體育侵權(quán)中自甘風險規(guī)則的規(guī)范解釋
——以《中華人民共和國民法典》第1176條為中心

張 罡

(中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院,湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

自新中國成立伊始,在“發(fā)展體育運動,增強人民體質(zhì)”的大力號召下,我國體育事業(yè)蓬勃發(fā)展。與此同時,各類體育侵權(quán)也相伴而生,層出不窮。在此背景之下,現(xiàn)實亟需相關(guān)法律制度的建立和健全,而在其中至關(guān)重要的便是自甘風險規(guī)則。事實上,自甘風險不僅在學(xué)理上得到承認,在司法實踐之中也得到普遍認可(1)朱巖.侵權(quán)責任法通論·總論(上冊)[M].北京:法律出版社,2011:502-504.。溯及本源,自甘風險濫觴于羅馬法時期(2)黃文煌.阿奎流斯法——大陸法系侵權(quán)法的羅馬法基礎(chǔ)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2015:168.,可追溯到“同意不生違法”(volenti non fit injuria)的法諺(3)鄭玉波.法諺(一)[M].北京:法律出版社,2007:95.,這一規(guī)則本身扎根于深厚的理論土壤;按諸實證,自甘風險雖未在《中華人民共和國民法通則》與《中華人民共和國侵權(quán)責任法》(以下簡稱《侵權(quán)責任法》)中加以規(guī)定,但卻早已被各級法院廣泛適用于司法裁判和案件說理之中(4)參見北京市高級人民法院(2016)京民申1407號民事裁定書;北京市高級人民法院(2016)京民申3808號民事裁定書。。

在《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)尚未頒布之時,學(xué)界已經(jīng)就自甘風險的解釋論展開了諸多有益嘗試,大致從以下四個面向展開:其一,從責任構(gòu)成和損失分擔出發(fā),藉由《侵權(quán)責任法》第24條來實現(xiàn)對自甘風險的適用(5)艾湘南.體育侵權(quán)案中如何適用自甘風險規(guī)則——以侵權(quán)責任法為視角[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報,2010,44(12):17-20.;其二,從侵權(quán)責任的歸責原則出發(fā),通過《侵權(quán)責任法》第6條的“過錯責任原則”來導(dǎo)出自甘風險規(guī)則(6)殷飛,趙毅.解釋論:體育歸責適用自甘風險的新路徑[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報,2015,49(6):40-44.;其三,從民法既有法律體系出發(fā),將自甘風險分為明示和默示,前者以合同法規(guī)則替代,后者則納入到注意義務(wù)和意外事件的范疇之內(nèi)(7)楊林,侯茜.論體育運動中自甘風險規(guī)則的可替代性[J].武漢體育學(xué)院學(xué)報,2017,51(2):38-44.;其四,從自甘風險的獨立性出發(fā),認為可以通過過失相抵、注意義務(wù)的判定等規(guī)則來解決(8)廖煥國,黃芬.質(zhì)疑自甘冒險的獨立性[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2010,24(5):45-52.。上述觀點均在現(xiàn)行法尚未規(guī)定自甘風險規(guī)則的背景之下,通過借助法律解釋方法,從既有條文入手,來為自甘風險的適用探尋可行的解釋路徑,其中部分觀點值得探討。但當《民法典》正式頒行之后,則應(yīng)轉(zhuǎn)向?qū)ψ愿曙L險條文的解釋與適用。《民法典》第1176條首次規(guī)定了自甘風險的相關(guān)內(nèi)容,明確了自愿參加文體活動應(yīng)當自甘風險。因此,如何解釋《民法典》中,關(guān)于自甘風險的規(guī)定,實現(xiàn)侵權(quán)責任編內(nèi)、外體系之間的融貫,使其能更好地在司法實務(wù)中得到妥當適用,便是當前理論研究的要義所在。基于此,本文擬以《民法典》第1176條為中心,通過對立法演進和實證歸納的撥梳,來闡發(fā)自甘風險規(guī)則之上所凝聚的立法意旨與價值取向。并在此基礎(chǔ)之上,藉由對《民法典》第1176條的規(guī)范解釋,厘清自甘風險條款的適用范圍,明晰其與相關(guān)條文的規(guī)范銜接,為自甘風險的適用探尋解釋論層面上的妥適路徑。

二、我國自甘風險規(guī)則的立法演進述評

事實上,自甘風險并非我國獨創(chuàng),由比較法觀之,自甘風險規(guī)則最早可追溯到羅馬法(9)李鈞.古羅馬侵權(quán)法律制度與現(xiàn)代沿革[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2015:97.。時至今日,美國、英國、法國、德國、埃塞俄比亞以及我國臺灣地區(qū)等,或在示范法及成文法中對自甘風險進行規(guī)定,或?qū)⑵渲苯討?yīng)用于司法實踐當中(10)參見錢學(xué)峰,田茵.美國體育中的自甘風險類型及其價值研究[J].成都體育學(xué)院學(xué)報,2018,44(5):14-19;張鵬.體育領(lǐng)域自甘風險規(guī)則的立法模式與適用路徑[J].體育成人教育學(xué)刊,2020,36(4):1-5+103;[德]克里斯蒂安·馮·巴爾.歐洲比較侵權(quán)行為法(下卷)[M].焦美華,譯.北京:法律出版社,2001:636;埃塞俄比亞民法典[M].薛軍,譯.廈門:廈門大學(xué)出版社,2013:53;王澤鑒.侵權(quán)行為(第三版)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2016:280.。僅就我國《民法典》的編纂而言,自甘風險規(guī)則也非首次出現(xiàn)。縱觀我國對于侵權(quán)責任相關(guān)法律的立法演進,自甘風險規(guī)則亦有跡可循。以《民法典》的編纂為界分,大致可以分為兩個階段。

第一階段為編纂《民法典》之前,自甘風險規(guī)則雖未在制定法中明確規(guī)定,但卻在部門規(guī)章的條文中得到體現(xiàn),并在《侵權(quán)責任法》制定前后受到學(xué)界的充分關(guān)注。早在2002年教育部頒行的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第12條第5款中便規(guī)定,在特殊情形下,對于體育競技活動中發(fā)生的風險,應(yīng)當自行承擔后果。該條將傷害的發(fā)生限定在“對抗性”與“風險性”的體育競賽活動,適用范圍雖局限于對學(xué)生體育傷害事故的處理,但其實質(zhì)上是對體育侵權(quán)中相關(guān)責任的分配。囿于《學(xué)生傷害事故處理辦法》的立法意旨,該條并未從正面規(guī)定學(xué)生應(yīng)當自甘風險,而是明確學(xué)校在履行相應(yīng)職責之后,不再承擔法律責任。法諺有云:“讓損害停留在發(fā)生之處。”顯然,當體育侵權(quán)中所發(fā)生的損害無人承擔時,其最終結(jié)果只能由受害人自行承擔。由此觀之,該條文所蘊涵的內(nèi)在法理已體現(xiàn)出對自甘風險規(guī)則的貫徹。隨后在我國制定《侵權(quán)責任法》之時,專家學(xué)者在各自的侵權(quán)責任法建議稿中,均對自甘風險進行了規(guī)定(11)參見梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編·繼承編)[M].北京:法律出版社,2004;王利明.中國民法典學(xué)者建議稿與立法理由書[M].北京:法律出版社,2005;楊立新.中華人民共和國侵權(quán)責任法草案建議稿及說明[M].北京:法律出版社,2007.。如梁慧星教授從利益衡量入手,認為在某些情形下,受害人為了實現(xiàn)較大利益而不得不冒風險,故應(yīng)確立自甘風險規(guī)則來使受害人自擔損失(12)梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由(侵權(quán)行為編·繼承編)[M].北京:法律出版社,2004:27.。楊立新教授則主張,應(yīng)增設(shè)條文將“受害人同意”和自甘風險同時納入其中,成為侵權(quán)責任法中免責事由之規(guī)定(13)楊立新.中華人民共和國侵權(quán)責任法草案建議稿及說明[M].北京:法律出版社,2007:89.。然而,在最后正式頒行的《侵權(quán)責任法》之中,自甘風險條款并未得到正式確立。究其原因主要在于,立法機關(guān)認為,對于自甘風險而言,國外的成熟立法多為示范法,可資借鑒的立法資源不夠充足。除此之外,我國司法實踐對此所積累的經(jīng)驗較少,若規(guī)定不慎則會導(dǎo)致自甘風險條款的濫用。因此,本著“寧缺毋濫”的原則,《侵權(quán)責任法》暫對其不予規(guī)定,將其交由司法實踐在個案中靈活處理(14)參見王勝明.中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義[M].北京:法律出版社,2010:131;全國人大常委會法制工作委員會民法室.侵權(quán)責任法立法背景與觀點全集[M].北京:法律出版社,2010:547-551.。

第二階段為《民法典》編纂過程中,自甘風險規(guī)則得益于司法實踐的推動,開始出現(xiàn)在《民法典草案》之中,后隨著《民法典》編纂的逐步推進,其規(guī)范指向更為明確,適用范圍也進一步限縮。2018年9月公布的《民法典各分編(草案)》,總體上依循了《侵權(quán)責任法》的邏輯進路,并未增設(shè)自甘風險的規(guī)定。但隨后在2019年1月,針對《民法典侵權(quán)責任編(草案)(二次審議稿)》(下稱《民法典草案》(二審稿))公開征求意見時,其中的第954條正式規(guī)定了自甘風險規(guī)則。就該條文的內(nèi)容而言,整體上是對自甘風險的概括性規(guī)定,第一款將自甘風險的適用范圍限定為“具有危險性的活動”,第二款所指引的是《民法典草案》(二審稿)第973條,其內(nèi)容基本與《侵權(quán)責任法》第37條相一致。有學(xué)者指出,該條兩款分別適用于不同的活動類型,前款主要是針對激烈的競技類運動,后款則指向在特定場所開展的游玩類活動,這一規(guī)定實質(zhì)上是對體育侵權(quán)中責任人過失原因的區(qū)分(15)石佳友.侵權(quán)責任制度的重要完善——評“民法典侵權(quán)責任編(二審稿)”[EB/OL].[2018-12-28].https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA3OTEzMjMwNg==&mid=2651908280&idx=1&sn=6428c25ed873c9ccc41cd8985f62021d&chksm=845c6b45b32be2539a77c3d32d8087dd383f80eac0e9788477adc513c75be7c5f35e5077ed88&scene=21#wechat_redirect.。在2020年5月28日正式頒布實施的《民法典》中,并未完全保留二審稿中關(guān)于自甘風險的文本表述,而是將其進一步明確和具體化。第1176條所規(guī)定的“具有一定風險的文體活動”,使得對該條文的適用進一步聚焦于“文體活動”。另外,《民法典侵權(quán)責任編》立法理由中也載明,《民法典》規(guī)定自甘風險規(guī)則是為了回應(yīng)體育侵權(quán)的司法實踐,明確體育活動中侵權(quán)責任承擔的免責事由(16)參見《全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于〈民法典侵權(quán)責任編(草案)〉修改情況的匯報》列明的立法理由也是圍繞體育運動展開:“參加對抗性較強的體育等活動容易發(fā)生受傷等情況,實踐中,對傷害由誰承擔責任經(jīng)常產(chǎn)生糾紛,……憲法和法律委員會經(jīng)研究認為,參加者自愿參加這些活動應(yīng)當充分認識到其危險性,由此產(chǎn)生的正常風險原則上應(yīng)當由參加者自己承擔?！薄Ｓ纱丝梢?從《民法典草案》(二審稿)到《民法典》最終的頒行文本,立法機關(guān)將進入危險區(qū)域、好意同乘、共同飲酒等次要自甘風險類型完全排除在外,而將自甘風險規(guī)則的適用范圍限定于文體活動領(lǐng)域?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的“損害”也被限定為“因其他參加者的行為受到損害”,即損害的來源必須是“其他參加者”,與《民法典草案》(二審稿)規(guī)定的“他人”相比,對責任主體指向更為明確具體,來源范圍也得到進一步的限縮,體育運動參加者所造成的損害必須基于體育活動本身。

綜上可知,自甘風險規(guī)則的立法演進,不僅體現(xiàn)了《民法典》編纂過程中學(xué)理認識的法典化,也從側(cè)面反映出立法活動對于司法實踐的制度回應(yīng),立法機關(guān)借助立法來確立司法裁判所形成的價值取向,進而實現(xiàn)自甘風險規(guī)則的條文化。不難看出,自甘風險已逐漸發(fā)展成為文體活動領(lǐng)域中,免除其他參加者侵權(quán)責任的一項規(guī)則。

三、體育侵權(quán)中自甘風險規(guī)則的實證歸納

自甘風險規(guī)則在立法上的從“無”到“有”,體現(xiàn)了我國立法機關(guān)對于處理此類侵權(quán)案件所持價值立場的實然轉(zhuǎn)變,也即相較于受害人的權(quán)益保護而言,更加傾向于維護行為人的行為自由。在我國當前的立法體制之下,此種轉(zhuǎn)變一方面來自于《民法典》制定過程中各種利益的衡量,立法機關(guān)在此基礎(chǔ)之上所做出的立法決斷;另一方面則主要因為司法機關(guān)通過對具體個案背后對立價值的權(quán)衡判斷,藉由司法裁判來闡明自身的價值立場,依托裁判說理來表達對案件爭議的價值選擇(17)許德風.法教義學(xué)的應(yīng)用[J].中外法學(xué),2013,25(5):937-973.?；诖?對于自甘風險規(guī)則的規(guī)范解釋,除了需要對相關(guān)立法實踐加以考察之外,還應(yīng)當對自甘風險規(guī)則正式頒行前的司法案例進行實證分析,從中梳理出司法裁判通過裁決形式所闡發(fā)的價值取向。毋庸諱言的是,“在主張某一法規(guī)應(yīng)該這樣解釋的時候,對其根據(jù)的意識、論述,即使完全是語言上乃至邏輯上的,而客觀上還是在一定程度上以一定的方法保護、實現(xiàn)某一利益、價值。”(18)[日]星野英一.現(xiàn)代民法基本問題[M].段匡,等譯.上海:上海三聯(lián)書店,2012:215.對于自甘風險規(guī)則的規(guī)范解釋,無論采取何種解釋方法來加以展開,其論證總是立基于某一特定價值,并最終將該種價值選擇貫穿整個規(guī)范解釋的始終。

在《民法典》正式頒行之前,我國現(xiàn)行法律規(guī)范中并未出現(xiàn)關(guān)于自甘風險的相關(guān)規(guī)定,但在具體的司法裁判環(huán)節(jié)中,“其仍被作為當然前提適用于體育領(lǐng)域的民事糾紛之中,一旦受害人參加體育活動即被法院視為自愿承擔該項運動中的風險?！?19)張鵬.體育領(lǐng)域自甘風險規(guī)則的立法模式與適用路徑[J].體育成人教育學(xué)刊,2020,36(4):1-5+103.在司法裁判中,法院對于自甘風險的適用最早可以追溯到1998年發(fā)生在南京的一起健康權(quán)糾紛案件。在該案中,法院認定業(yè)余足球比賽中所發(fā)生的運動傷害,屬于受害人的自甘風險,但需向受害人給予一定的補償(20)參見江蘇省南京市中級人民法院(2000)寧民終字第445號民事判決書。。隨著各地體育侵權(quán)案件的逐漸增多,自甘風險理論也愈發(fā)頻繁地出現(xiàn)在司法裁判的說理之中。但囿于我國實證法上未對自甘風險加以明確規(guī)定,在適用上,各地法院對于這一規(guī)則的理解不盡相同。對于案情相近的案件,其判決結(jié)果卻往往大相徑庭,從而導(dǎo)致法官在處理該類案件時,經(jīng)常會出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。在“北大法寶”案例數(shù)據(jù)庫中,以“自甘風險”為主要檢索詞語搜集到相關(guān)案例,再增加“體育”這一限制性的關(guān)鍵詞來篩選出相關(guān)案件(21)基于對assumption of risk的翻譯表達,本文統(tǒng)一使用“自甘風險”。但在司法實踐的裁判文書中,仍有諸如“自負風險”“風險自甘”“自甘冒險”“自愿承擔風險”等詞語的交叉使用,但基本都在自甘風險相關(guān)案例的涵攝之內(nèi),即存在上述詞語的裁判文書,普遍包含“自甘風險”這一關(guān)鍵詞。。在《民法典》尚未正式頒行之前,司法實踐中對于該類體育侵權(quán)案件中自甘風險的適用,主要集中在以下三個方面:

(一)自甘風險規(guī)則的適用范圍

體育侵權(quán)案件是否應(yīng)當適用自甘風險。司法實踐中,主要有以下認識:其一,案件中不存在直接加害人,不適用自甘風險。例如,在戶外騎行的案件中,法院便認為:戶外騎行活動不存在直接加害人,因而并不存在適用自甘風險規(guī)則的基礎(chǔ)(22)北京市第一中級人民法院(2017)京01民終1536號民事判決書。。其二,造成損害的體育運動非對抗性,不適用自甘風險。例如,在非對抗性的滑雪案件中,法院認為:“在非職業(yè)的群眾性、對抗性的體育運動中,如雙方均無主觀上的故意或過失,致害方不承擔過錯侵權(quán)責任,但也不能完全認定受害方自甘風險,可以根據(jù)實際情況由雙方分擔損失?！?23)吉林省長春林區(qū)中級法院(2020)吉76民終12號民事判決書。又例如在花樣滑冰案件中,法院也有類似的認識:“受害人選擇學(xué)習(xí)的為花樣滑冰,并非激烈性較強、對抗性較高的如籃球、足球、冰球等體育運動項目。”(24)北京市第一中級人民法院(2019)京01民終5059號民事判決書。其三,造成體育侵權(quán)的運動雖屬于對抗性運動,但不發(fā)生身體對抗,不適用自甘風險。例如,在籃球這類激烈身體對抗的案件中,法院通常會適用自甘風險規(guī)則(25)江蘇省常州市中級人民法院(2020)蘇04民終181號民事判決書。。但也有例外,如在一起籃球侵權(quán)案件中,法院認為:“不發(fā)生身體對抗,涉案事故的發(fā)生純屬意外,故而雙方當事人對事故的發(fā)生均不存在過錯。”(26)湖北省黃石市中級人民法院(2019)鄂02民終2019號民事判決書。其四,在某些體育侵權(quán)案件中,雖無運動參加人,但仍然適用自甘風險。例如,法院認為:“胡某某作為具有完全民事行為能力的成年人,明知或應(yīng)知練習(xí)橢圓機中可能遭受的風險,仍愿意主動參加,構(gòu)成法律上的自甘風險行為?！?27)廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終14420號民事判決書。其五,案件雖屬于體育侵權(quán),但風險超出受害人承受范圍,不適用自甘風險。法院認為:“雖然受害人所參加的散打比賽作為一項體育項目具有極強的對抗性和風險性,受害人所受損傷系正常比賽所致的意外后果,但是不能因此就認定本案應(yīng)當適用自甘風險、自擔責任的原則,事發(fā)時,受害人不滿17周歲,為限制民事行為能力人,損害后果已經(jīng)超出受害人所能承受的風險范圍?！?28)陜西省延安市中級人民法院(2019)陜06民終1369號民事判決書。

(二)自甘風險規(guī)則的責任減免

體育侵權(quán)案件中,適用自甘風險規(guī)則,免除參加人責任還是減輕其責任。司法實務(wù)中,主要有以下觀點:其一,認為在體育侵權(quán)案件中,適用自甘風險規(guī)則,即完全免除參加人責任。例如,在一起籃球比賽案件中,法院認為:“球員自愿參加此類比賽屬于一種自甘風險的行為。對于自甘風險的行為,除非對方球員對損害的發(fā)生有故意或重大過失,受害人不得請求對方承擔賠償責任?！?29)浙江省嘉興市中級人民法院(2020)浙04民終1798號民事判決書。其二,認為在體育侵權(quán)案件中,適用自甘風險規(guī)則,即減輕參加人責任。就此種情形,可進一步分為以下兩類:第一類,認為應(yīng)否減輕責任以及減輕責任的比例,與該項體育活動的發(fā)展情況及運動中風險告知呈正相關(guān)趨勢(30)北京市第三中級人民法院(2016)京03民終3265號民事判決書。。第二類,認為應(yīng)根據(jù)是否存在過錯,來決定是否應(yīng)當減輕或者免除責任?！氨景竻⒓尤瞬鹊绞芎θ四_面繼而摔倒致使賈某受傷,參加人未盡到必要的注意和保護義務(wù),對受害人的人身損害存在一定的過錯,其應(yīng)承擔一定的賠償責任。”(31)山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01民終7967號民事判決書。其三,認為在體育侵權(quán)案件中,適用自甘風險規(guī)則,參與人不應(yīng)承擔責任,但應(yīng)根據(jù)公平責任適當補償。在通過對類似案例檢索過程中,發(fā)現(xiàn)在各級法院的司法實踐中,自甘風險與公平責任在法律適用上聯(lián)系較為緊密。在裁判文書中,法院通常會將其表述為給予適當補償。例如,法院認為:“受害人在踢球的過程中受傷,其人身損害系發(fā)生在體育活動中,受害人對參加體育活動所可能發(fā)生的風險應(yīng)具有合理的預(yù)見。但對于受害人的損失,應(yīng)基于公平責任予以適當補償?！?32)吉林省白山市中級人民法院(2020)吉06民終315號民事判決書。另外,也有法院并未言明采取公平責任,但主張受害人與參與人應(yīng)當共同分擔損失?！翱紤]到參與人的行為和受害人遭受的損害之間確實存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,故根據(jù)本案實際情況酌定參與人和受害人共同分擔因此發(fā)生的損失?！?33)北京市豐臺區(qū)人民法院(2017)京0106民初2518號民事判決書。在應(yīng)否適用公平責任上,有法院主張,對于公平責任的適用,一方面應(yīng)當限制在極少數(shù)意外傷害事件中,日常體育活動應(yīng)當謹慎適用;另一方面,受害人應(yīng)當證明其受傷達到嚴重傷害的后果(34)上海市第二中級人民法院(2020)滬02民終5428號民事判決書;山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01民終845號民事判決書。。

(三)活動組織者的責任承擔

對于體育侵權(quán)案件中,適用自甘風險規(guī)則,活動組織者應(yīng)否承擔責任的問題。其一,活動組織者未盡到安全保障義務(wù),應(yīng)當承擔責任。其中,活動組織者除了一般意義上的安全保障及注意義務(wù)外,例如,專業(yè)人員隨時進行引導(dǎo)、提示、巡視,設(shè)置明顯安全告示,管理人員盡到安全提示義務(wù)等(35)吉林省長春林區(qū)中級法院(2020)吉76民終12號民事判決書。。對于活動組織者未購買意外傷害保險(36)北京市第二中級人民法院(2020)京02民終2503號民事判決書。,或安排不具有資質(zhì)的教練進行教學(xué)(37)上海市第一中級人民法院(2019)滬01民終15351號民事判決書。,均認為活動組織者存在過錯,應(yīng)在過錯范圍內(nèi)承擔相應(yīng)賠償責任。但法院也認可體育參與者簽訂的承諾書,據(jù)此免除活動組織者的安全保障義務(wù),組織者不用承擔責任(38)《承諾書》的內(nèi)容為:“比賽期間以及參賽途中所發(fā)生的任何人身傷害、財產(chǎn)損害等情形的責任和后果與該賽事的組委會、主辦單位、運營單位無關(guān),決不要求組委會、主辦單位、運營單位承擔任何法律責任。在賽場上發(fā)生的傷病情況,概由本人負責,并承諾放棄向比賽對手及聯(lián)賽組委會追討?！眳⒁娫颇鲜〖t河哈尼族彝族自治州中級人民法院(2020)云25民終1327號民事判決書。。其二,當受害人是無民事能力或者限制民事能力的人,活動組織者為教育機構(gòu)時,未盡到教育、管理職責的,應(yīng)當承擔責任(39)上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終324號民事判決書。。作為教育機構(gòu)已盡到合理的管理、教育責任,對損害事實不具有過錯,亦不承擔過錯責任。但依據(jù)公平責任,教育機構(gòu)作為運動會的組織者,對受害人的損害后果應(yīng)承擔補償責任(40)吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院(2020)吉24民終11號民事判決書。。當受害人是完全民事行為能力人時,應(yīng)承擔的責任應(yīng)按照一般侵權(quán)責任來判定(41)廣東省廣州市中級人民法院(2014)穗中法民一終字第3046號民事判決書。。適用《學(xué)生傷害事故處理辦法》第2條、第4條、第9條以及第12條的規(guī)定。

總體來看,在法律尚未明文規(guī)定自甘風險之時,司法裁判便較多地適用其來處理體育侵權(quán)案件,但存在適用范圍不統(tǒng)一、責任承擔存在分殊等情況。大體而言,其一,在體育侵權(quán)類案件中,司法實踐對于自甘風險的適用較為廣泛,既包括足球、籃球等日常球類運動,也包括拳擊、搏擊等激烈對抗性運動,滑雪、騎術(shù)等個人運動也通常包含在內(nèi),戶外運動等項目也存在普遍適用的情形;其二,對于體育侵權(quán)案件,司法實踐并未一概適用自甘風險規(guī)則,而視運動的類型和侵害的來源進行具體分析。其中,主要考量的因素包括運動是否具有對抗性、侵害是否來源于加害人、損害是否由身體對抗造成等;其三,在適用自甘風險規(guī)則的過程中,免除責任或減輕責任的裁判彈性較大,存在混淆“自甘風險”“過失相抵”等相關(guān)概念的情況;其四,在責任承擔上常與公平責任結(jié)合適用,即司法裁判出現(xiàn)雖適用自甘風險,但仍需根據(jù)公平責任分擔損失的情況;其五,對于安全保障義務(wù)人而言,在體育侵權(quán)中對其要求較高,不僅要求硬件方面配備齊全,仍需軟件方面配套完備。安全保障義務(wù)人是否承擔責任以及承擔責任的比例,往往與受害人所受傷害的大小成正相關(guān)。在體育侵權(quán)案件中,判決安全保障義務(wù)人承擔責任的比例較高。

四、我國《民法典》第1176條解釋之展開

承上文所述,在我國司法實務(wù)中,自甘風險規(guī)則在適用范圍、責任減免以及規(guī)范銜接等方面存在適用困境,究其原因主要是,未能明確自甘風險規(guī)則的構(gòu)成要件和規(guī)范邊界。我國《民法典》第1176條正式確立了自甘風險規(guī)則。從條文位置可知,第1176條屬于侵權(quán)責任編的一般規(guī)定,該條規(guī)定了侵權(quán)行為人的絕對免責事由,明確了自甘風險規(guī)則在侵權(quán)責任編中的體系定位與規(guī)范功能。但“法律必須經(jīng)由解釋,始能適用”,此“乃是法適用之不可欠缺的前提”(42)梁慧星.法律解釋學(xué)(第四版)[M].北京:法律出版社,2015:216.?！睹穹ǖ洹返某雠_并不當然使得司法實務(wù)問題迎刃而解,《民法典》第1176條也只是為規(guī)范解釋提供了法律文本,實踐困境的破解之道在于,對自甘風險規(guī)則的主客觀要件與限定性要件加以明確,厘清《民法典》第1176條與其他條文的銜接關(guān)聯(lián)。

(一)自甘風險規(guī)則的主客觀要件

1．主觀意思要件:“自愿參加”

對于文體活動的風險,受害人應(yīng)當是明知或可得應(yīng)知。此項是自甘風險的重要前提,也是成立自甘風險的關(guān)鍵所在。從比較法上來看,《歐洲示范民法典草案》(43)[德]克里斯蒂安·馮·巴爾,[英]埃里克·克萊夫.歐洲私法的原則、定義與示范規(guī)則:歐洲示范民法典草案:全譯本.第5卷、第6卷、第7卷[M].王文勝,等譯.北京:法律出版社,2014:616.與《第二次侵權(quán)法重述》(44)侵權(quán)法重述第二版:條文部分[M].許傳璽,等譯.北京:法律出版社,2012:207.也均有類似規(guī)定,此處的明知主要是指受害人對于風險存在具有明確認識,能夠清晰地認識到參與其中會存在一定風險。不僅如此,受害人對風險的具體內(nèi)容也應(yīng)具有相當程度的認識。對于明知的標準,應(yīng)采用主客觀標準相結(jié)合。不僅要采取主觀標準,即對受害人主觀層面上的狀態(tài)進行分析,以其主觀上對于危險情況是否能夠明確知悉來加以判斷;更需要結(jié)合客觀標準,根據(jù)受害人的年齡、狀態(tài)、運動的類型、風險的內(nèi)容等,來綜合考察其是否能夠?qū)︼L險較為清晰地認識。換言之,不能以一個社會理性人的視角來認定,而要根據(jù)受害人的具體情況,來判斷受害人的主觀認知能力和水平。另外,還要參考其個人經(jīng)歷,來探明受害人是否能對某項具體運動存在的潛在風險,具有一定程度的認識。就此而言,自甘風險規(guī)則要求受害人具有相應(yīng)的識別能力,而其行為能力如何則在所不問。基于此,不能因受害人為未成年人,而不加區(qū)分地排除自甘風險規(guī)則的適用。對于未成年人而言,以其心智發(fā)展水平能夠識別相應(yīng)文體活動中的風險,而且文體活動有助于未成年人的身心健康,符合未成年人利益最大化的原則。

“受害人自甘風險是其自由意思抉擇的結(jié)果?！?45)廖煥國,黃芬.質(zhì)疑自甘冒險的獨立性[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2010,24(5):45-52.自愿既包括明示表示意愿,也包含默示表示意愿。明示表示主要是基于對當事人意思自由的尊重,可依當事人的意愿,排除他人的侵權(quán)責任。如當事人采取簽訂免責條款等方式,在從事特定文體活動時,明確表示自己已了解該項文體活動的風險,并且愿意承擔該活動所帶來的損害危險。例如,在足球致傷案中,法院便認為,完全民事行為能力人賽前簽訂承諾書的行為應(yīng)視為自愿承擔風險(46)云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院(2020)云25民終1327號民事判決書。。但是否可依據(jù)簽訂責任免除條款一概適用自甘風險,對此應(yīng)當進行適當限制。應(yīng)根據(jù)《民法典》第506條之規(guī)定,來具體判斷免責條款是否有效。默示表示則是指當事人積極參與到體育運動中,通過行為人事實上的客觀行為推定其對風險默示同意。但默示自愿并不意味著當事人已經(jīng)對自己的權(quán)益作出處分,即自愿接受他人對自己人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益的損害,其僅表明受害人已經(jīng)意識到風險的存在,而不意味著受害人希望損害發(fā)生。另外,還需要結(jié)合受害人是否具有可替代性行為來綜合判斷(47)[美]丹·B·多布斯.侵權(quán)法(上冊)[M].馬靜,等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2014:473.,當受害人在此情形下不存在可替代性選擇時,通常認為其自由意志受到限制,接受風險的行為也并非出于自愿。

2．客觀風險要件:“一定風險”

從《民法典》1176條的文義出發(fā),可以看到“一定”是用來修飾“風險”的。雖然該條文明確表明了自甘風險的內(nèi)核是自愿承受一定的風險,但“一定”這一詞語本身存在模糊的邊界和語義。法律條文在表述上對“風險”加以抽象修飾,是為了應(yīng)對文體活動中所存在的各種復(fù)雜風險,以便司法機關(guān)能夠更好地適用自甘風險規(guī)則。因此,對于自甘風險規(guī)則的適用,首先需要明晰“一定”這一修辭的指向。具言之,“一定”主要包括兩個方面:

從程度上來看,“一定”的風險是為了表明風險的程度范圍,在自甘風險中的“風險”不是指文體活動中存在的各種程度的風險,而是在某種程度上適當?shù)娘L險,該風險“應(yīng)當介于社會生活中人們應(yīng)當承受的一般風險與高度危險之間。”(48)楊立新,佘孟卿.《民法典》規(guī)定的自甘風險規(guī)則及其適用[J].河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報,2020,35(4):1-9.風險的適當性體現(xiàn)在:一方面,自甘風險中的“風險”并不等同于生活中所普遍存在的危險程度較低的風險,此種風險應(yīng)當是高于生活中所承受的一般抽象風險;另一方面,該種風險尚達不到高度危險的程度。我國《民法典》侵權(quán)責任編第八章已經(jīng)對高度危險進行了特殊規(guī)定,如果文體活動中的風險程度達到高度危險,則直接適用《民法典》對于高度危險的特殊規(guī)定,而不能再適用自甘風險規(guī)則。

從類型上來看,“一定”的風險是為了明確風險的類型是特定的,而不能是抽象的。自甘風險中的“風險”指的是文體活動中的固有風險。是否屬于固有風險通?？蓮囊韵氯齻€方面判斷:首先,該種風險從正面來看,是體育活動中不可分的組成部分。從反面來看,若欠缺該種風險,將會徹底改變該項體育運動的基本性質(zhì)。例如:沖浪、劃水運動中,海浪既是運動開展必不可少的要素,也是開啟風險的源頭。因此,海浪所帶來的風險便屬于固有風險。又如,花樣滑雪中,想要做出回旋動作或者空中技巧,必須借助陡坡上的一系列雪包,若滑雪路線上缺少雪包,旋轉(zhuǎn)、跳躍、空翻等動作便無法實現(xiàn),因此,雪包所帶來的風險也屬于運動中的固有風險;其次,該種風險的類型應(yīng)當是常見于該種運動之中的,極為罕見的風險無論是在理論上還是司法實踐中,都很難認定為所謂的“一定”風險。例如:足球、籃球、橄欖球等對抗性球類運動中所存在的碰撞、摔倒,或來自運動中的球所帶來的傷害,都屬于該類運動中極為常見的風險類型。又如,在空手道、跆拳道、拳擊、泰拳、散打等對抗性搏擊類運動中,競賽規(guī)則允許的行為所造成的人身損害,便被視為該類運動中的固有風險(49)孫思琪,金怡雯.自甘風險規(guī)則對于搏擊運動的適用與嬗變——基于《民法典侵權(quán)責任編草案》第954-1條的分析[J].天津體育學(xué)院學(xué)報,2020,35(2):216-220.;最后,固有風險與運動性質(zhì)緊密聯(lián)系,需要結(jié)合運動類型進行具體的判斷。不同類型的運動之間,很難存在相同的固有風險。例如,在馬術(shù)運動中,需要騎手騎乘賽馬共同完成,但賽馬屬于動物,本身具有不可控的因素。所以在司法實踐中,由于摔傷所產(chǎn)生的糾紛極為常見,結(jié)合馬術(shù)運動自身的特點和性質(zhì),不難看出,此處的摔傷風險便是馬術(shù)運動中的固有風險。

(二)自甘風險規(guī)則的限定性要件

1．限定性場景要件:“文體活動”

在《民法典草案》(二審稿)中,自甘風險僅限定為具有危險的活動,而并未明確指向具體的活動類型。但在正式頒行的《民法典》中,卻明確規(guī)定了“自愿參加具有一定風險的文體活動”,即自甘風險規(guī)則的適用范圍僅為“文體活動”。對于“文體活動”的解釋,便決定了特定案件能否適用《民法典》關(guān)于自甘風險的規(guī)定。從文義出發(fā),文體活動是文化活動和體育活動的總稱。如果從字面解釋理解文體活動,只需將兩者簡單相加便是自甘風險的適用范圍。但事實上,若僅從定義和類型來看,在文化活動中適用自甘風險規(guī)則的空間極為有限,舞蹈、藝術(shù)等文化活動幾乎不存在適用的余地。顯然,立法上如此規(guī)定,并不是為了適用于傳統(tǒng)意義上的“文化活動”。從上文梳理的實證分析可以看出,在實踐中,自甘風險規(guī)則不僅廣泛適用于通俗意義上的競技類體育運動,也常見于各種具有文化性質(zhì)的體育活動中,例如,全地形賽車活動(50)參見云南省昆明市中級人民法院(2018)云01民終268號民事判決書。、輪滑活動(51)參見黑龍江依安縣人民法院(2018)黑0223民初1406號民事判決書。、滑沙活動(52)參見湖北省宜昌市西陵區(qū)人民法院(2018)鄂0502民初417號民事判決書。等,以上活動均存在適用自甘風險規(guī)則的空間,且通常都屬于不適宜司法介入干預(yù)的活動類型?；诖?不應(yīng)將“文體活動”擴張解釋為“大體育”,而應(yīng)對這一適用范圍加以限縮。一方面,“文體活動”是指具有相應(yīng)規(guī)則的對抗性體育運動,健身、探險等活動不應(yīng)包括在內(nèi);另一方面,“文體活動”僅指正常開展的正式體育活動,事前的培訓(xùn)或教學(xué)活動因其風險整體可控,不能適用自甘風險。

2．限定性主體要件:“其他參加者”

根據(jù)文義解釋來看,其他參加者是指除了受害人之外參與到文體活動中的行為人。一般意義上,其他參加者主要有:其一,團體對抗性運動中的參加者,例如足球、籃球、羽毛球等身體對抗活動中,其他參加者不僅包括與之有對抗關(guān)系的對手,也包括與之有合作關(guān)系的隊友;其二,單體對抗性運動的參加者,例如空手道、跆拳道、拳擊、泰拳、散打等身體對抗性活動,此處的其他參加者主要是指對手;其三,個人競技類活動的參加者,例如滑雪、田徑、賽車等競速活動中,其他參加者是指與之競技的對手。除此之外,因為場邊觀看比賽的觀眾,也有可能遭受該活動所帶來的傷害。故有學(xué)者認為,“觀眾觀看體育賽事是為了得到娛樂,對觀眾而言,觀看體育競賽利益與風險并存,觀眾應(yīng)承擔一定的風險?！?53)韓勇.《民法典》中的體育自甘風險[J].體育與科學(xué),2020,41(4):13-26.筆者認為,場外觀眾并非其他參與者,不宜對其適用自甘風險規(guī)則。原因在于,場外觀眾并未參與到文體活動之中,本身不是風險的制造者,也沒有自愿承擔風險之意愿。對于場外觀眾所可能受到的損害,若為其他觀眾的加害行為,如球迷之間的斗毆等,適用一般過錯侵權(quán)責任,若組織者未盡到安全保障義務(wù)的,則承擔相應(yīng)的責任,場外觀眾不應(yīng)擴張解釋為“其他參加者”。

3．限定性過錯要件:“故意或者重大過失除外”

《民法典》第1176條不僅正面規(guī)定了適用自甘風險的構(gòu)成要件,還通過“但書”規(guī)定了除外條款,即“其他參加者對損害的發(fā)生有故意或者重大過失的除外?！睋Q言之,自甘風險的適用范圍還應(yīng)當包括:“加害人沒有故意或重大過失”。事實上,體育侵權(quán)中的故意很難判斷,特別是在對抗類體育活動中,激烈的身體沖突根本無法避免,而夾雜在其中的加害人意圖也難以判斷。因此,除了具備明顯特征的故意加害行為,如在拳擊比賽中咬傷對手耳朵的行為,一般不應(yīng)當認定為加害人故意。其中,重大過失與一般過失存在區(qū)別,是加害人對一般理性人應(yīng)盡注意義務(wù)的違反(54)程嘯.侵權(quán)責任法教程[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2017:116.。對于重大過失的判斷,可從文體活動的規(guī)則入手,來對注意義務(wù)進行客觀化的具體認定。但需明確的是,不能僅通過是否違反規(guī)則來判斷是否盡到合理注意義務(wù),還應(yīng)根據(jù)加害人的主觀狀態(tài)以及客觀的外在情況綜合判定。通常而言,視體育活動對抗強度的不同,參與者所應(yīng)盡的注意義務(wù)也存在不同。在文體活動中身體對抗越激烈,對參與者違反規(guī)則的行為容忍度越高(55)劉雙玉.體育運動人身損害司法典型案例精析[M].北京:人民法院出版社,2018:41.。在競技類體育運動中,參與者通常會借助輕微犯規(guī)來實現(xiàn)競技策略,激烈的身體對抗也能增加體育活動的觀賞性和趣味性,如果將輕微犯規(guī)認定為違反注意義務(wù),進而主張行為人具有重大過失,不僅會違背確立自甘風險規(guī)則的初衷,也會阻礙大眾體育運動的開展(56)張罡.論公平責任原則在群眾性體育運動中的適用——以一起健康權(quán)糾紛案為例[J].河北體育學(xué)院學(xué)報,2018,32(1):22-27.。

(三)《民法典》第1176條與其他條文之銜接

1．《民法典》第1176條的內(nèi)在結(jié)構(gòu)

《民法典》第1176條共規(guī)定有兩個條款,其中第一款規(guī)定了自甘風險的構(gòu)成要件,第二款則是引致性規(guī)定,與《民法典》第1198條至第1201條銜接適用,規(guī)定了在文體活動中,活動組織者的安全保障義務(wù),既包括相關(guān)主體的直接責任,也包含其在符合相應(yīng)條件時需承擔補充責任。其中,前者是指活動組織者因自身原因?qū)е聢鏊蛟O(shè)施存在缺陷,進而使受害人遭受損害所應(yīng)承擔的責任;而后者則主要是活動組織者未盡到安全保障義務(wù),導(dǎo)致第三人對受害人造成損害,活動組織者在承擔責任后可向第三人追償(57)最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組.中華人民共和國民法典侵權(quán)責任編理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2020:119-120.?；顒咏M織者是否應(yīng)當承擔責任,與他們是否盡到安全保障義務(wù)或者教育、管理職責直接相關(guān)?；顒咏M織者對文體活動的場所具有事實管控力,故不能基于受害人自甘風險而免除自身責任。

從《民法典》第1198條的文義可知,活動組織者的安全保障義務(wù)主要體現(xiàn)為客觀過錯,也即通過受害人是否受到損害來認定。但若將其作為判斷活動組織者責任的唯一標準,會導(dǎo)致在體育侵權(quán)中,活動組織者的安全保障義務(wù)過分泛化,進而致使其內(nèi)在權(quán)利義務(wù)不一致,打擊組織者開展體育運動的積極性?；诖?可從事前告知義務(wù)、事中保障義務(wù)和事后補救義務(wù)三個方面,來對活動組織者的責任認定加以限制。具言之,事前告知義務(wù)是指在開展文體活動之前,活動組織者對活動風險向參與人進行充分告知,告知內(nèi)容要根據(jù)活動類型來加以確定。當該文體活動為日常群眾性體育運動,則事前告知義務(wù)較輕;反之,當該文體活動為專業(yè)對抗性體育運動,則事前告知義務(wù)較重。事中保障義務(wù)是指在開展文體活動過程中,活動組織者對“硬件”與“軟件”的充分保障,包括但不限于對活動場所設(shè)備的維護、對活動場所秩序的維持等。事后補救義務(wù)是指在損害發(fā)生之后,活動組織者對損害及時有效地補救,防止受害人所遭受的損害進一步擴大。而當活動組織者為教育機構(gòu)時,則主要適用第1199條至第1201條的相關(guān)規(guī)定,根據(jù)受害人是否具有相應(yīng)的民事行為能力,分別承擔一般過錯責任和過錯推定責任。

2．《民法典》第1176條的外在關(guān)聯(lián)

與《民法典》第1176條自甘風險規(guī)則相關(guān)的條文,主要有第1173條的過失相抵規(guī)定,第1186條的公平責任原則。其中,《民法典》第1173條規(guī)定:“被侵權(quán)人對同一損害的發(fā)生或者擴大有過錯的,可以減輕侵權(quán)人的責任。”該條實際上是過失相抵規(guī)則,明確了侵權(quán)人的減責事由,與此相對應(yīng)的是自甘風險規(guī)則,明確了侵權(quán)人的免責事由。在《民法典》制定過程中,便有學(xué)者認為《民法典侵權(quán)責任編》應(yīng)當規(guī)定自甘風險適用過失相抵規(guī)則(58)王利明.論受害人自甘冒險[J].比較法研究,2019(2):1-12.。不僅如此,從司法實踐的角度出發(fā),摒棄全有或全無的做法,轉(zhuǎn)而將責任在雙方當事人之間分擔,似乎在處理個案中更加靈活。事實上,過失相抵不能完全替代自甘風險,自甘風險規(guī)則具有獨立價值。首先,過失相抵的適用范圍比自甘風險要更為廣泛,自甘風險僅適用于文體活動,而過失相抵適用于各種侵權(quán)發(fā)生的場合之中。另外,自甘風險主要適用于損害的發(fā)生,而過失相抵則既適用于損害發(fā)生,也適用于損害的擴大(59)程嘯.侵權(quán)行為法總論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2008:436.;其次,過失相抵和自甘風險的適用條件不同,過失相抵主要適用于被侵權(quán)人具有過錯的情形,而自甘風險則主要著眼于被侵權(quán)人自愿參與的一項具有風險的活動之中。換言之,當被侵權(quán)人自愿參與的行為被認為對于損害的發(fā)生具有過錯時,就應(yīng)當適用過失相抵。而在某些風險極高的文體活動中,被侵權(quán)人參與其中,便可導(dǎo)致其他參加人免責;最后,在個案判斷之中,對于過失相抵的適用應(yīng)較為寬松,重點審查過錯要件。而對于自甘風險,則應(yīng)當綜合判斷,結(jié)合《民法典》第1176條的構(gòu)成要件,審慎適用完全免除侵權(quán)人責任的規(guī)則。

除了《民法典》第1173條外,第1186條的公平責任與自甘風險規(guī)則也密切相關(guān)。該條所規(guī)定的公平責任規(guī)則,又稱損失分擔規(guī)則,是基于中國傳統(tǒng)的人情關(guān)系處理原則來確定的(60)麻昌華.中國現(xiàn)代侵權(quán)行為法的發(fā)展及其走向[J].私法研究,2011,10(1):215-224.。在司法實踐中,往往會出現(xiàn)根據(jù)自甘風險來免除侵權(quán)人的責任,但根據(jù)公平責任規(guī)則,侵權(quán)人需承擔相應(yīng)的補償,來對損失進行分擔(61)參見河南省南陽市中級人民法院(2014)南民一終字第00681號民事判決書。。但事實上,無論是將之定位為責任還是定位為損失的分擔,只存在語詞選擇上的差異,在法效果上并無本質(zhì)差異(62)孫維飛.通說與語詞之爭——以有關(guān)公平責任的爭論為個案[J].北大法律評論,2011,12(2):383-400.?！睹穹ǖ洹返?186條對《侵權(quán)責任法》第24條進行了修改,將公平責任原則的適用條件,從“可以根據(jù)實際情況”修改為“依照法律的規(guī)定”。從這一修改可知,法官將不能再依據(jù)自由裁量權(quán)來適用公平責任規(guī)則,僅能根據(jù)法律的明文規(guī)定加以適用,換言之,公平責任規(guī)則的適用范圍進一步限縮。基于此,當適用自甘風險免除其他參與人的責任之后,便不再具有適用公平責任進行損失分擔的正當性。

五、結(jié)語

《民法典》的頒布實施,意味著我國民法學(xué)研究從立法論轉(zhuǎn)向解釋論,正確、高效地解釋和適用《民法典》條文,使其能夠更好地服務(wù)于我國社會主義法治建設(shè),是當代民法學(xué)人的使命所系、職責所在?！睹穹ǖ洹返?176條確立了自甘風險規(guī)則,通過對該條文的規(guī)范解釋,進一步厘清了自甘風險的構(gòu)成要件,明晰了其他參加者與活動組織者的責任。藉由對自甘風險規(guī)則的規(guī)范解釋,不僅使其中所包含的價值理念得到表達,也使得自甘風險規(guī)則可以更為妥當?shù)剡m用,從而能夠?qū)⑽捏w活動之中的特殊風險,在全體參加者以及活動組織者之間進行妥善分配,實現(xiàn)權(quán)利保護與行為自由的利益平衡。