論歐盟訴中國知識產(chǎn)權禁訴令案的應對

謝光旗

(廣東金融學院法學院,廣東 廣州 510521)

2023年1月27日,WTO爭端解決機構(DSB)同意歐盟的申請,決定就中國知識產(chǎn)權執(zhí)法案(DS611)設立專家組(1)WTO, Panels Established To Review EU Complaints Regarding Chinese Trade Measures[EB/OL](2023-01-27)[2023-05-01]. https://www.wto.org/english/news_e/news23_e/dsb_27jan23_e.htm.。還有烏克蘭和美國等十五個成員國保留以第三方參與訴訟的權利(2)具體包括:烏克蘭、美國、中國臺北、英國、挪威、瑞士、俄羅斯、印度、韓國、巴西、加拿大、哥倫比亞、印度尼西亞、新加坡和越南等十五個成員。。專家組程序是WTO爭端解決中最關鍵的程序(3)張桂紅.與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權成案研究[M].北京:中國人民大學出版社,2010:19.。歐盟投訴我國的知識產(chǎn)權禁訴制度,主要目的是維護其域內(nèi)大量標準必要專利權人的超額利潤?！敖V令是指一國法院向當事人發(fā)出的,旨在防止該當事人在其他國家的法院提起訴訟,或迫使該當事人停止已經(jīng)開始的訴訟的命令?！?4)寧立志,龔濤.禁訴令大戰(zhàn)的理論意蘊與實踐應對[J].政法論叢,2021(6):28.2020年以來,我國法院針對盧森堡康文森無線許可有限公司(Conversant Wireless Licensing S.àr.l.,簡稱康文森公司)及美國交互數(shù)字公司(Inter Digital, Inc.)等標準必要專利權人作出禁訴令,目的是防止華為公司和中興公司等專利使用者遭受損害。DS611案關系到到我國的司法主權,關系到華為等使用標準必要專利的創(chuàng)新企業(yè)權益。

自2022年2月18日歐盟要求與我國就知識產(chǎn)權執(zhí)法措施進行磋商以來一年多時間,我國現(xiàn)有公開研究該案的文獻極少,一些建議甚至是有害的。研究者認為,“個案適用的禁訴令措施不屬于DSU中的‘措施’”,“個案適用禁訴令措施屬于《TRIPS協(xié)定》中的‘臨時措施’”,“這種限制也可符合《TRIPS協(xié)定》第30條關于授予專利權的例外規(guī)定”(5)孫益武.《TRIPS協(xié)定》下的禁訴令措施——歐盟訴中國知識產(chǎn)權執(zhí)法措施案探討[J].武大國際法評論,2022(4):130-132.。然而,根據(jù)WTO《爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)第6條以及DSB同意設立專家組的決定,我國的知識產(chǎn)權禁訴令及《民事訴訟法》等構成DSU中的措施。將禁訴令歸屬于臨時措施或者專利權的限制,不符合《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)并將給我國帶來敗訴結果(第三部分詳論)。

我國WTO代表在2022年12月20日DSB會議上回應,中國非常重視知識產(chǎn)權的保護并通過包括有效保護知識產(chǎn)權等各種努力營造了良好的創(chuàng)新環(huán)境;中國不是禁訴令的創(chuàng)造者和主要使用者,而其他成員特別是歐盟頒發(fā)了大量禁訴令(6)WTO, Members Consider EU Requests For Dispute Panels Regarding Chinese Trade Measures[EB/OL].(2022-12-20)[2023-05-01].https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/dsb_20dec22_e.htm.。該回應并非以TRIPS協(xié)定為依據(jù)否定歐盟的主張。

在本文中,筆者以TRIPS協(xié)定為依據(jù),以我國事實為基礎,分析歐盟的投訴,并提出應訴建議,以求教于學界同仁。

一、案情簡介

(一)案件經(jīng)過

2021年7月6日,歐盟在TRIPS協(xié)定理事會提出,根據(jù)TRIPS協(xié)定第63.3條要求中國提供中國法院作出的四件禁訴令及禁訴令的范圍等相關信息(7)WTO, Request For Information Pursuant To Article 63.3 Of The TRIPS Agreement—Communication From The European Union To China,IP/C/W/682, 6 July 2021,pp.1-5.。2021年9月7日,中國回復歐盟,盡管根據(jù)TRIPS協(xié)定中國沒有這種回應的義務,中國秉著善意、合作及透明的精神予以回復。一是2016年7月以來中國法院通過網(wǎng)絡等方式公布裁判文書。二是歐盟所說的“典型案件”“典型技術案件”和“大案”,是供參考的案件,沒有普遍適用的法律效力(8)WTO,Response To The European Union’s Request For Information Pursuant To Article 63.3 Of The TRIPS Agreement Communication From China,IP/C/W/683,7 September 2021,p.1.。

歐盟對中國的回復不滿,于2022年2月18日在DSB要求與中國就知識產(chǎn)權執(zhí)法措施進行磋商。歐盟認為中國相關措施與如下規(guī)定不符:TRIPS協(xié)定第1.1條、第41.1條、第44條、第63.1條和第63.3條;以及《中國入世議定書》第2(A)(2)條(9)WTO, China—Enforcement Of Intellectual Property Rights Request For Consultations By The European Union,WT/DS611/1,22 February 2022,p.6.。2022年3月4日,日本、美國和加拿大也要求加入與中國的磋商(10)WTO, China—Enforcement Of Intellectual Property Rights—Request To Join Consultations Communication From Japan,WT/DS611/2,8 March 2022,p.1. WTO, China—Enforcement Of Intellectual Property Rights Request To Join Consultations Communication From The United States,WT/DS611/3,8 March 2022,P.1. WTO,China—Enforcement Of Intellectual Property Rights—Request Of Join Consultations Communication From Canada, WT/DS611/4,8 March 2022,pp.1-2.。2022年4月6日至7日以及12日,歐盟與中國舉行了磋商,但是沒有達成解決爭議的方案。

2022年12月7日,歐盟向DSB申請成立專家組,并請求將其申請列在2022年12月20日召開的會議議程上(11)WTO, China—Enforcement Of Intellectual Property Rights Request For The Establishment Of A Panel By The European Union,WT/DS611/5,9 December 2022,pp.1-12.。2022年12月20日,DSB聽取了歐盟的申請,中國不支持歐盟申請設立專家組。中國認為,中國既不是禁訴令的創(chuàng)造者也不是主要使用者,WTO許多成員特別是歐盟已經(jīng)作出一系列標準必要專利訴訟的禁訴令。中國堅決不同意歐盟在DSB投訴中國法院的禁訴裁定。中國相信,設立專家組的時機不成熟,而進一步與歐盟協(xié)商的大門仍然敞開。最終,DSB同意在歐盟再次請求設立專家組后恢復該議題(12)WTO, Members Consider EU Requests For Dispute Panels Regarding Chinese Trade Measures[EB/OL].(2022-12-20)[2023-05-01]. https://www.wto.org/english/news_e/news22_e/dsb_20dec22_e.htm.。2023年1月27日,因歐盟第二次提出設立專家組的申請,DSB同意設立專家組。歐盟重申其投訴,中國辯稱,標準必要專利領域的禁訴令,是近幾年從包括歐盟在內(nèi)多個成員域內(nèi)產(chǎn)生的新事項,目前沒有治理該事項的統(tǒng)一國際規(guī)則(13)WTO, Panels Established To Review EU Complaints Regarding Chinese Trade Measures[EB/OL](2023-01-27)[2023-05-01]. https://www.wto.org/english/news_e/news23_e/dsb_27jan23_e.htm.。

(二)歐盟的投訴

歐盟關于設立專家組的申請,對其磋商申請進行了細化。歐盟的投訴有三項。

第一項投訴是中國不當影響知識產(chǎn)權保護和執(zhí)法的措施,法律依據(jù)是TRIPS協(xié)定第1.1條第一句、第28條、第41.1條第二句、第44.1條和《中國入世議定書》第2條A款第2項。

第二項投訴是中國沒有公布事關TRIPS協(xié)定的具有普遍適用效力的終審司法判決,法律依據(jù)是TRIPS協(xié)定第63.1條。

第三項投訴是中國沒有提供事關TRIPS協(xié)定具有普遍適用效力的終審司法判決信息,法律依據(jù)是TRIPS協(xié)定第63.3條。

二、案件背景

禁訴令可追溯到15世紀的英格蘭,其衡平法院頒發(fā)禁訴令以防止當事人違反良心向國內(nèi)的普通法院起訴。1821年英國的衡平法院在Bushby案中頒發(fā)禁訴令,禁止當事人在英格蘭起訴,開啟國際禁訴令的先例。美國、加拿大、澳大利亞等英美法系國家常常在平行訴訟中頒發(fā)禁訴令。大陸法系國家原本對禁訴令較為克制,但是由于通信企業(yè)標準必要專利訴訟白熱化,德國和法國等大陸法系國家也頻頻頒發(fā)禁訴令(14)寧立志,龔濤.禁訴令大戰(zhàn)的理論意蘊與實踐應對[J].政法論叢,2021(6):30.。

本案的始作俑者,康文森公司,是注冊在歐盟成員國盧森堡的非實施實體(NPE)(15)謝光旗.遏制專利蟑螂:美國專利訴訟費用移轉規(guī)則的新發(fā)展[J].法律科學,2017(1):169.。2017年,由核心無線許可有限公司更名而來。2012年,芬蘭諾基亞公司將其持有的涉及無線通信技術的專利包拆分出一小部分出售,康文森公司購得該專利包。該專利包中包括歐洲專利、美國專利、中國專利等。該專利包中全部專利的原始專利權人,諾基亞公司,作為ETSI(歐洲電信標準化協(xié)會)的參與者和標準貢獻者,提交了愿意在FRAND原則(公平、合理、無歧視原則)下提供許可的承諾,并且專利的受讓方仍應受到FRAND原則的約束。2014年4月29日,康文森公司致函華為公司,告知其購買了原屬于諾基亞公司的涉及2G、3G、4G等通信標準的部分標準必要專利,且主張華為公司多種移動終端產(chǎn)品侵害該專利包的專利權,需要獲得許可。康文森公司要求華為公司獲得其專利包的全球打包許可。之后雙方多次溝通許可事宜未果。2017年7月,康文森公司在英國法院起訴華為公司及其英國關聯(lián)公司,要求裁定全球許可費率。

康文森公司之所以在英國起訴華為公司及其英國關聯(lián)公司,是因為英國法院創(chuàng)立了主動判決標準必要專利全球許可費率的先例。無線星球公司(Unwired Planet)也是NPE,擁有全球標準必要專利。2013年11月至2014年1月間,無線星球公司與華為公司協(xié)商許可費,未達成一致。在2014年3月10日,無線星球公司就以其6件英國專利在英國起訴華為公司侵權,請求法院頒發(fā)禁止侵權的禁令。2017年6月7日,英國專利法庭作出一審判決,法庭主動作出全球標準必要專利包費率及許可合同條款,并以華為公司簽訂法院設定的FRAND條款為解除禁令和不支付高額損害賠償金的條件。2020年8月26日英國最高法院維持原判。英國法院首開惡例,主動判決標準必要專利全球許可費率,違背了FRAND原則,違背了市場配置資源優(yōu)先原則(16)祝建軍.標準必要專利全球許可費率司法裁判問題研究[J].知識產(chǎn)權,2020(10):8-9.。

對于康文森公司在英國起訴,華為公司認為,華為公司的終端產(chǎn)品主要制造地和銷售市場都在中國,不在英國,不應由英國法院判決標準必要專利許可費率。于是,2018年1月華為公司在南京市中級人民法院起訴康文森公司,請求確認不侵害專利權及判決標準必要專利使用費率?？滴纳驹谠摪钢刑岢龅陌?5件專利的專利包,8件被宣布全部無效,剩余的7件也只有1件是標準必要專利。2019年9月16日,南京市中級人民法院判決,不予支持華為公司不侵害康文森公司涉案三專利的訴訟請求(因該三專利已被宣告無效),康文森公司所有2G、3G、4G標準或技術規(guī)范且華為公司實施的全部中國必要專利許可費率依其類別為0、0.00225%、0.0018%(17)華為技術有限公司、華為終端有限公司等與康文森無線許可有限公司確認不侵害專利權糾紛,江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書。?？滴纳静环?向最高人民法院上訴。

2020年8月28日,應華為公司申請,最高人民法院根據(jù)《民事訴訟法》第一百條等法律,首次作出了禁訴令,禁止康文森公司在最高人民法院最終判決生效前申請執(zhí)行德國杜塞爾多夫地區(qū)法院2020年8月27日作出的一審判決(包括賠償及停止侵權),否則每日處罰100萬元(18)康文森無線許可有限公司、華為技術有限公司確認不侵害專利權糾紛,最高人民法院(2019)最高法知民終732、733、734號之二民事裁定書。。最高人民法院作出的禁訴令考慮了域外訴訟對中國訴訟的影響、損益平衡及國際禮讓等因素(19)賓岳成.禁訴令性質的行為保全裁定之考量因素及保障措施——我國知識產(chǎn)權訴訟首例禁訴令裁定解讀[J].法律適用,2021(4):97.?？滴纳疽环矫娣磳χ袊鞒鼋V令,另一方面出爾反爾,在其他國家請求針對華為公司作出禁訴令。最終,經(jīng)最高人民法院調(diào)解,雙方達成全球一攬子和解。

三、歐盟的具體投訴及其法律分析

歐盟將企業(yè)間的糾紛上升到國際組織與國家間糾紛。歐盟的投訴有三項,重點是第一項,直指我國的知識產(chǎn)權禁訴制度。第二項和第三項投訴都屬于透明度問題。筆者研究認為,歐盟的三項投訴都不成立。

(一)歐盟關于中國不當影響知識產(chǎn)權保護和執(zhí)法措施的投訴,沒有事實與法律依據(jù)

1.歐盟主張的措施與法律依據(jù)

歐盟認為,中國在涉及知識產(chǎn)權執(zhí)法的司法程序中采取政策禁止專利權人在中國外其他司法區(qū)域主張TRIPS協(xié)定保護的權利。中國法院作出的禁訴令禁止了專利權人在非中國法院啟動、維持或者實施司法程序,否則按日處罰。這種政策首先由中國最高人民法院在2020年8月28日裁定的華為公司及其關聯(lián)公司訴康文森公司案中啟用。中國最高人民法院認為,《民事訴訟法》第一百條授權中國法院采取臨時措施禁止一方當事人在中國法院之外尋求司法救濟。違反禁訴令的,中國法院可以處《民事訴訟法》第115條第1款規(guī)定的最高每日100萬元的罰款。在2020年9月11日的裁判中,中國最高人民法院拒絕康文森的復議申請,維持了一審法院的禁訴令。這種禁訴令至少還在四起案件中被法院頒發(fā):武漢中院對小米訴交互數(shù)字公司(Xiaomi訴InterDigital)案,深圳中院對中興訴康文森(ZTE訴Conversant)案,深圳中院對OPPO訴夏普(OPPO訴Sharp)案,武漢中院對三星訴愛立信(Samsung訴Ericsson)案。

構成被指控措施(禁訴令政策)的法律文件包括中國的《民事訴訟法》《最高人民法院關于審查知識產(chǎn)權糾紛行為保全案件適用法律若干問題的規(guī)定》《中華人民共和國最高人民法院華為與康文森案(2019)最高法知民終732、733、734號之一裁定書》《最高人民法院知識產(chǎn)權案件年度報告(2020)》《最高人民法院知識產(chǎn)權法庭裁判要旨(2020)》《十三屆全國人大常委會第三十一次會議對人民法院知識產(chǎn)權審判工作情況報告的意見和建議》等一共26份法律文書。

關于法律依據(jù),歐盟認為,中國以上措施違反了中國的條約義務,特別包括:

(1)TRIP協(xié)定第1.1條第一句連同第28.1條。中國的措施限制或者尋求限制專利權人行使他們的專有權以防止第三方未經(jīng)專利權人同意制造、使用、提供銷售、銷售或者進口專利權產(chǎn)品或者根據(jù)專利方法直接獲得的產(chǎn)品。

(2)TRIPS協(xié)定第1.1條第一句連同第28.2條。中國的措施,通過禁止專利權人接觸非中國法院,限制或者尋求限制專利權人行使訂立許可合同的權利。

(3)TRIPS協(xié)定第41.1條第二句。因為中國的措施形成了合法貿(mào)易的障礙,而且沒有為防止濫用執(zhí)法程序的行為提供保障。中國的措施阻止或者尋求阻止專利權人在其他成員境內(nèi)獲得執(zhí)法程序以懲治和威懾侵犯TRIPS協(xié)定保護的知識產(chǎn)權的行為。而且,由于授予全球禁訴令而基本沒有考慮對其他成員執(zhí)法程序的影響,中國沒有為防止濫用訴訟程序的行為提供保障。中國法院應當充分地確定申請人的權利正在被侵犯或者這種侵犯非常緊急。而且,中國法院對申請人安全性或者正當性等價擔保的要求,不足以保護被申請人和防止濫用。

(4)TRIPS協(xié)定第1.1條第一句以及第44.1條。中國的措施阻止或者尋求阻止其他成員的司法機關,根據(jù)中國專利訴訟中的專利權人申請,責令另一方當事人停止侵權。

(5)《中國入世議定書》第2條A款第2項。中國法院作出的禁訴令,沒有以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中國的法律、法規(guī)及其他措施,特別是《民事訴訟法》第103條和第188條,最高人民法院關于知識產(chǎn)權糾紛處理的司法意見,以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第184條。

2.對歐盟第一項投訴的法律分析

(1)歐盟未能證明中國違反了TRIP協(xié)定第1.1條第一句以及第28.1條

TRIPS協(xié)定第1.1條第一句要求成員使TRIPS協(xié)定的規(guī)定生效(20)參見TRIPS協(xié)定第1條 成員義務的性質與范圍 1.成員均應使本協(xié)議的規(guī)定生效。成員可在其域內(nèi)法中,規(guī)定寬于本協(xié)議要求的保護,只要其不違反本協(xié)議,但成員亦無義務非作這類規(guī)定不可。成員有自由確定以其域內(nèi)法律制度及實踐實施本協(xié)議的恰當方式。。第28.1條要求成員賦予專利權人制造、使用、提供銷售(offering for sale,也可譯為“許諾銷售”)、銷售及進口權(21)參見TRIPS協(xié)定第28條 所授予的權利 1.專利應賦予其所有人下列專有權: (a)如果該專利所保護的是產(chǎn)品,則有權制止第三方未經(jīng)許可的下列行為:制造、使用、提供銷售、銷售,或為上述目的而進口該產(chǎn)品;這項權利,如同依照本協(xié)議享有的有關商品使用、銷售、進口或其他發(fā)行權利一樣,均適用上文第6條。(b)如果該專利保護的是方法,則有權制止第三方未經(jīng)許可使用該方法的行為以及下列行為:使用、提供銷售、銷售或為上述目的進口至少是依照該方法而直接獲得的產(chǎn)品。。DS362案專家組解釋,TRIPS協(xié)定總則部分的第1.1條設定成員的基本義務,而分則部分的第61條設定具體義務(22)WTO, China—Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R, 26 January 2009, p.104.。參照該專家組解釋,TRIPS協(xié)定分則部分的第28.1條也是第1.1條第一句的具體要求。根據(jù)TRIPS協(xié)定第1.1條第一句及第28.1條,各成員的義務是在其域內(nèi)保護專利權。具言之,使康文森等公司在歐盟及其他成員域內(nèi)享有第28.1條規(guī)定的專利權之義務,在歐盟及其他成員,不在中國。使康文森等公司在中國享有第28.1條規(guī)定的專利權之義務,在中國。如果康文森等公司在歐盟及其他成員域內(nèi)不能享有第28.1條規(guī)定的專利權,責任在歐盟及其他成員,不在中國。

中國《專利法》第11條賦予中國法下專利權人TRIPS協(xié)定第28.1條要求的制造權、使用權、提供銷售權、銷售權和進口權,符合TRIPS協(xié)定第28.1條,也符合第1.1條第一句。中國已經(jīng)授予了康文森公司等專利權,康文森公司等專利權人有權根據(jù)中國法在中國尋求保護。中國法院在已經(jīng)行使管轄權保護康文森公司等專利權人的情況下,依據(jù)中國法給康文森公司等專利權人作出禁訴裁定,暫時防止它們在其他成員域內(nèi)實施損害標準必要專利使用人權益的行為,并不影響它們在中國的專利權。世界知識產(chǎn)權組織發(fā)布的《2022 年全球創(chuàng)新指數(shù)》顯示,中國排名第 11位,高于歐盟大多數(shù)成員國及WTO絕大多數(shù)成員(23)WIPO, Global Innovation Index 2022—What Is The Future Of Innovation-Driven Growth?[EB/OL](2022-12-31)[2023-05-01].https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo-pub-2000-2022-section1-en-gii-2022-at-a-glance-global-innovation-index-2022-15th-edition.pdf.。

(2)歐盟未能證明中國違反了TRIPS協(xié)定第1.1條第一句以及第28.2條

歐盟此投訴,與上述第1點投訴的錯誤類似。TRIPS協(xié)定第28.2條要求成員授予專利權人締結許可合同的權利(24)參見TRIPS協(xié)定第28條 所授予的權利 2.專利所有人還應有權轉讓或通過繼承轉移其專利,應有權締結許可證合同。。參考DS362案專家組報告(25)WTO, China—Measures Affecting The Protection And Enforcement Of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R, 26 January 2009, p.104.,TRIPS協(xié)定第28.2條是第1.1條第一句的具體要求。

按照TRIPS協(xié)定第1.1條第一句及第28.2條,各成員的義務是在各自域內(nèi)授予專利權人締結許可合同的權利。具言之,授予康文森等公司在歐盟及其他成員域內(nèi)締結專利許可合同的權利之義務,在歐盟及其他成員,而不在中國。如果康文森等公司未能依據(jù)歐盟及其他成員域內(nèi)法享有締結專利許可合同的權利,責任在歐盟及其他成員,而不在中國。

中國《專利法》第12條,授予了包括康文森等公司在內(nèi)的專利權人締結專利許可合同的權利,符合TRIPS協(xié)定第1.1條第一句及第28.2條?？滴纳裙究筛鶕?jù)中國《專利法》與包括華為公司在內(nèi)的中國標準必要專利使用者商談許可合同。中國法院依法保護了康文森公司的中國專利權,判決了華為公司應支付給康文森公司標準必要專利的許可費率(26)華為技術有限公司、華為終端有限公司等與康文森無線許可有限公司確認不侵害專利權糾紛,江蘇省南京市中級人民法院(2018)蘇01民初232、233、234號民事判決書。。中國法院也依法保護了其他專利權人。中國法院在已經(jīng)行使管轄權保護康文森公司等專利權人的情況下,依據(jù)中國法給康文森公司等專利權人作出禁訴裁定,暫時防止它們在其他成員域內(nèi)實施損害標準必要專利使用人權益的行為,并不影響它們在中國的締結專利許可合同的權利。

(3)歐盟未能證明中國違反了TRIPS協(xié)定第41.1條第二句

依《維也納條約法公約》第31條的解釋慣例,TRIPS協(xié)定第41.1條第二句是針對第一句要求的程序而言,因為第二句指明是“這些程序(These procedures)”(27)參見TRIPS協(xié)定第41條 1. 成員應保證本部分所規(guī)定的執(zhí)法程序依照其國內(nèi)法可以行之有效,以便能夠采用有效措施制止任何侵犯本協(xié)議所包含的知識產(chǎn)權的行為,包括及時的防止侵權的救濟,以及阻止進一步侵權的救濟。這些程序的應用方式應避免造成合法貿(mào)易的障礙,同時應能夠為防止有關程序的濫用提供保障。。結合第一句,這些程序是指成員制止侵犯知識產(chǎn)權行為的程序,包括及時防止侵權的救濟以及阻止進一步侵權的救濟兩種類型。在DS174案中,專家組解釋,TRIPS協(xié)定第三部分的義務是適用于侵犯包括地理標志在內(nèi)知識產(chǎn)權的行為(28)WTO, European Communities—Protection Of Trademarks And Geographical Indications For Agricultural Products And Foodstuffs,WT/DS174/R, 15 March 2005, p.163.。在DS567案中,專家組也解釋,TRIPS協(xié)定第41.1條是要求成員針對侵犯知識產(chǎn)權的行為采取有效措施(29)WTO, Saudi Arabia—Measures Concerning The Protection Of Intellectual Property Rights, WT/DS567/R, 16 June 2020, pp.103-104.。中國的禁訴令是暫時限制中國知識產(chǎn)權人的行為,是防止知識產(chǎn)權使用者權益受損的行為,而不是制止侵犯知識產(chǎn)權的行為。因此,中國的禁訴令根本就不是TRIPS協(xié)定第41.1條第二句所規(guī)范的程序,沒有進一步評價是否構成合法貿(mào)易的障礙或者防止濫用執(zhí)法程序的前提。

歐盟還投訴中國全球禁令違反了TRIPS協(xié)定第41.1條第二句,沒有考慮對其他成員執(zhí)法程序的影響。但是TRIPS協(xié)定第41.1條第二句并沒有要求成員考慮對其他成員執(zhí)法程序的影響。

(4)歐盟未能證明中國違反了TRIPS協(xié)定第1.1條第一句以及第44.1條

參考DS362案專家組的解釋(30)WTO, China—Measures Affecting The Protection And Enforcement Of Intellectual Property Rights,WT/DS362/R, 26 January 2009, p.104.,TRIPS協(xié)定第44.1條是第1.1條第一句的具體要求,所以關鍵在分析第44.1條。

TRIPS協(xié)定第44.1條(禁令)要求成員司法當局有權責令停止侵權(31)參見TRIPS協(xié)定第44條 禁令 1. 司法當局應有權責令當事人停止侵權,尤其有權在海關一旦放行之后,立即禁止含有侵犯知識產(chǎn)權的進口商品在該當局管轄范圍內(nèi)進入商業(yè)渠道。對于當事人在已知、或有充分理由應知經(jīng)營有關商品會導致侵犯知識產(chǎn)權之前即已獲得或已預購的該商品,成員無義務授予司法當局上述權力。。中國《民法典》第179條、第1167條和《專利法》第72條授予了法院責令侵權人停止侵權的職權?？滴纳镜葘＠麢嗳擞袡喔鶕?jù)中國法申請法院責令侵權人停止侵權。中國已經(jīng)履行了TRIPS協(xié)定第44.1條及第1.1條第一句下的義務。

根據(jù)TRIPS協(xié)定第1.1條和第44.1條,中國外其他成員也應授予司法當局責令停止侵權的職權?？滴纳裙驹谥袊馄渌蓡T法域內(nèi)尋求責令停止侵權禁令的權利,由其他成員保障,而不由中國保障。相應的責任,也由其他成員承擔,而不由中國承擔。

(5)歐盟不能證明中國違反了《中國入世議定書》第2條A款第2項

歐盟未說明中國的禁訴令如何以不統(tǒng)一、不公正、不合理的方式適用和實施中國法律、法規(guī)及其他措施,應承擔證明不能的不利后果。

歐盟投訴的《民事訴訟法》第188條,無論是在2017年修正版,還是在2021年修正版,都與本案無關。

(二)歐盟關于中國違反TRIPS協(xié)定第63.1條的投訴,沒有事實和法律依據(jù)

1.歐盟主張的措施與法律依據(jù)

歐盟認為,中國沒有公布事關TRIPS協(xié)定的具有普遍適用效力的終審司法判決。中國至少沒有公布在中國政府官方出版物和作為指導材料提及的三件裁定:深圳中院對OPPO訴夏普案的禁訴裁定;廣東省高院報告中提及的深圳中興訴康文森公司裁定;武漢中院對小米訴交互數(shù)字公司案的禁訴裁定及復議裁定。

歐盟認為,這不符合中國在TRIPS協(xié)定下,特別是第63.1條下承擔的義務。因為中國沒有公布或者使公眾可獲得,中國實施的與TRIPS協(xié)定協(xié)調(diào)事項有關而具有普遍適用效力的終審司法判決,以使各成員政府及權利人知悉。

2.對歐盟第二項投訴的法律分析

TRIPS協(xié)定第63.1條要求成員公布具有普遍適用(general application)效力的終審司法判決(final judicial decisions)(32)參見TRIPS協(xié)定第63條 透明度1.各成員所實施的、與本協(xié)議內(nèi)容(即知識產(chǎn)權之效力、范圍、獲得、執(zhí)法及防止濫用)有關的法律、條例,以及普遍適用的終審司法判決和終局行政裁決,均應以該國文字頒布;如果在實踐中無頒布的可能,則應以該國文字使公眾能夠獲得,以使各成員政府及權利持有人知悉。一方成員的政府或政府代理機構與任何他方政府或政府代理機構之間生效的與本協(xié)議內(nèi)容有關的各種協(xié)議,也應予頒布。。根據(jù)63.1條的用語,成員應公布的司法判決須具有“普遍適用”效力和屬于“終審司法判決”。

歐盟沒有證明所述三件裁定在中國具有普遍適用效力。我國在給歐盟的回復中已經(jīng)說明,歐盟所述裁定書不具有普遍適用效力。

關于“普遍適用”,DS24案專家組曾對GATT1994納入的GATT1947第10.1條中的“普遍適用”進行解釋。該條是TRIPS協(xié)定第63條的源頭。專家組解釋,施加給某個特定公司或者適用于某一特定船舶的限制措施,不是普遍適用的措施;影響不確定多數(shù)經(jīng)營者,包括本國和外國生產(chǎn)者的措施,是普遍適用的措施。上訴機構支持了專家組該解釋(33)WTO, United States—Restrictions On Imports Of Cotton And Man-Made Fibre Underwear, WT/DS24/R, 8 November 1996, p.87. WTO, United States—Restrictions On Imports Of Cotton And Man-Made FibreUnderwear,WT/DS24/AB/R, 10 February 1997, pp.19-21.。歐盟所述三件裁定書,分別僅僅適用于案件的當事人,對其他不特定多數(shù)人沒有效力,因此不具有普遍適用性。此外,我國《立法法》沒有把法院判決書及裁定書規(guī)定為法律淵源,法院判決書及裁定書不具有普遍適用效力。我國最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》(法發(fā)[2010]51號)第7條規(guī)定,最高人民法院發(fā)布的“指導性案例”才有參照效力。歐盟甚至沒有證明所述三件裁定書為指導性案例。歐盟故意誤導DSB,在設立專家組的申請書第1.2(構成這些措施的法律文件)部分,將“最高人民法院知識產(chǎn)權裁判要旨(2020)”翻譯成“Adjudication guidelines as contained in the document summarizing the gist of the decisions of the intellectual property court of the SPC (2020)”,故意增加了“Adjudication guidelines”(裁判指引)。

(三)歐盟關于中國違反TRIPS協(xié)定第63.3條的投訴,沒有事實和法律依據(jù)

1.歐盟主張的措施和法律依據(jù)

歐盟認為,中國沒有提供事關TRIPS協(xié)定具有普遍適用效力的終審司法判決信息。2021年7月6日歐盟根據(jù)TRIPS協(xié)定第63.3條正式請求中國提供數(shù)個專利許可費率司法判決和有關規(guī)定,特別明確要求中國提供如下案件所有判決的文本,即深圳中院對OPPO訴夏普案的判決[(2020)粵03民初689號] ;武漢中院對小米訴交互數(shù)字公司案的判決[(2020)鄂01知民初169號] ,武漢中院對三星訴愛立信案的判決[(2020)鄂01民初743號] 。但是2021年9月7日,中國回復在TRIPS協(xié)定下沒有義務滿足歐盟的請求,僅僅提供只有很少細節(jié)的兩段文字。歐盟認為,中國違反了TRIPS協(xié)定第63.3條。

2.對歐盟第三項投訴的法律分析

TRIPS協(xié)定第63.3條第一句要求成員提供另一成員書面請求的第1款所指的信息,即有普遍適用效力的法規(guī)、判例;第二句要求成員提供另一成員有理由相信影響該另一成員TRIPS協(xié)定所授權利的特殊判決、裁決或雙邊協(xié)議(34)參見TRIPS協(xié)定第63條 透明度 3.各成員均應有準備依照另一方成員的書面請求提供本條第 1 款中所指的一類信息。如果某一成員有理由相信知識產(chǎn)權領域的某一特殊司法判決或行政裁決或雙邊協(xié)議影響了其依照本協(xié)議所享有的權利,也可以書面請求獲得或者請求對方通知該特殊司法判決、行政裁決或雙邊協(xié)議的足夠詳細的內(nèi)容。。

第一,根據(jù)歐盟第三項投訴的標題及對措施的具體描述,其投訴的措施是中國未提供影響歐盟權利的三個普遍適用的終審司法判決,而不包括其提及的“有關專利的規(guī)定”(regulations relating to patents)。

第二,歐盟所述判決,不具有普遍適用效力,不屬于第63.3條第一句要求提供的信息。歐盟沒有說明是根據(jù)TRIPS協(xié)定第63.3條哪一句。不過,歐盟是主張中國沒有提供三個具有普遍適用效力的終審司法判決(35)歐盟在此處要求提供的案件判決,與根據(jù)第63.1條要求提供的判決略有不同。此處要求中國提供如下案件所有判決的文本,即深圳中院對OPPO訴夏普案的判決[(2020)粵03民初689號] ;武漢中院對小米訴交互數(shù)字公司案的判決[(2020)鄂01知民初169號] ,武漢中院對三星訴愛立信案的判決[(2020)鄂01民初743號] 。。因此歐盟主張的根據(jù)應當對應第63.3條第一句,而不是第二句,因為提供普遍適用的終審司法判決是第一句的要求,提供特殊判決才是第二句的要求。如前所論,參考DS24專家組和上訴機構報告(36)WTO, United States—Restrictions On Imports Of Cotton And Man-Made Fibre Underwear, WT/DS24/R, 8 November 1996, p.87. WTO, United States—Restrictions On Imports Of Cotton And Man-Made FibreUnderwear,WT/DS24/AB/R, 10 February 1997, pp.19-21.,結合中國法,歐盟要求提供的裁定書不具有普遍適用效力。

第三,歐盟所述判決書,也不屬于第63.3條第二句要求提供的判決。首先,歐盟是主張中國沒有提供“普遍適用”的終審司法判決,而第63.3條第二句是要求提供“特殊”司法判決。其次,中國的禁訴措施并不影響歐盟的權利。根據(jù)前述分析,歐盟關于中國禁訴措施違反TRIPS協(xié)定相關條款的主張都不成立,中國的措施并不侵害歐盟在TRIPS協(xié)定下的權利。歐盟認為中國的禁訴措施影響了其TRIPS協(xié)定下權利的理由,根本不成立。根據(jù)TRIPS協(xié)定第63.3條第二句,僅僅影響專利權人的司法判決,并不足以構成影響成員在TRIPS協(xié)定下權利的基礎。另一成員要求成員提供特殊司法判決詳細內(nèi)容,應當有該成員確實違反TRIPS協(xié)定且影響該另一成員TRIPS協(xié)定下權利的理由。

四、關于書面陳述的建議

《爭端解決規(guī)則及程序諒解》第12條規(guī)定,應訴方應在起訴方提交第一份陳述后向秘書處提交書面陳述。本文第二部分對歐盟的三項投訴作了法律分析,并得出歐盟的三項投訴都沒有事實和法律依據(jù)的結論。建議我國在專家組程序中,參考本文第二部分,結合歐盟的書面陳述,全面作出書面陳述。此外,筆者在第二部分法律分析的基礎上,提煉出如下建議,供我國作書面陳述時參考。

(一)分清TRIPS協(xié)定下的義務及責任主體

歐盟第一項指控的第1點和第2點,是中國的禁訴制度違反了TRIPS協(xié)定第1.1條第一句連同第28.1條、第28.2條。

對此投訴,我國WTO代表在2022年12月20日DSB會議上的回應有兩點,一是陳述我國采取了有效措施保護知識產(chǎn)權,二是指責歐盟作出了比中國更多的禁訴令。筆者以為,我國無法證明自己履行了TRIPS協(xié)定下的全部義務,指責歐盟違反TRIPS協(xié)定并不能否定歐盟對我國的投訴。

筆者建議,以TRIPS協(xié)定為依據(jù),講清TRIPS協(xié)定第1.1條第一句以及第28.1、28.2條下的義務及義務主體,結果就清楚了。履行第1.1條、第28.1條和第28.2條義務的主體是WTO每個成員。每個成員都只有義務對本國專利權人的權利提供保護?？滴纳裙驹跉W盟及其他成員國的專利權,應由歐盟及其他成員保障,而不是由中國保障。

歐盟可能援引DS114案(加拿大——藥品專利案)專家組對第28.1條的解釋(37)WTO, Canada—Patent Protection Of Pharmaceutical Products,WT/DS114/R, 17 March 2000, p.151.,即判斷是否違反第28.1條取決于《加拿大專利法》第55.2(2)條是否符合第30條(38)參見TRIPS協(xié)定第30條 所授權利之例外 成員可對所授的專有權規(guī)定有限的例外,只要在顧及第三方合法利益的前提下,該例外并未與專利的正常利用不合理地沖突,也并未不合理地損害專利所有人的合法利益。,從而要求我國證明我國的知識產(chǎn)權禁訴措施符合TRIPS協(xié)定第30條。對此,第一,我國要闡明,本案與DS114案不同,本案中歐盟設立專家組的申請未援引第30條,該條不屬于專家組的評價范圍。在DS114案中,被投訴人加拿大援引了第30條。當然,我國的書面陳述也不能援引第30條,否則就授予了專家組審查的職權。第二,我國也要清楚,我國的知識產(chǎn)權禁訴措施并非限制當事人在中國法下的專利權,不屬于第30條規(guī)定的專利權限制,因此不受第30條約束。

(二)講清TRIPS協(xié)定下相關條款適用的條件

1.禁訴令不是TRIPS協(xié)定下的知識產(chǎn)權執(zhí)法

歐盟第一項指控第3點是,我國違反了TRIPS協(xié)定第41.1條第二句。常規(guī)的反駁對策是,證明我國的禁訴令能避免造成合法貿(mào)易的障礙,同時能夠為防止有關程序的濫用提供保障。但是這種反駁,證據(jù)要求多,證明難度大,證明效果難以預料。筆者建議從TRIPS協(xié)定第41.1條第二句本身的適用范圍進行反駁,從該條款本身解釋出其適用范圍,即制止侵犯知識產(chǎn)權行為的程序。而禁訴令是限制知識產(chǎn)權人行為的措施,是保護知識產(chǎn)權使用者的措施,不是制止侵犯知識產(chǎn)權行為的程序。這樣就證明禁訴令不是第41.1條第二句適用的措施,歐盟的投訴就當然不成立。

這種辯論看似詭辯,但根本原因在于TRIPS協(xié)定本身的缺陷。TRIPS協(xié)定的倡導者關注的重點是制止侵犯知識產(chǎn)權的行為,而不是保護知識產(chǎn)權使用者權益的行為(制止知識產(chǎn)權人濫用權利的行為)。對于后者,TRIPS協(xié)定沒有全面的強制性約束。

2.我國的禁訴令不是必須公開和提供給歐盟的信息

歐盟第二項指控是,我國違反TRIPS協(xié)定第63.1條。對此,我國已經(jīng)注意到該條要求公開的限于具有普遍適用效力的判決,并告知了歐盟。當然,我國還需提供WTO案例和國內(nèi)法證據(jù)作支撐。

歐盟第三項指控是,我國違反了TRIPS協(xié)定第63.3條。由于歐盟的申請沒有明確是第63.3條哪一句,專家組有可能認為包括第二句。這就增加了我國敗訴的風險。對此,筆者建議,首先根據(jù)歐盟投訴的標題推導出歐盟是根據(jù)第63.3條第一句,而不是第二句。然后,建議從第二句適用的條件,即申請方有理由相信、被申請方的特殊司法判決、影響了申請方在TRIPS協(xié)定下的權利,論證我國的禁訴令內(nèi)容不屬于應提供給歐盟的信息。

(三)慎重援引TRIPS協(xié)定其他條款

根據(jù)《爭端解決規(guī)則及程序諒解》第7條規(guī)定,我國在歐盟引用的協(xié)定之外,引用新的協(xié)定條款,就授予了專家組審查職權。審查的結果可能是我國的引用不當。因此,我國應以必要為標準,慎重引用TRIPS協(xié)定其他條款。引用TRIPS協(xié)定某些條款,可能對我國是無益的,甚至是有害的。

第一,建議不要援引TRIPS協(xié)定第8.2條(原則)(39)參見TRIPS協(xié)定第8條 原則 2.可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產(chǎn)權,防止借助國際技術轉讓中的不合理限制貿(mào)易行為或消極影響的行為,只要該措施與本協(xié)議的規(guī)定一致。以反駁歐盟第一項第1點和第2點投訴。雖然第8.2條可能為我國采取措施防止權利人濫用知識產(chǎn)權提供一定條約依據(jù),但是該條對措施有“適當”和“與本協(xié)議的規(guī)定一致”的條件。而我國證明“適當”和“與本協(xié)議的規(guī)定一致”兩條件有非常大的難度。在反駁理由已經(jīng)充分的情況下,沒必要增加證明難度,沒必要徒增證明不能的風險。

第二,建議我國不援引TRIPS協(xié)定第30條(所授權利之例外)以反駁歐盟第一項投訴。有研究者認為,我國的禁訴令也符合《TRIPS協(xié)定》第30條(40)孫益武.《TRIPS協(xié)定》下的禁訴令措施——歐盟訴中國知識產(chǎn)權執(zhí)法措施案探討[J].武大國際法評論,2022(4):133.。首先,我國的知識產(chǎn)權禁訴措施是行為保全措施,并非專利權的例外,并不限制專利權人在中國域內(nèi)的專利權。專利權的限制一般指強制許可和權利用盡、臨時過境使用、科學研究使用、實驗使用及藥品行政審批例外等不視為侵權的例外情形(41)吳漢東.知識產(chǎn)權法[M].北京:法律出版社,2021:409-422.。其次,我國援引該條就授予了專家組審查的權力,而我國很難證明符合第30條規(guī)定的種種條件。

第三,建議我國不援引TRIPS協(xié)定第50條以反駁歐盟第二和第三項投訴。國內(nèi)有研究者認為,我國作出的禁訴裁定是TRIPS協(xié)定第50條規(guī)定的臨時措施(provisional measures),不是終審司法判決,所以我國無需公布(42)孫益武.《TRIPS協(xié)定》下的禁訴令措施——歐盟訴中國知識產(chǎn)權執(zhí)法措施案探討[J].武大國際法評論,2022(4):131-132.。首先,TRIPS協(xié)定第50條規(guī)定臨時措施是用于制止侵犯知識產(chǎn)權的行為,而我國的禁訴令不是該種用途。其次,援引第50條把我國的禁訴令認定為臨時措施,將會把我國的禁訴令納入TRIPS協(xié)定第41.1條第二句規(guī)制的范圍。這既與其他論證矛盾,又增加了我國敗訴風險。

(四)擅用WTO有關案件報告

雖然《爭端解決規(guī)則及程序諒解》沒有規(guī)定專家組或者上訴機構報告有先例作用,但是在WTO爭端解決實踐中,專家組和上訴機構都會引用既往報告進行論證。一些案例有助于我國反駁歐盟的投訴,我國可引用。例如:引用DS362專家組報告,說明TRIPS協(xié)定第1.1條第一句和第28.1條、第28.2條、第44.1條的關系;引用DS174案、DS567案專家組報告,說明TRIPS協(xié)定第41.1條第二句僅適用于制止侵犯知識產(chǎn)權行為的程序,不適用于我國的禁訴令;引用DS24案專家組報告及上訴機構報告,解釋第63條中“普遍適用”的含義。

五、結語

歐盟訴中國知識產(chǎn)權執(zhí)法案(DS611)進入專家組這一關鍵程序。以《維也納條約法公約》反映的解釋慣例為工具,以DS174等案件報告為參考,分析歐盟所謂的法律依據(jù),得出歐盟的三項投訴都不成立的結論。建議我國在專家組程序及可能進入的仲裁或者上訴程序中,分清TRIPS協(xié)定下的義務及責任主體,講清TRIPS協(xié)定下相關條款適用的條件,慎重援引TRIPS協(xié)定其他條款,擅用WTO有關案件報告。

該案暴露出TRIPS協(xié)定知識產(chǎn)權執(zhí)法規(guī)則的不足。知識產(chǎn)權禁訴令不屬于TRIPS協(xié)定下的知識產(chǎn)權執(zhí)法、臨時措施或者禁令。我國在DSB第二次討論設立專家組時,正確地指出現(xiàn)行國際法對知識產(chǎn)權禁訴令沒有統(tǒng)一的規(guī)范。知識產(chǎn)權禁訴令的起因是,標準必要專利權人利用一些法院謀求高額的全球許可費率。盧森堡康文森公司、美國交互數(shù)字公司、瑞典愛立信公司、日本夏普公司代表發(fā)達國家專利權人。它們總是千方百計利用自身壟斷優(yōu)勢,利用英國等片面傾向專利權人的國家法院,要挾包括我國的華為公司、中興公司和OPPPO公司,乃至韓國三星公司,支付高額的全球許可費。特別是康文森公司和交互數(shù)字公司這樣的NPE,它們不實施專利,所以不擔心被華為公司等實施企業(yè)反訴侵權。一國法院,不經(jīng)標準必要專利使用者同意,判決全球許可費率,是對使用者權益的侵害,也是對其他專利授權國司法主權的侵犯。中國法院曾依照《民事訴訟法》第一百條作出禁訴令,合乎國際禮讓精神,是捍衛(wèi)司法主權的正當行為,是保護使用者權益的必要之舉。DS611案反映,TRIPS協(xié)定等現(xiàn)有國際條約未對知識產(chǎn)權禁訴令進行規(guī)范。知識產(chǎn)權禁訴令需要世界各國進行新的合作。合作的基本原則應是尊重各國司法主權,合乎知識產(chǎn)權地域性特征,平等保護知識產(chǎn)權人和使用者,反對未經(jīng)使用者同意判決標準必要專利全球許可費率。