領域對應特定的行業(yè)習慣做法，有的行業(yè)慣例尚未形成，有的行業(yè)慣例正在修訂。寄望于已有的行業(yè)慣例來解讀商業(yè)道德，仍可能無所適從。以數(shù)字經濟為例，互聯(lián)網產業(yè)升級迭變極為迅速，各種商業(yè)模式不斷涌現(xiàn)，創(chuàng)新程度極強，〔51〕參見孫晉：《數(shù)字平臺的反壟斷監(jiān)管》，載《中國社會科學》2021年第5期，第102頁。相關領域的行業(yè)慣例正處于生成及演變中，一些行業(yè)慣例具有明顯的階段性特點，無法保證始終存在內容明確且效力穩(wěn)定的行業(yè)慣例，如仍從行業(yè)規(guī)則的角度解讀商業(yè)道德，可能面臨同案不同判的困擾。而其他一些新型行業(yè)可能尚未生成穩(wěn)定、可視化的行業(yè)慣例，難以為商業(yè)道德的客觀解讀提供合理預期。其二，不同案件中法官對商業(yè)道德的理解見仁見智，其所創(chuàng)設的商業(yè)道德認定細則容易帶有個體主觀色彩，甚至是浸透較多的價值判斷。倘若未對特定經濟社會發(fā)展時期的競爭規(guī)則進行深入考察，基于法官的主觀道德正義而總結的商業(yè)道德判定細則，極可能與客觀道德正義抵牾。此外，缺乏立法的事前約束，怎么保證法官所作裁判立足于客觀要求而非恣意？商業(yè)道德是一個抽象且滑動尺度較大的表述，蘊含不同射程的譜系，對其解讀可能因時代不同而呈現(xiàn)不同答案，也因所處不同領域而各有側重，甚至是因不同經營模式呈現(xiàn)完全不同的概貌，倘若法院未能恪守謙抑態(tài)度，輕易創(chuàng)設商業(yè)道德認定細則，長此以往，反不正當競爭法可能演化為判例法。

2. 商業(yè)道德認定新思路：法律論證分析框架

已有研究及前述司法創(chuàng)設商業(yè)道德認定細則，面向比較微觀，難以在整體視角詮釋商業(yè)道德，而且均力圖從實體角度解讀商業(yè)道德，最終答案可能是以一種新的不確定替換另一種不確定。對此，可嘗試引入法律論證分析框架，從程序視角并以對話方式解讀商業(yè)道德，或可一定程度克服商業(yè)道德認定不確定性難題。

一方面，商業(yè)道德詮釋始終處于開放狀態(tài)，事先封閉劃定無法獲取絕對正解，也難以通過線性、單一的邏輯推演尋求解答。如機械套用已有行業(yè)慣例解釋商業(yè)道德，其論證鏈條單一有限，也受困于既有具備效力的行業(yè)慣例。法律論證分析思路不止步于簡單套用已有行業(yè)慣例，其在深入審查行業(yè)慣例的基礎上進行全面的利益衡量，注重論證推導過程的縝密細致，整個論證環(huán)節(jié)由層層鏈條勾連而成。另一方面，法律論證分析框架可以有效約束法官自由裁量，其要求法官嚴密論證，恪以程序可視化、確定化的形式規(guī)則及技術規(guī)則，要求法官基于理性前提，廣泛結合客觀競爭規(guī)則，作出契合普遍實踐論證的評判，防范法官基于主觀道德正義作出與客觀道德正義產生沖突的決斷。商業(yè)道德具有明顯的時代屬性，始終處于發(fā)展姿態(tài)，為預防法官對商業(yè)道德的闡釋背離市場客觀情境而涉及過多主觀因素，應嚴格限定法官的論證義務，避免出現(xiàn)逃脫市場客觀道德正義之情境。

區(qū)別于以往對結果確定性之追尋，法律論證分析流程將重點放在程序確定性上，是以一種看得見的程式解讀商業(yè)道德。實際上，商業(yè)道德的詮釋并非采用某種線性的邏輯推演即可獲得確證無誤的規(guī)則，也并非仰賴單純的經驗事實則能獲取唯一正解。整個法律論證環(huán)節(jié)強調對話式的討論，經由在對話中不斷論證，借助實質推理方法為原被告雙方及法官給定明確的論證規(guī)則及論證程序，設定討論框架并引導討論秩序，基于程序角度進行約束以尋求程序確定性的答案?！?2〕參見季衛(wèi)東：《法律議論的社會科學研究新范式》，載《中國法學》2015年第6期，第25-41頁。其既不直接冀望于立法者，也不把選擇客觀正確規(guī)范的權力單獨交給法官。而是依托論題學取向的思維路徑，重視訴訟主體間性，憑借論辯的中立交涉方式，注重以多方對話形式找尋問題解決方案，依靠論辯程序逐漸逼近商業(yè)道德解讀的終結觀點。

對此，需進一步追問的是，具體如何在個案中適用法律論證分析框架詮釋、認定商業(yè)道德，亦即如何構造商業(yè)道德的程序性認定框架？考慮到商業(yè)道德呈現(xiàn)明顯的不確定性，不以獨一的構成要件為前提，很難借助簡單的三段論邏輯推演獲取認定結果。誠如阿列克西所坦言，法律論證所展開的推導步驟如較少且步驟間的跨度過大，則難以清晰呈現(xiàn)步驟的規(guī)范性內涵?！?3〕參見［德］羅伯特·阿列克西：《法律論證理論：作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國瀅譯，中國法制出版社2002年版，第282頁。欲確保商業(yè)道德認定結果具有較強論證強度及支持力度，應最大限度地還原商業(yè)道德各個環(huán)節(jié)的推導步驟。鑒于商業(yè)道德認定關涉多方利益、多重主體及多元因素，不存在封閉、單一、絕對的認定理由，故需對商業(yè)道德的認定理由盡可能多元拆解。

考慮到“相同論證方向的多個理由強于其中任一單獨理由”，不妨以論證鏈的方式盡可能分層論證這些多元理由。具體而言，每個推導步驟分別作為一個單獨層級，每個層級可能對應若干個支持理由，認定商業(yè)道德的第一層級理由需要獲得來自第二、第三層級這些次級理由的支持。論證的強度取決于論證鏈條的具體長度。在整個邏輯鏈條中，伴隨支持理由的增加，每一理由的論證強度亦有所強化，其他條件保持不變，支持一個論題的論據(jù)鏈條愈長，該論題的論證強度也就越大?！?4〕參見陳金釗：《法律方法論研究》，山東人民出版社2010年版，第451頁。其論證思路具體如下（其中，A代表商業(yè)道德，Bn代指商業(yè)道德考量的各種理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分別代表各個不同層級的次級理由）。

個案中商業(yè)道德認定理由可能體現(xiàn)為：遵循行業(yè)慣例（B1）、尊重商業(yè)模式（B2）、驅動技術創(chuàng)新（B3）等。具體而言，當事人可以行為遵循行業(yè)慣例、尊重商業(yè)模式、有利于技術進步，從而證明該行為并未違反商業(yè)道德，阻卻行為構成不正當競爭的認定。至此，當事人需依次進一步證明，緣何行為遵循行業(yè)慣例則不背離商業(yè)道德、緣何行為尊重商業(yè)模式則不背離商業(yè)道德等。這意味著以行為契合行業(yè)慣例等為理由還應獲得其他次級層級理由的支持，唯上一層級理由與其他次級理由形成鏈條結構時，該論證結論才可靠，才具有信服力。

不妨以行業(yè)慣例（B1）為例，當事人為證明其行為契合行業(yè)慣例而未違反公認的商業(yè)道德，當事人應首先論證商業(yè)道德與行業(yè)慣例的源起相似（C1），并且闡明行業(yè)慣例具有正確性（C2）。如何衡量其正確性？按照考夫曼之洞見，可用同意的程度來論證內容的正確性。此際當事人可從行業(yè)慣例的制定來自于行業(yè)共同體內成員的多數(shù)合意（D1）來證立C2。然而，論證鏈條仍不能就此結束，并非每一種同意皆能作為評判正確性的衡量指標，還應保證所作出的合意是基于理性程序，即闡明在理性程序保障下制定了行業(yè)慣例（D2），等等。同理，尊重商業(yè)模式（B2）、助推技術驅動創(chuàng)新（B3）等理由的證明也大致應遵循前述論證思路。

（二）經濟分析標準的證成及具體運用

一直以來，實務部門在認定新型不正當競爭行為時，要么籠統(tǒng)適用《反不正當競爭法》第2條，要么多數(shù)適用第2條第1款偏向主觀色彩的商業(yè)道德與誠信原則標準，甚少適用訴諸行為客觀經濟效果的第2條第2款。〔55〕據(jù)筆者對1999—2019年913份互聯(lián)網不正當競爭案件判決書的統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，籠統(tǒng)適用第2條的占71.8%，單獨適用第2條第1款的占22.6%，單獨適用第2條第2款的占5.6%，可見，僅有5.6%的法官排除考量道德標準。此外，據(jù)筆者對2019—2021年186份互聯(lián)網新型不正當競爭案件判決書的實證分析，僅有1.7%的樣本單獨適用了第2條第2款。似乎怎么重視道德判斷、商業(yè)倫理在不正當競爭規(guī)制中的地位均不為過，而與此同時，經濟分析標準卻經常被商業(yè)倫理、誠信原則及商業(yè)道德因素替代、稀釋或掩蓋，至今尚未獲得我國競爭法學的深入關切及系統(tǒng)表達。

不正當競爭認定中需引入經濟分析標準，究其原因，一是基于提升競爭行為正當性認定結果的可預期性，應引入經濟分析標準。道德標準的確證需歷經反復的實踐檢驗才能形成長期的互動均衡?！?6〕參見蔣舸：《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯(lián)網領域的適用》，載《電子知識產權》2014年第4期，第47頁。在客觀社會中，多數(shù)情況下是人們已普遍接受某種利益格局，繼而從主觀層面追認格局背后的道德表述。商業(yè)實踐亦遵循該原則，從個案逐漸演變?yōu)槠者m原則，到通過道德的首肯，往往需要耗費漫長歷程?；ヂ?lián)網市場中的競爭格局始終在演變，新型模式不斷創(chuàng)造、資源屢屢處于重整狀態(tài)，這般動態(tài)競爭態(tài)勢下，委實難以為道德標準的形塑輸送穩(wěn)定的環(huán)境。在全新的技術背景下，無法確保每項行為背后均有現(xiàn)成的商業(yè)道德框架可以支撐。在相對穩(wěn)定的市場環(huán)境中，道德對市場主體行為尚且具有指引作用，倘若是在迭變極為迅速的互聯(lián)網市場，具有滯后性的道德難以擔任評判競爭行為正當性的終極依據(jù)。依托道德名義進行的競爭定性判斷，其實是“各取所需的禮貌說法而已”，〔57〕謝曉堯：《競爭秩序的道德解讀——反不正當競爭法研究》，法律出版社2005年版，第57頁。其結論可能是令人無法捉摸的道德直覺。此外，考慮到商業(yè)道德具有多個面向，各異行業(yè)、各異領域的商業(yè)道德基本不具通約性，特別是在數(shù)字經濟時代，競爭規(guī)則尚處于逐漸摸索中，商業(yè)道德距統(tǒng)一標準還需較長時間。〔58〕參見王艷芳：《商業(yè)道德在反不正當競爭法中的價值與標準二重構造》，載《知識產權》2020年第6期，第10頁。如僅僅依托商業(yè)道德標準定性競爭行為，恐流于空洞性與不確定性。為了確保競爭行為正當性判定結果的確定性及可視性，需要強調經濟效果衡量，綜合商業(yè)道德標準與經濟分析標準，關切競爭行為對競爭機制及競爭秩序的實際影響。二是為確保反不正當競爭法自由競爭價值的貫徹、實現(xiàn)，亦需仰賴經濟分析標準。作為維護競爭秩序的基本法，反不正當競爭法不以權益保護為根本訴求，其之所以介入市場活動及競爭行為，核心原因在于行為損害了競爭機制及整體競爭環(huán)境，這就需要以效率為取向，從經濟效果視角出發(fā)，衡量競爭機制及競爭秩序是否受損及具體的受損程度。不正當競爭認定中的經濟效率標準需要重新評估。定性某項競爭行為是否具有正當性，應在評測行為是否遵循道德標準的基礎上，著重甄別行為的經濟效果。

需進一步追問的是，經濟效果具體如何考量？可依循如下思路。

其一，展開對經營者利益的競爭損害分析，評測對經營者利益的影響是一般性損害，還是達到實質性替代程度。所謂實質性替代，即一方提供的產品、服務在功能、效果上與另一方等同，或（幾乎）構成完全復制而成為另一方的替代品，二者無實質、本質差別，于受眾消費者而言，選擇其中一方產品、服務即可滿足消費需求?；趽p害常態(tài)的競爭格局，以及反不正當競爭法作為行為規(guī)制法而非權利保障法的功能設定，反不正當競爭法不宜對所有的損害都持否定評價。一方面，市場競爭具有明顯的對抗性，競爭與損害如影隨形，基于競爭帶來的一般性損害并不需要反不正當競爭法介入，但另一方面，并不代表反不正當競爭法對市場競爭中的所有損害均“無動于衷”。倘若損害達到對市場主體實質性、完全性替代效果的程度，該行為已然損害社會公共利益（競爭秩序），扭曲市場競爭機制，不利于行業(yè)健康發(fā)展。對于增加行業(yè)負擔及成本、不利于行業(yè)有序發(fā)展的市場行為背離了經濟效率標準，無法獲得反不正當競爭法支持。

2021年8月，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》第26條〔59〕《關于適用〈中華人民共和國反不正當競爭法〉若干問題的解釋（征求意見稿）》第26條規(guī)定：“經營者違背誠實信用原則和商業(yè)道德，擅自使用其他經營者征得用戶同意、依法收集且具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，并足以實質性替代其他經營者提供的相關產品或服務，損害公平競爭的市場秩序的，人民法院可以依照反不正當競爭法第12條第2款第4項予以認定。經營者征得用戶同意，合法、適度使用其他經營者控制的數(shù)據(jù)，且無證據(jù)證明使用行為可能損害公平競爭的市場秩序和消費者合法權益，控制該數(shù)據(jù)的經營者主張屬于反不正當競爭法第12條第2款第4項規(guī)定的行為的，人民法院一般不予支持?！边z憾的是，最終生效版本并未保留該規(guī)定。、市場監(jiān)督管理總局在《禁止網絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》第20條〔60〕《禁止網絡不正當競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》第20條規(guī)定：“經營者不得利用技術手段，非法抓取、使用其他經營者的數(shù)據(jù)，并對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的主要內容或者部分內容構成實質性替代，或者不合理增加其他經營者的運營成本，減損其他經營者用戶數(shù)據(jù)的安全性，妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務的正常運行?！本?guī)定了實質性替代方法，為不正當競爭判定中的競爭損害分析提供重要指引。此外，司法實踐中一些不正當競爭案件審理也嘗試采用實質性替代效果分析方法，累積了一定的制度經驗。如在“大眾點評案”〔61〕參見上海知識產權法院（2016）滬73民終242號民事判決書。中，法院判定百度數(shù)據(jù)抓取行為構成不正當競爭，一是評估被抓取數(shù)據(jù)對原被告雙方的商業(yè)價值，更為關鍵的是，被告的大規(guī)模抓取對原告造成完全、實質性的替代效果，這種突破技術限制的大規(guī)模抓取造成市場競爭機制的扭曲。在“飯友抓取微博數(shù)據(jù)案”〔62〕參見北京知識產權法院（2019）京73民終2799號民事判決書。中，法院亦是基于被告爬取數(shù)據(jù)行為對原告產品構成實質性替代，最終對行為作出否定判斷。

其二，除了考量對經營者利益的影響，還需評測行為對消費者及社會公眾的影響。在“淘寶美景案”〔63〕參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601民初4034號民事判決書。中，法院提到，倘若市場主體通過對公開渠道的數(shù)據(jù)加以創(chuàng)新勞動，從而獲取全新數(shù)據(jù)產品，且有利于提高消費者全新體驗的，行為很難被評價為不正當性。該案對于效率的考量頗具借鑒意義。對市場行為的競爭效果評估離不開對其他競爭者、消費者利益得失比例關系的考量，離不開行為對市場競爭力、市場貢獻力的整體損益影響。倘若該市場行為凸顯一定的創(chuàng)新性，有利于提升消費者福利，且僅僅一般性損害經營者利益的，行為不成立不正當性；倘若該市場行為具有顯著的創(chuàng)新性，有利于提升消費者全新體驗的，即使一定程度上導致經營者利益受損，行為不正當性也難以成立；倘若該市場行為并不具備實質性創(chuàng)新貢獻，但給經營者利益造成實質性損害，則行為具有不正當性。

綜上，在評估市場行為是否擾亂競爭秩序（社會公共利益）及行為的競爭效能時，不妨先評估行為對經營者利益的影響，區(qū)分是一般性損害還是實質性損害。倘若僅是一般性損害，可評估該市場行為有無提升消費者福利、有無帶來實質性創(chuàng)新貢獻。如有利于優(yōu)化消費者福利、具有一定/顯著創(chuàng)新性，可阻卻行為不正當性認定。倘若該損害達到實質性替代標準，往往損害了行業(yè)發(fā)展、扭曲了市場機制、破壞了市場生態(tài)、干擾了市場秩序，不符合經濟效率標準，就需要反不正當競爭法干預及提供行為指引。利于行業(yè)健康發(fā)展、促進行業(yè)效率提升的市場競爭行為，更易獲得支持而免被強制干預；增加行業(yè)負擔及成本、不利于行業(yè)有序發(fā)展的市場行為，不符合經濟效率標準，更易受到反不正當競爭法的負面評價。

（三）超出知識產權保護期限的作品原則上不再獲得競爭法一般條款保護

一直以來，學界及實務部門習慣于將反不正當競爭法視為知識產權法的兜底法，〔64〕理論界一直存在的“冰山海水說”，認為反不正當競爭法是知識產權法的兜底法、附加保護法、口袋法。主張凡是知識產權法無法周延保護的，可依托反不正當競爭法保護。這導致很多案件原告起訴行為同時構成知識產權侵權及不正當競爭，而大量該類案件的存在又進一步加固了知識產權法與反不正當競爭法的難舍難分情結。如何理性界分二者的關系，始終是橫亙在理論界與實務界的難題。

如前所述，作為權利保護法的知識產權法秉持專有權保護模式，在法定期限內已對權利人的商標權、專利權及著作權設置了較大強度的嚴密保護，如果在該法定保護期限外，繼續(xù)依托反不正當競爭法一般條款維護知識產權構成要素，不但可能不合理地侵占公有領域，不利于社會公眾共享人類精神文明成果及傳播精神財富，而且不利于激發(fā)更多的市場創(chuàng)新，過度束縛市場主體自由行為的空間，也可能導致反不正當競爭法規(guī)制邊界的不當擴張。這與反不正當競爭法的謙抑品格相抵觸，背離了該法倡導的自由競爭價值，也不合理削弱了知識產權專門法的調整功能，與知識產權法的立法精神、立法政策產生沖突。雖然反不正當競爭法在誕生之初，承擔了彌補知識產權立法空白的重要功能，但二者的功能區(qū)隔愈加顯現(xiàn)，反不正當競爭法在適用時應秉持謙抑態(tài)度，防止過度干預，避免法律調整關系的紊亂?？傊?，為了優(yōu)化公共教育、提升文化及知識交流、鼓勵作品進行再創(chuàng)作、擴大文化表達自由等公益的充分實現(xiàn)，對于知識產權法已通過特別規(guī)定進行窮盡保護的，對于超出知識產權保護期、進入公有領域的作品，原則上不宜尋求反不正當競爭法一般條款提供附加、擴展保護，避免變相延長知識產權保護期限，擠占公有領域，限制市場主體創(chuàng)新空間，阻礙社會公眾共享人類共同的精神文明成果。

五、結語

在經濟全球化、數(shù)字信息時代及新產業(yè)革命交織融合的背景下，反不正當競爭法應回歸其市場機制補充、輔助工具的角色定位。結合現(xiàn)今國際發(fā)展新趨勢及我國競爭發(fā)展實際，基于競爭法競爭觀的重構、自由競爭價值的倡導、確保適度干預原則的實現(xiàn)及作為行為規(guī)制法的功能驅使，有必要限縮反不正當競爭法一般條款的適用，以防不當干預市場競爭及過度擠占公有領域。限制市場競爭并非反不正當競爭法的深層意圖，促進市場機制良性健康發(fā)展才是其不懈的追求。作為維護市場秩序的基本法，反不正當競爭法同樣擔負捍衛(wèi)我國國家利益、提升我國國際競爭力的重要使命，應基于長遠發(fā)展格局，尊重市場生態(tài)及市場理性，弱化、破除公權機關的“家長情結”，為市場創(chuàng)新及發(fā)展預留最大限度空間及提供堅實制度后盾。作為對行為自由的限制，反不正當競爭法一般條款的適用需受到嚴格約束，有必要跳出“有損害即為不正當”的認定誤區(qū)，避免過于寬松的兜底保護觀念，除非達到特定損害、破壞市場競爭秩序，不輕易啟動一般條款干預新型市場競爭行為。反不正當競爭法未具體列舉的行為方式，多數(shù)是市場競爭的立法留白；不損害市場機制的市場行為，恰恰是市場競爭的自由空間。

反不正當競爭法一般條款適用規(guī)則的優(yōu)化需從如下方面著手：其一，為破解一般條款商業(yè)道德標準的抽象概括性難題，建議引入法律論證分析框架，多元分解商業(yè)道德的認定理由且以論證鏈的形式分層論證，并盡可能地呈現(xiàn)其推導步驟。其二，不正當競爭的最終評判并非簡單訴諸純粹的道德衡量，鑒于商業(yè)道德標準具有的不可避免的多面向性、無法預見性及滯后性特征，還應側重經濟效果標準。具體以是否損害競爭秩序（社會公共利益）為核心，以經營者利益、消費者利益作為評價競爭秩序（社會公共利益）的考量指標，結合實質性替代效果分析方法及評估行為對市場競爭力、市場貢獻力的整體損益影響。其三，為防止不當介入公有領域、避免與知識產權法專門法立法政策沖突，對超出知識產權法保護期限的作品原則上不再獲得反不正當競爭法一般條款保護。