網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪取款人司法定性研究

李 倩，王 萍（河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046）

隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)成為犯罪分子青睞的犯罪工具或手段，網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)量在不斷攀升，犯罪方式、犯罪種類也在不斷變化和增多，給刑法的適用提出了不少難題。以詐騙犯罪為例，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪正以其成本低、收益大、易得逞等特點(diǎn)而頻頻發(fā)生，經(jīng)過長時間的發(fā)展進(jìn)化，已經(jīng)成為環(huán)節(jié)復(fù)雜眾多、分工精細(xì)明確的“公害”犯罪。詐騙者為了逃避偵查，常將幫助取款行為①獨(dú)立出來，由此形成了一條黑色的產(chǎn)業(yè)鏈[1]。對幫助取款人的刑事責(zé)任如何定性尚存在不同的觀點(diǎn)，司法裁判中也存在同案不同判現(xiàn)象。有的案件中，幫助取款人與網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人之間存在事先的犯意聯(lián)絡(luò)，而有的案件中，幫助取款人只是在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂之后負(fù)責(zé)取款，并沒有共謀，對于不同種類的幫助取款人如何界定其刑事責(zé)任是本文要討論的問題，以期擬對司法實(shí)踐有所裨益。

一、問題的提出

在中國裁判文書網(wǎng)上以“網(wǎng)絡(luò)詐騙”“取款”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，共檢索到1442份刑事判決書或裁定書（時間截至2022年3月初），涉及罪名有詐騙罪、集資詐騙罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、信用卡詐騙罪等罪名。為了對網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中取款人的刑事責(zé)任做出分析，從這些案件中隨機(jī)選取了30份刑事判決書進(jìn)行分析，其中有21份以詐騙罪定罪處罰，有8份以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰，還有1份一審定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二審改判為詐騙罪。根據(jù)刑法規(guī)定和相關(guān)司法解釋，區(qū)分詐騙罪的共同犯罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪的關(guān)鍵點(diǎn)在于是否存在“事前通謀”。要認(rèn)定幫助取款人構(gòu)成詐騙罪的共犯，需認(rèn)定取款人與網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人之間在事前、事中存在通謀，無論取款人是先與網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人一同實(shí)施了詐騙行為，錢款到賬之后又實(shí)施取款行為，還是并沒有參與詐騙行為的實(shí)行，只按照事先分工在詐騙得手后將贓款取出，都對詐騙犯罪的實(shí)施提供了行為上、心理上的幫助和支持，構(gòu)成詐騙罪的共犯。若幫助取款人沒有參與網(wǎng)絡(luò)詐騙行為的實(shí)施，也沒有事先通謀，就認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。由于不同的審判機(jī)關(guān)對于是否存在事前通謀以及如何認(rèn)定事前通謀存在不同的理解，才造成同案異判的情況。以下面四個案件為例。

案例一：在羊某博詐騙案中，羊某博在互聯(lián)網(wǎng)上冒充網(wǎng)警接受被害人報案，并以涉案銀行卡需要刷流水激活并緊急將涉案錢款轉(zhuǎn)移至安全賬戶為由，誘騙被害人將錢款轉(zhuǎn)移到其指定的銀行賬戶，后指使羊某定幫忙取款，羊某定明知錢款系犯罪所得仍幫助其將約3萬元的現(xiàn)金取出，獲利2900元。法院認(rèn)定羊某定明知是犯罪所得仍幫助轉(zhuǎn)賬、取現(xiàn)，其行為已構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪②。

案例二：2019年6月初，被告人林某坤糾集被告人林某買，在南靖縣一出租房內(nèi)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，通過婚介網(wǎng)站尋找具有感情需求的潛在被害人，偽裝成條件極好的單身人員，誘惑被害人與其發(fā)展感情，長期的聊天交往使被害人對此感情越來越信任，此時林某坤謊稱自己有可以輕松賺錢的門路，誘使被害人測試其本人制作的網(wǎng)上賭場微信小程序，后將賺到錢的截圖發(fā)給被害人，被害人信以為真并開始投入大量資金，等錢款到賬后馬上關(guān)閉網(wǎng)站，從而騙取大量資金，后林某買幫助取現(xiàn)。林某買明知錢款是林某坤詐騙所得收益仍幫忙變現(xiàn)，被法院認(rèn)定為林某坤的共犯，構(gòu)成詐騙罪③。

案例三：2018年3月，劉某1、劉某2與劉某3等五人通過多個微信號添加陌生好友并將他們邀請至其所建的微信群，劉某3充當(dāng)“理財(cái)導(dǎo)師”在群中發(fā)送購買彩票方案鏈接，其他成員偽裝成跟單中獎客戶，造成中獎假象，取得新入群人員信任后，引誘新入群人員在劉某1等人控制的虛假彩票網(wǎng)站注冊、充值，之后通過網(wǎng)站后臺操作控制，實(shí)施詐騙。陳某與劉某等五人無事前通謀的情況下多次幫助取款，在意識到所取錢款系犯罪所得后，又分兩次幫助支取現(xiàn)金共計(jì)8.6萬元。陳某被法院判決為掩飾、隱瞞犯罪所得罪④。

案例四：2019年3月至4月間，被告人王某、李某、任某等人明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙，在云南蒙自多次通過POS機(jī)幫助詐騙行為人支取詐騙資金4萬余元，并按照取現(xiàn)金額收取相應(yīng)的好處費(fèi)，法院認(rèn)為，王某、李某、任某等人的行為屬于網(wǎng)絡(luò)詐騙分工細(xì)化（共同犯罪）中的一環(huán)，構(gòu)成詐騙罪的共犯⑤。

上述案例一的罪名是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，案例二的定性是詐騙罪，適用不同罪名的關(guān)鍵點(diǎn)在于是否存在“事前通謀”，司法實(shí)踐中“事前通謀”的時間點(diǎn)如何把握？如果取款人連續(xù)為同一網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)行犯取款，刑事責(zé)任如何定性？在上述案例三和案例四中，案情也基本相同，判決結(jié)果卻不同，那么，在沒有事前通謀的前提下，取款人連續(xù)多次為同一網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人取款的，應(yīng)該如何定性？下面擬對這些問題作以探討。

二、掩飾、隱瞞犯罪所得罪的認(rèn)定

如果取款人與詐騙行為人沒有事先通謀，取款人明知是犯罪所得而在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪既遂之后幫助詐騙行為人取款一次的，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。掩飾、隱瞞犯罪所得罪認(rèn)定的重點(diǎn)在于取款人主觀上是否“明知”是犯罪所得?！懊髦卑ù_切知道和應(yīng)該知道（推定的知道），或者說取款人對犯罪所得的認(rèn)識包括必然是以及可能是兩種情況。司法實(shí)踐中，詐騙行為人在向取款人交付犯罪所得贓款時，出于隱蔽考慮，一般不會告知取款人這是贓物，基本上是想方設(shè)法隱瞞贓物的性質(zhì)，彼此心照不宣，這應(yīng)該是常見的情形。

司法實(shí)踐中，有的取款人會多次為同一詐騙行為人取款，在沒有事前通謀的情況下，取款人多次為同一詐騙行為人取款的刑事責(zé)任如何認(rèn)定？筆者認(rèn)為要分情況而論?！岸啻螢橥辉p騙實(shí)行犯取款”主要包括三種情況。

第一種情況，詐騙行為人在實(shí)施一次網(wǎng)絡(luò)詐騙并得手后，為了掩蓋贓款的來源，會將贓款轉(zhuǎn)移到多個不同的銀行卡中，然后安排取款人在不同的時間、不同的地點(diǎn)分多次將詐騙所得贓款取出。之后該詐騙行為人由于落網(wǎng)等原因不再繼續(xù)實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為，或取款人由于害怕受到法律制裁等原因不再繼續(xù)實(shí)施幫助取款行為。在此種情形下，雖然也屬于取款人為同一網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人多次取款的情形，但由于詐騙行為人只實(shí)施了一次詐騙行為，取款人的連續(xù)多次取款行為都是在為詐騙行為人的同一個詐騙行為提供幫助，事前也沒有通謀，只是犯罪既遂后才參與進(jìn)來的，只能以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。

第二種情況，同一網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人在實(shí)施了多次詐騙行為并都已既遂之后，安排取款人將已經(jīng)既遂的前幾次的犯罪所得分多次取出，這種情況雖然也屬于“連續(xù)多次為同一網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人取款”的情況，但是由于取款人所幫助的這幾次詐騙行為都已經(jīng)既遂，在不屬于事前通謀的情況下，幫助取款人沒有認(rèn)定詐騙罪共犯的可能，只能構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

第三種情況，取款人在反復(fù)幫助同一網(wǎng)絡(luò)詐騙行為人取款過程中，詐騙行為人繼續(xù)實(shí)施詐騙行為（一邊是實(shí)行犯詐騙，一邊是幫助人取款），如果取款人與詐騙行為人沒有事前通謀，幫助取款人是認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪還是認(rèn)定為詐騙罪共犯？取款人刑事責(zé)任認(rèn)定的重點(diǎn)在于其主觀心理判斷。司法實(shí)踐中，不少案例對于反復(fù)為同一詐騙行為人取款的行為認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。如房某掩飾、隱瞞犯罪所得一案中⑥，被告人房石某、房志某就是多次為同一人實(shí)施取款行為，法院認(rèn)定的是掩飾、隱瞞犯罪所得罪。在本案中，介紹房某兩人實(shí)施取款行為的中間人沒有告知二人所取款項(xiàng)為詐騙所得，甚至都沒有告知二人所取款項(xiàng)是違法犯罪所得，只是兩被告人從取款的次數(shù)、數(shù)額、方式等來推知這些錢的來源不正當(dāng)，應(yīng)該屬于贓款。如果取款人只是感覺自己取的款可能是犯罪所得，但并不知道是哪種犯罪所得，“你不說來源，我也不問”應(yīng)該是更加常見的處理方式。在這種方式下，如果取款人根本就不知道是哪一種犯罪所得的贓款，就不能認(rèn)定為上游犯罪（詐騙罪）的共犯，只能認(rèn)定其構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪?；蛘哒f，難以從證據(jù)方面證明取款人對上游犯罪的性質(zhì)屬于哪一種犯罪有認(rèn)知，其主觀方面只局限于“明知”是犯罪所得（而不是詐騙所得），無法認(rèn)定取款人是上游犯罪的共犯。

三、詐騙罪的認(rèn)定

（一）“事前”的時間界定

根據(jù)《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，幫助取款人與詐騙行為人“事前通謀”的，屬于事前約定、事后幫助取款的行為，應(yīng)認(rèn)定為詐騙行為人的幫助犯[2]?！笆虑巴ㄖ\”的“事前”是成立詐騙罪共犯的主要條件，“事前”如何理解？狹義的理解“事前”應(yīng)該是指在詐騙行為著手之前進(jìn)行幫助。實(shí)際上，根據(jù)刑法理論，幫助犯不僅能在狹義的“事前”提供幫助，也能在“事中”提供幫助，這里的“事”是指實(shí)行犯著手實(shí)施犯罪行為。從詐騙犯罪的發(fā)生流程來看，幫助犯成立的時間只存在于“事中”的終點(diǎn)之前，那么，“事中”的終點(diǎn)該如何界定呢？幫助行為可能出現(xiàn)在犯罪預(yù)備階段，也可以與犯罪的實(shí)行行為同步進(jìn)行，也可以在實(shí)行行為完成了一部分之后實(shí)施，但不能在犯罪既遂之后實(shí)施[3]。犯罪既遂之后，由于犯罪行為已經(jīng)實(shí)行完畢，任何其他行為都不會再對犯罪人實(shí)施犯罪行為產(chǎn)生物理上或心理上的幫助作用，不存在與犯罪人共同實(shí)施犯罪行為的空間，不能構(gòu)成共同犯罪，因此，“事中”的終點(diǎn)是犯罪既遂，也就是說，區(qū)分“事中”與“事后”的界限在于犯罪是否既遂。具體到網(wǎng)絡(luò)詐騙案件上來，“事前通謀”發(fā)生在詐騙犯罪既遂之前，在滿足其他要件的情況下幫助取款人應(yīng)被定性為詐騙罪的共犯；若是詐騙犯罪既遂之后就不存在“事前通謀”了，無法認(rèn)定幫助取款人為詐騙罪共犯，在滿足其他罪的構(gòu)成要件的條件下可以認(rèn)定為其他犯罪（如掩飾、隱瞞犯罪所得罪），因此，詐騙罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)就成了決定幫助取款人司法定性的重要因素[4]。

關(guān)于詐騙罪既遂標(biāo)準(zhǔn)的爭議，存在多種觀點(diǎn)，有“控制說”“失控說”“占有說”“失控+控制說”等。影響較大的主要是“控制說”和“失控說”?！翱刂普f”是指以行為人是否實(shí)際上支配、控制公私財(cái)物為標(biāo)準(zhǔn)判斷既遂,目前學(xué)界大多數(shù)學(xué)者持此觀點(diǎn)[5]59-60?！笆Э卣f”是指以被害人是否失去對財(cái)物的實(shí)際支配權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)判斷既遂。一般情況下，“控制說”和“失控說”會得出近乎相同的結(jié)論，這是因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)詐騙犯罪中，被騙財(cái)物失控的時間和犯罪人取得財(cái)物的時間幾乎是同時發(fā)生的，以至于兩種學(xué)說的結(jié)論沒有差別。但網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪案件有其不同之處，被害人處分自己財(cái)產(chǎn)的時間與犯罪人實(shí)際取得財(cái)產(chǎn)的時間不一定相同，根據(jù)相關(guān)文件規(guī)定⑦，會存在24小時時間差。若取款人在此24小時期間內(nèi)參與進(jìn)來，根據(jù)“失控說”的觀點(diǎn)，此時被害人的財(cái)產(chǎn)已經(jīng)脫離控制，詐騙犯罪已經(jīng)既遂，取款行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；而根據(jù)“控制說”的觀點(diǎn)，此時詐騙行為人還沒有實(shí)際控制財(cái)物，犯罪還沒有既遂，此種情形下取款人構(gòu)成詐騙罪的共犯，由此，不同的既遂標(biāo)準(zhǔn)得出不同的結(jié)論。那么，網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的既遂時點(diǎn)怎么認(rèn)定合適呢？詐騙罪是侵犯財(cái)產(chǎn)型犯罪，財(cái)產(chǎn)是否遭受實(shí)際損失是一個重要的判斷因素，只要欺騙行為還沒有造成現(xiàn)實(shí)的財(cái)產(chǎn)損失，就只能認(rèn)定為詐騙未遂[6]523。反之，一旦法益受到破壞即公民的財(cái)產(chǎn)受到侵害就應(yīng)認(rèn)定犯罪既遂。筆者認(rèn)為，只要被害人失去對財(cái)物完全的、自主的控制就屬于財(cái)產(chǎn)權(quán)已經(jīng)遭到了侵害，故贊同“失控說”，理由在于：“失控說”不僅與刑法的目的在于保護(hù)法益的立法精神契合，同時也加大了對詐騙犯罪的懲處力度；相反，如果采用“控制說”，當(dāng)出現(xiàn)被害人基于行為人的欺詐而交付財(cái)產(chǎn)卻誤把財(cái)產(chǎn)交給他人的情形時，詐騙行為人就會被認(rèn)定為犯罪未遂，這既輕縱了犯罪人，也導(dǎo)致被害人因此遭受的損害無法得到對等的法律補(bǔ)償。因此，從法益保護(hù)的立場出發(fā)，將“失控說”作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是較優(yōu)選擇。即被害人失去對被騙財(cái)物控制的時點(diǎn)，就是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的既遂時點(diǎn)。那么，被害人失去對被騙財(cái)物控制的時點(diǎn)如何認(rèn)定呢？

網(wǎng)絡(luò)詐騙中被害人失去對被騙財(cái)物控制的時點(diǎn)分析。被害人處分財(cái)產(chǎn)的時點(diǎn)應(yīng)該是網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的既遂時點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪與傳統(tǒng)的詐騙犯罪相比，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的方式有所區(qū)別，網(wǎng)絡(luò)詐騙中的被騙錢款的轉(zhuǎn)移并不是在現(xiàn)實(shí)中以實(shí)物的方式進(jìn)行的，而是在網(wǎng)絡(luò)空間里以電子數(shù)據(jù)傳輸?shù)姆绞竭M(jìn)行轉(zhuǎn)移，被害人處分自己的財(cái)產(chǎn)是將通訊電子數(shù)據(jù)發(fā)送給詐騙行為人，一旦被害人基于錯誤認(rèn)識而轉(zhuǎn)賬就難以撤回操作，可以認(rèn)定該財(cái)產(chǎn)已經(jīng)脫離了被害人的控制。有學(xué)者認(rèn)為，即使此時財(cái)產(chǎn)已被轉(zhuǎn)出，但是由于必須要經(jīng)過24小時才能到達(dá)詐騙犯的銀行卡賬戶中，被害人有足夠的時間發(fā)覺自己被騙，并采取報警、聯(lián)系銀行解決等緊急措施來凍結(jié)收款賬戶，避免財(cái)產(chǎn)最終進(jìn)入詐騙犯的賬戶而挽回財(cái)產(chǎn)損失，所以該財(cái)物并沒有完全脫離被害人的控制，被害人轉(zhuǎn)出財(cái)物的時點(diǎn)不能作為財(cái)物失控的時點(diǎn)[7]。筆者不贊同這種觀點(diǎn)，理由在于：首先，在現(xiàn)實(shí)案件中，詐騙行為人與被害人通常會形成信任關(guān)系，被害人基于此種信任關(guān)系向詐騙行為人轉(zhuǎn)款，因各種因素而能夠在轉(zhuǎn)款后及時發(fā)現(xiàn)自己被騙的情況并不多。并且，公民對自己所有的財(cái)產(chǎn)的支配權(quán)應(yīng)當(dāng)是在空間上完全的支配，并且在時間上可以隨時依據(jù)自己的意愿改變控制占有的狀態(tài)，公民的此種權(quán)利應(yīng)當(dāng)排除他人的絲毫限制和侵害。很明顯，在網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，被害人一旦將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)出，即使犯罪人還沒有對此財(cái)物形成實(shí)際上的控制，但被害人此時已不能隨時隨意支配或處分該財(cái)產(chǎn)，只能依賴于公安機(jī)關(guān)和金融機(jī)構(gòu)采取措施才有可能追回這些財(cái)產(chǎn)，可見被害人對此財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)已經(jīng)不再完整，且此種狀態(tài)與犯罪人的詐騙行為有刑法上的因果關(guān)系；其次，根據(jù)共犯從屬性理論，幫助行為是依附于正犯的實(shí)行行為存在的，只有幫助行為借助于實(shí)行行為促進(jìn)了犯罪結(jié)果的發(fā)生，才能要求其為危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，以共同犯罪論處。在被害人轉(zhuǎn)款后的24小時內(nèi)，即使財(cái)產(chǎn)沒有進(jìn)入詐騙犯的賬戶，幫助取款行為也無法對最后的危害結(jié)果有所助益，從這一點(diǎn)上說，詐騙的既遂也不能推遲到轉(zhuǎn)款滿24小時。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被害人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的時點(diǎn)為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的既遂時點(diǎn)，在此時點(diǎn)之前屬于“事前”，事前通謀的，幫助取款人才有成立詐騙罪共犯的余地。

（二）“通謀”的內(nèi)容分析

“通謀”主要指雙方的意思聯(lián)絡(luò)。當(dāng)前我國學(xué)界對于“通謀”的含義存在兩種不同的觀點(diǎn)，一種是僅從形式上進(jìn)行定義，認(rèn)為只要雙方就實(shí)行特定犯罪行為存在一定程度上的聯(lián)絡(luò)即可，不需要就此犯罪所有具體問題進(jìn)行溝通達(dá)成共識。另一種是從內(nèi)容上進(jìn)行定義，認(rèn)為只有雙方就具體犯罪在犯罪行為、時間地點(diǎn)、分工、犯罪手段、贓物分配等具體問題進(jìn)行犯意聯(lián)絡(luò)并達(dá)成共識，才能構(gòu)成“通謀”[12]。從本質(zhì)上來看，這兩種觀點(diǎn)的劃分標(biāo)準(zhǔn)是“通謀”內(nèi)容的詳略程度。筆者贊同第一種觀點(diǎn)，認(rèn)為構(gòu)成“通謀”不應(yīng)當(dāng)苛求詳細(xì)的通謀具體內(nèi)容，只要幫助取款人和詐騙行為人在犯罪既遂之前進(jìn)行簡單的犯意聯(lián)絡(luò)，不管是通過語言溝通或眼神等肢體動作交流，也不管是通過明示或暗示的方式形成有關(guān)犯罪的合意，只要雙方能夠在心理上、精神上產(chǎn)生鼓勵效果，能夠讓彼此更放心大膽的去實(shí)行犯罪行為，提高犯罪實(shí)施成功、犯罪目的達(dá)到的可能性，就屬于“通謀”，各行為人就必須要對最終產(chǎn)生的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)施于網(wǎng)絡(luò)空間，不受地域空間的限制，各參與人之間多通過電信網(wǎng)絡(luò)聯(lián)系溝通[13]，即非接觸式溝通，犯意聯(lián)絡(luò)的方式和內(nèi)容也多存在于網(wǎng)絡(luò)空間，其表現(xiàn)形式為電子數(shù)據(jù)證據(jù)，由于電子證據(jù)具有隱蔽性、易被篡改、易毀滅等特征，并且目前電子證據(jù)取證方法難以滿足司法實(shí)踐的需要，取證能力不能及時跟進(jìn)，電子取證面臨不小的挑戰(zhàn)，若不能成功取證，就難以證實(shí)幫助取款人與詐騙犯罪實(shí)行者之間存在通謀，加上網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)展趨向?qū)I(yè)化，成員之間的溝通會采取暗示、暗語等，即使成功收集到電子證據(jù)，取款人也有足夠的說辭和理由進(jìn)行抗辯。若是苛求通謀的具體內(nèi)容，無疑會加大取證和證明的難度，使詐騙犯罪的共犯人逃脫應(yīng)有的懲罰。有的取款人經(jīng)驗(yàn)豐富，反偵查能力強(qiáng)，到案后往往辯稱自己不知道他人實(shí)施的是詐騙行為，或者他們用某種暗號進(jìn)行溝通，此時若沒有有力的證據(jù)證明取款人和詐騙行為人之間存在具體詳細(xì)的犯意聯(lián)絡(luò)，共同犯罪就難以認(rèn)定。

從網(wǎng)絡(luò)詐騙的“通謀”的內(nèi)容看，應(yīng)包括以下三種情況：第一種情況，取款人與詐騙行為人事前就實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的全部內(nèi)容、整個流程的一系列問題進(jìn)行通謀，其中當(dāng)然的涵蓋了對事后取款的通謀，關(guān)于事后取款具體的手法、網(wǎng)點(diǎn)的選擇、時間的選定等問題都是雙方通謀的內(nèi)容的一部分，此時，雙方具有共同的犯意，并且不存在垂直的支配與被支配的關(guān)系，而是處于相互利用、相互依存的分工關(guān)系，屬于對等型的事前通謀，根據(jù)“實(shí)質(zhì)共犯論”④，雙方都構(gòu)成詐騙罪的正犯[14]。第二種是雙方在事前僅就事后的取款行為進(jìn)行通謀，也就是說雙方通謀的內(nèi)容僅有“幫助取款”這一項(xiàng)，并沒有對網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)行犯起到功能支配作用，屬于協(xié)作型的事前通謀[15]，此時取款人與網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯的通謀對于網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯首先起到心理上的幫助作用，事后實(shí)際的取款行為又形成了對網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)行犯物理上的幫助作用，構(gòu)成詐騙罪的幫助犯。第三種是雙方通謀的內(nèi)容是“幫助取款”情節(jié)之外的一個或多個情節(jié)，例如，在事前，取款人與網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)施者對犯罪手段、犯罪分工、事后分贓等進(jìn)行了通謀，并沒有對事后的取款行為進(jìn)行商議和規(guī)劃，犯罪既遂后，由于降低犯罪成本的目的或基于“越少人知道越好”的心理，其中一方去ATM機(jī)將詐騙所得支取出來。此種情況還可以再細(xì)分為兩種。一種是事后實(shí)際上取款的人與其他網(wǎng)絡(luò)詐騙正犯不僅就“幫助取款”情節(jié)之外的一個或多個情節(jié)進(jìn)行了通謀，還在行動上具體實(shí)施了通謀的內(nèi)容。此時，事后的取款行為屬于事后不可罰的行為，不能被單獨(dú)評價。由于實(shí)施了取款的人與詐騙正犯存在事前通謀并且實(shí)施了具體犯罪行為，最后會以詐騙罪論處。另一種是事后實(shí)際上取款的人與其他網(wǎng)絡(luò)詐騙正犯僅就“幫助取款”情節(jié)之外的一個或多個情節(jié)進(jìn)行了通謀，但由于沒有時間賦予行動，或由于臨時產(chǎn)生了畏懼心理而并沒有在實(shí)際行動上具體實(shí)施通謀的內(nèi)容。在此問題上，本文贊同“共同犯罪意思說”⑨，雙方形成共同犯意之后成了同心一體，雖然只有一方實(shí)施了正犯行為，但雙方成立詐騙犯的共犯?？梢姡瑹o論雙方的犯意聯(lián)絡(luò)內(nèi)容是否包括“幫助取款”，都可以成立詐騙罪共犯。

故此可以得出結(jié)論，只要取款人和網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪實(shí)施者在被害人由于受網(wǎng)絡(luò)詐騙實(shí)施者欺騙而處分財(cái)產(chǎn)之前，形成簡單的犯意聯(lián)絡(luò)，取款人就構(gòu)成詐騙罪。

注 釋：

①本文所討論的取款是指取款人到銀行網(wǎng)點(diǎn)或通過ATM機(jī)支取現(xiàn)金，不包括提供銀行卡或微信提現(xiàn)等情況。因此，不討論是否適用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的問題。

②參見《羊乃博、羊偉定詐騙一審刑事判決書》，湖北省棗陽市人民法院刑事判決書（2020）鄂0683刑初551號。

③參見《林振坤、林清買詐騙罪一審刑事判決書》，福建省南靖縣人民法院刑事判決書（2020）閩0627刑初20號。

④參見《陳軍隱瞞、掩飾犯罪所得、犯罪所得收益罪一審刑事判決書》，陜西省丹鳳縣人民法院刑事判決書(2019)陜1022刑初92號。

⑤參見《王濤、李振光、任立新等詐騙罪一審刑事判決書》，浙江省湖州南太湖新區(qū)人民法院刑事判決書（2020）浙0591刑初16號。

⑥房某掩飾、隱瞞犯罪所得一案。自2019年至2021年5月，被告人房石某和房志某經(jīng)人介紹為“老楊”（身份未查明）取錢并可獲得一定的傭金。兩被告人使用自己的銀行卡以及別人的銀行卡幫助“老楊”轉(zhuǎn)賬或取現(xiàn)，并按照“老楊”指定的地點(diǎn)將錢送給其指派的人。被告人房石某共計(jì)取現(xiàn)近708萬元，轉(zhuǎn)賬近307萬元，非法獲利6000元。被告人房志某共計(jì)取現(xiàn)80萬元，轉(zhuǎn)賬約270萬元，非法獲利1000元。法院判決被告人房石某、房志某犯掩飾、隱瞞犯罪所得罪，并分別判決有期徒刑與罰金。參見《房石某、房志某掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪刑事一審刑事判決書》，山西省隰縣人民法院刑事判決書（2021）晉1031刑初79號。

⑦2016年六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通告》規(guī)定，自2016年12月1日起，個人通過銀行自助柜員機(jī)向非同名賬戶轉(zhuǎn)賬的，資金24小時后到賬，并且在這24小時之內(nèi)行為人有權(quán)按照自己的意愿申請撤銷轉(zhuǎn)賬或者支付。

⑧“實(shí)質(zhì)共犯論”是從實(shí)質(zhì)上理解實(shí)行行為，進(jìn)而肯定共同正犯。

⑨“共同犯罪意思說”認(rèn)為二人以上基于實(shí)行一定犯罪的共同目的，而成為同心一體，即共同意思主體。共同意思主體的活動，至少有一個人實(shí)行了犯罪時，所有共謀者都成為共犯。