揭開數(shù)據(jù)確權(quán)的迷紗：關鍵議題與實踐策略
——兼評當前數(shù)據(jù)確權(quán)的理論爭議焦點

武西鋒

(中國刑事警察學院 公安基礎教研部，遼寧 沈陽 110035)

一、引言

數(shù)字經(jīng)濟是以數(shù)據(jù)為關鍵生產(chǎn)資料的新型經(jīng)濟形態(tài)，其快速發(fā)展催生了一系列亟待解決的重大議題，其中最富有挑戰(zhàn)性、最棘手的法學議題非數(shù)據(jù)確權(quán)莫屬。2019年黨的十九屆四中全會將數(shù)據(jù)列為新型生產(chǎn)要素，2020年國家提出要“研究根據(jù)數(shù)據(jù)性質(zhì)完善產(chǎn)權(quán)性質(zhì)”的原則性要求[1]。此后，我國理論界付出了極大的熱情和投入，但類似文藝現(xiàn)象中的“有一千個讀者就有一千個哈姆雷特”，數(shù)據(jù)確權(quán)研究精彩紛呈但共識不足。2022年底，《關于構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素的意見》(簡稱《數(shù)據(jù)二十條》)進一步以執(zhí)政黨和政府重要政策文件方式提出了數(shù)據(jù)“資源持有權(quán)、加工使用權(quán)和產(chǎn)品經(jīng)營權(quán)”分置式產(chǎn)權(quán)等制度設計思想[2]，意圖推動我國數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)制度建設，但在從政策表達上升為立法確認之前，仍有大量理論研究工作要做。基于此，本文在梳理當前研究的基礎上形成了一些關鍵議題及其核心主張，并基于我國的制度性質(zhì)及新時代發(fā)展戰(zhàn)略部署予以理論闡釋，目的是辨明數(shù)據(jù)確權(quán)的數(shù)據(jù)概念和對象范圍、確權(quán)原則體系構(gòu)建的價值基礎以及應當采取的實踐推進策略。本文的創(chuàng)新在于，在辨明認識論和原則論的基礎上，提出“雙優(yōu)先、慎確權(quán)”的實踐策略，即優(yōu)先保護數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展和消費者權(quán)利，謹慎穩(wěn)妥推進我國數(shù)據(jù)確權(quán)的理論研究和實踐。

二、認識論之辯：確權(quán)之數(shù)據(jù)的概念與對象范圍

數(shù)據(jù)是確權(quán)的對象，但數(shù)據(jù)到底是什么，外延上包括哪些數(shù)據(jù)，這并不是一個不證自明或無關緊要的問題，而是有效開展數(shù)據(jù)確權(quán)理論研究并取得更多基本共識的重要前提。但數(shù)據(jù)確權(quán)中的數(shù)據(jù)并非日常用語中的數(shù)據(jù)，也非寬泛意義上的“大”數(shù)據(jù)，而是有著獨特的內(nèi)涵和限定條件，由此可以形成相對明確的數(shù)據(jù)確權(quán)對象范圍?？v觀當前研究，各自主張差異巨大甚至大相徑庭，很大程度上都與此不無干系。是故，有必要從認識論上澄清數(shù)據(jù)確權(quán)中的數(shù)據(jù)概念和對象范圍。

(一)一個不容忽視的前提問題：數(shù)據(jù)確權(quán)研究中數(shù)據(jù)概念的失焦與缺位

學術(shù)界就數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬問題存在數(shù)據(jù)權(quán)屬、數(shù)據(jù)確權(quán)或數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)等多種稱謂，但宗旨是一致的，旨在通過一系列的制度設計，實現(xiàn)相關權(quán)利的法律保護和數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新潛能的激發(fā)。當前來自多學科的研究雖然不乏洞見，但無意中忽略了對數(shù)據(jù)基本概念、確權(quán)數(shù)據(jù)之對象范圍的深度辨析和精準厘定，造成了認識論的混亂。

經(jīng)濟學通常在數(shù)字(平臺)經(jīng)濟框架內(nèi)討論數(shù)據(jù)概念，認為數(shù)字經(jīng)濟是“在數(shù)字經(jīng)濟技術(shù)快速發(fā)展的基礎上，以數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)資料或一種有價值的資產(chǎn)進行資源配置的新方式”[3]，而數(shù)據(jù)要基于特定的條件“才能成為生產(chǎn)要素”，“也就是說，作為生產(chǎn)要素的大數(shù)據(jù)是經(jīng)過數(shù)字化、智能化后的數(shù)據(jù)”[4]。而政治經(jīng)濟學的研究多從數(shù)字資本(主義)批判的角度討論數(shù)據(jù)概念，認為數(shù)據(jù)“是一種被提取、被精煉并以各種方式被使用的物質(zhì)，是在資本主義時代必須被抽象的原材料”[5]。但也正如他們所承認的，他們往往“還無法給出一般數(shù)據(jù)的準確含義”[6]，因此通常采取描述“數(shù)據(jù)要素特征”[7]的方式曲線界定數(shù)據(jù)，由此錯失了從正面對數(shù)據(jù)概念及其對象范圍的精準闡釋。

基于天然的權(quán)利保護意識，法學對數(shù)據(jù)確權(quán)表現(xiàn)出極其濃厚的研究興趣，高度重視數(shù)據(jù)確權(quán)的意義，認為“數(shù)據(jù)是誰的”“這一核心問題不解決，就無法真正實現(xiàn)對數(shù)據(jù)權(quán)利的保護，更無法實現(xiàn)數(shù)據(jù)的有效利用和激勵數(shù)據(jù)開發(fā)、利用技術(shù)的研究”[8]。按照法學研究者的通識性理解，確權(quán)對象屬于權(quán)利客體的研究范疇，但當前法學對數(shù)據(jù)確權(quán)對象的研究似乎走入迷宮，研究興趣較多地集中在納入傳統(tǒng)法律權(quán)利保護客體與新型權(quán)利類型、確權(quán)與反確權(quán)的爭論上，而對前提性問題——數(shù)據(jù)的概念及其對象范圍——幾乎直接采取了忽視態(tài)度，似乎這是一個不辯自明或無需辨明的問題。

詳言之，非常多的法學研究集中在數(shù)據(jù)權(quán)利的法律屬性上，形成了人格權(quán)[9]、財產(chǎn)權(quán)[10]、二者兼具[11]，以及知識產(chǎn)權(quán)[12]等諸多觀點之爭。相應的，在數(shù)據(jù)確權(quán)路徑上，也日漸形成了數(shù)據(jù)主體確權(quán)模式、數(shù)據(jù)性質(zhì)確權(quán)模式，以及數(shù)據(jù)權(quán)利客體確權(quán)模式等多元化的確權(quán)路徑主張[13]。另外，還值得注意是，不少研究者對數(shù)據(jù)確權(quán)持非常謹慎的懷疑態(tài)度，例如有學者認為數(shù)據(jù)并不構(gòu)成權(quán)利客體[14]，這相當于直接否定了數(shù)據(jù)成為權(quán)利保護對象的可能性。最近，又有學者認為我國法律對個人數(shù)據(jù)和企業(yè)數(shù)據(jù)的保護水平已經(jīng)比責任規(guī)則要高，數(shù)據(jù)確權(quán)已經(jīng)沒有實際意義[15]。

中央已經(jīng)將數(shù)據(jù)規(guī)定為繼土地、勞動力等之后的新型生產(chǎn)要素[1]，但以上概述表明，數(shù)據(jù)確權(quán)研究中存在一個相當神奇的反常現(xiàn)象，即數(shù)據(jù)概念和對象范圍這一基礎性前提問題的界定缺失，由此嚴重分散并割裂了以概念為基礎的理論研究，加劇了學術(shù)研究的碎片化。對此，有學者深刻警醒：此種情況下數(shù)據(jù)還能否坐穩(wěn)“第五大生產(chǎn)要素”[16]？

(二)狹義的數(shù)據(jù)概念與對象：一個基于數(shù)據(jù)性質(zhì)的類型化分析

前已言及，國家的原則性要求是根據(jù)數(shù)據(jù)性質(zhì)進行數(shù)據(jù)確權(quán)。因此，基于數(shù)據(jù)性質(zhì)，首先對需要確權(quán)的數(shù)據(jù)，限定式地闡釋其構(gòu)成條件，然后從正面給出概念，由此也將明確確權(quán)之數(shù)據(jù)的對象范圍。順便地討論并排除了不應該納入數(shù)據(jù)確權(quán)對象的一些其他數(shù)據(jù)類型，雖然它們依然可以被稱之為“數(shù)據(jù)”并將繼續(xù)存在。很明顯，這樣定義的數(shù)據(jù)概念顯著不同于當前大多數(shù)研究的寬泛認知，而是一個狹義但又不失精準的概念。

大數(shù)據(jù)時代，萬物皆可數(shù)，但并非所有數(shù)據(jù)都應構(gòu)成確權(quán)的對象。從哲學認識論的一般原理來講，任何真理或認識都是有限定條件的，并且設定的條件越精準，得出的判斷成為真值的概率越大。故此，嘗試設定需要同時滿足的三項條件。

一是直接相關性，即直接與數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展有關。這表明了作為確權(quán)對象的數(shù)據(jù)具有特定的存在領域。大數(shù)據(jù)時代，除數(shù)字經(jīng)濟領域之外還存在海量數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)雖然與人們生活息息相關，甚至是經(jīng)濟社會發(fā)展必不可少的重要數(shù)據(jù)，但與數(shù)字經(jīng)濟沒有直接關系，不屬于數(shù)字經(jīng)濟領域，因此不在數(shù)據(jù)確權(quán)對象的討論范圍。

二是人身關聯(lián)性。在數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)關系中，消費者是不可或缺的生產(chǎn)關系主體，他們?yōu)閿?shù)字經(jīng)濟貢獻的數(shù)據(jù)是數(shù)字經(jīng)濟最主要的生產(chǎn)資料，也是數(shù)字經(jīng)濟中數(shù)據(jù)的初始來源。這些數(shù)據(jù)構(gòu)成了數(shù)據(jù)確權(quán)的最重要對象來源。外延上，包括了與消費者個人身份有密切關系的個人性數(shù)據(jù)以及其他非個人性數(shù)據(jù)。前者例如消費者在數(shù)字經(jīng)濟平臺上注冊使用的個人身份信息、居住信息，以及醫(yī)療健康信息等。這些信息具有明顯的個人身份屬性，毫無疑問當屬消費者個人，本不應當存在爭議。后者例如消費者瀏覽數(shù)字經(jīng)濟平臺網(wǎng)站時留下的網(wǎng)絡瀏覽痕跡等。這類信息大量存在，但往往被忽視。這些信息被平臺收集，用于分析消費者的消費能力和消費偏好，平臺據(jù)此調(diào)整產(chǎn)品研發(fā)和銷售策略，精準投放廣告，從而成為平臺財富創(chuàng)造的重要“密碼”。這兩類數(shù)據(jù)的產(chǎn)生都始于消費者，最終也流向消費者，因此數(shù)據(jù)始終離不開消費者這個重要的數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)關系主體。正是在此意義上，日本學者把數(shù)字經(jīng)濟中的數(shù)據(jù)稱之為“消費者剩余”[17]，我國也有學者將其稱之為數(shù)據(jù)的“附身性”[18]。

三是經(jīng)濟價值創(chuàng)造性。數(shù)據(jù)必須是作為重要生產(chǎn)資料參與數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)，并能夠創(chuàng)造經(jīng)濟效益的數(shù)據(jù)。有些數(shù)據(jù)雖然可能與數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展有密切關系，但并不參與數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)，不作為數(shù)字經(jīng)濟的生產(chǎn)資料，而是用于國家監(jiān)管和規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展等目的。因此，這些數(shù)據(jù)也不宜作為數(shù)據(jù)確權(quán)的對象。

從上述三項限定條件不難發(fā)現(xiàn)，并非所有的數(shù)據(jù)都構(gòu)成數(shù)據(jù)確權(quán)的對象，即使是數(shù)字經(jīng)濟領域的數(shù)據(jù)也并非都需要確權(quán)。因此，數(shù)據(jù)確權(quán)中的數(shù)據(jù)，不是通常廣義上的數(shù)據(jù)，而是狹義上的數(shù)據(jù)，僅指在數(shù)字經(jīng)濟領域由消費者原始貢獻，作為關鍵生產(chǎn)要素進入數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)過程，塑造數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)關系，能夠產(chǎn)生和創(chuàng)造經(jīng)濟效益的個人性數(shù)據(jù)(Personal Data)與非個人性數(shù)據(jù)(Non-personal Data)。

上述條件限定和由此形成的狹義概念，不僅可以幫助我們加深對數(shù)據(jù)概念的理解，而且還具有反向排除功能，強化了數(shù)據(jù)的外延邊界，使之成為一個更加具有可操作性的概念。

首先，政府為發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟而構(gòu)建的具有公共性質(zhì)的數(shù)據(jù)，雖與數(shù)字經(jīng)濟有關，但不構(gòu)成數(shù)據(jù)確權(quán)的對象。這些數(shù)據(jù)主要服務于國家發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟。國家和地方各級政府投入建設數(shù)字基礎設施而形成的數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)由政府持有，其目的不是服務于個體意義上的數(shù)字經(jīng)濟平臺，而是具有公益性質(zhì)，屬于數(shù)字中國建設中的國家基礎設施。國家制定的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展政策文件可能對其有所體現(xiàn)，并予以重要地位，但至少在當下這類數(shù)據(jù)并無十足的確權(quán)必要。即使需要確權(quán)，因其公有性質(zhì)，自然也應由國家和地方各級政府持有，在權(quán)利主體歸屬上也并不存在爭議。因此，暫不宜將其納入數(shù)據(jù)確權(quán)的對象范圍。

其次，為規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展，政府在監(jiān)管過程中構(gòu)建和積累的監(jiān)管數(shù)據(jù)。應當承認，數(shù)字經(jīng)濟最活躍的主體是私人性質(zhì)的超級數(shù)字經(jīng)濟平臺，政治經(jīng)濟學認為其本質(zhì)是由私有資本主導的數(shù)字資本[19]。近年來所討論的壟斷行為、非法收集和侵犯消費者隱私、算法算人、大數(shù)據(jù)殺熟乃至數(shù)據(jù)泄露等一系列違規(guī)違法行為，幾乎全部指向這些超級數(shù)字經(jīng)濟平臺。這些平臺又具有強大的科技底蘊，以經(jīng)濟權(quán)力不斷向社會輸出規(guī)則，在傳統(tǒng)的國家主權(quán)管轄之外自我塑造了一個統(tǒng)治王國。因此，面對這些由資本和技術(shù)雙重加持的超級數(shù)字經(jīng)濟平臺，我國順應世界發(fā)展趨勢，通過大力發(fā)展監(jiān)管科技，加強對數(shù)字經(jīng)濟的監(jiān)管[20]。在此過程中必然積累形成大量的監(jiān)管數(shù)據(jù)。這些監(jiān)管數(shù)據(jù)雖與數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展有直接關系，有些數(shù)據(jù)甚至是平臺向監(jiān)管主體傳遞和披露的經(jīng)營信息，但本質(zhì)上屬于政府監(jiān)管數(shù)據(jù)。因此，這些數(shù)據(jù)也不宜作為數(shù)據(jù)確權(quán)的對象范圍。

最后，還有一類數(shù)據(jù)，即數(shù)字經(jīng)濟平臺自我持有的數(shù)據(jù)，是否需要列入數(shù)據(jù)確權(quán)范圍，當前頗具爭議。這類數(shù)據(jù)具體又包括兩種可能類型。第一種是數(shù)字經(jīng)濟平臺的自有技術(shù)數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)來源于平臺的科技創(chuàng)新。數(shù)字經(jīng)濟平臺具有天然的科技底蘊，是科技與資本的完美聯(lián)姻。平臺以強大的科技研發(fā)能力編寫了大量的技術(shù)代碼，形成了大量數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)雖然與數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展高度相關，但“天然”歸屬于平臺。對此，無需進行所謂的確權(quán)，甚至也無需以保護平臺創(chuàng)新為由為平臺創(chuàng)設所謂的新型財產(chǎn)數(shù)據(jù)權(quán)利。因為這些數(shù)據(jù)的法律規(guī)制完全可以在既有的法律框架內(nèi)，通過完善專利法等相關知識產(chǎn)權(quán)法律，充分挖掘現(xiàn)有法律資源潛力予以調(diào)整。否則，將帶來極大的立法成本和執(zhí)行成本。第二種情況最難界定，也最容易引起爭議。即平臺收集的上述來源于消費者的第二種數(shù)據(jù)，然后又經(jīng)過平臺的清洗、加工，從而形成的大量數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)同時符合上述設定的數(shù)據(jù)三項限定條件，理應構(gòu)成數(shù)據(jù)確權(quán)的對象范圍，但應謹慎對待。秉持發(fā)展原則，可以在充分保護消費者隱私等權(quán)益下，賦予平臺對該類數(shù)據(jù)的獲取和使用權(quán)利，以此平衡消費者保護和數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新。

以上論述印證了一開始在此問題上的一個判斷，當今數(shù)據(jù)確權(quán)的相關研究主張各自差異巨大，甚至大相徑庭，幾乎與數(shù)據(jù)概念不清難脫干系。例如，雖然有研究精確地識別出“數(shù)據(jù)確權(quán)爭議最大的問題為個人數(shù)據(jù)所有權(quán)應該賦予消費者還是數(shù)據(jù)持有企業(yè)”[21]，但是學界關于確權(quán)的數(shù)據(jù)對象范圍、確權(quán)路徑、確權(quán)原則等一系列制度構(gòu)思眾說紛紜。其中，有些確權(quán)范圍明顯失之過寬，例如將數(shù)據(jù)區(qū)分為原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)以及公共數(shù)據(jù)等類型，試圖提出一個融國家、企業(yè)和個人三方于一體的數(shù)據(jù)確權(quán)制度體系[22]。數(shù)據(jù)確權(quán)異常復雜，大大超出了當前任何單一學科或理論的解釋框架，再考慮到高昂的立法制定和執(zhí)行成本，且可能涉及公法與私法的重大區(qū)別，這樣試圖一步到位的集中式立法思路存在很大的潛在風險。而限定確權(quán)的數(shù)據(jù)對象，按照輕重緩急以單行法的方式逐步精準立法，可以提高操作性，大大降低立法和執(zhí)行中的各種風險。

三、原則論之辯：效率與正義的價值耦合

數(shù)據(jù)確權(quán)原則從根本上決定了哪些主體可享有哪些類型的權(quán)利，是法律制度設計的基礎，也關涉了未來我國經(jīng)濟社會基本結(jié)構(gòu)的合理性?！稊?shù)據(jù)二十條》的出臺，可能會以政策的方式加快推動數(shù)據(jù)確權(quán)，數(shù)字經(jīng)濟的政策性治理向法律性治理的轉(zhuǎn)型也可能加快。此種情況下，亟須辨明確權(quán)原則這一重大議題，核心是確權(quán)原則的價值基礎。然而，目前學界的關注程度和研究狀況并不盡如人意，不僅存在一定的理論認知混亂，而且可能導致的實踐風險也值得注意。故此，本部分的論述將轉(zhuǎn)入法哲學層面，在解構(gòu)效率概念與評述當前研究現(xiàn)狀的基礎上，展開對數(shù)據(jù)確權(quán)原則的建構(gòu)性價值闡釋。

(一)確權(quán)原則暗含的價值博弈：基于數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬主體的類型化分析

目前，確權(quán)原則的直接研究成果并不多。不同的確權(quán)原則將直接決定數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬主體。故此，為了分析的便利，本部分以當前研究基于各自價值偏好所建議的數(shù)據(jù)權(quán)利主體為切入點，對數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬主體模式進行一個類型化的分析，借此概述數(shù)據(jù)確權(quán)原則研究的相關主張及其價值分歧。

理論上，數(shù)據(jù)權(quán)利存在兩類三種歸屬主體，即公有和私有兩類，平臺、消費者和政府三種。具體來講，公有主體包括國有或集體公有，二者實無本質(zhì)區(qū)別，本文簡略地將其視為同一性質(zhì)的主體。而私有主體則包括了消費者個人私有和數(shù)字經(jīng)濟平臺私有兩種模式。

超越不同主張的具體內(nèi)容差異，爭議的焦點實質(zhì)性地集中在效率與正義的價值博弈上。前者可簡稱為“經(jīng)濟效率原則論”。其最根本的理論邏輯在于將數(shù)據(jù)賦權(quán)于誰(哪些主體)能夠創(chuàng)造更多的經(jīng)濟財富，就應當把數(shù)據(jù)確權(quán)于誰。他們的理由是，數(shù)據(jù)只有集中起來形成大數(shù)據(jù)，并且集中于少數(shù)大平臺才能創(chuàng)造出經(jīng)濟財富，實現(xiàn)財富最大化的經(jīng)濟效率追求，而消費者擁有數(shù)據(jù)并不能發(fā)揮數(shù)據(jù)的經(jīng)濟創(chuàng)造價值，且基于傳統(tǒng)觀念認為國家擁有數(shù)據(jù)也是無效率的[8]。由此，“經(jīng)濟效率原則論”形成的核心結(jié)論必然就是按照經(jīng)濟效率原則將數(shù)據(jù)賦權(quán)于平臺，亦即平臺私有模式。

目前來看，“經(jīng)濟效率原則論”的支持者占據(jù)了多數(shù)。具體說來，它又有兩種存在形態(tài)：一是直接、專門研究數(shù)據(jù)確權(quán)原則，即明確提出和主張經(jīng)濟效率原則；二是體現(xiàn)或掩藏在其他的相關研究中，即以經(jīng)濟效率原則為基礎，提出數(shù)據(jù)確權(quán)的相關政策建議和制度構(gòu)思。

“經(jīng)濟效率原則論”有不同的具體表述。例如，有人明確提出“由平臺企業(yè)，而非消費者擁有數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)將會是更有效率的”[23]；有人明確表達了效率原則的理論基礎，“關鍵問題是誰經(jīng)營平臺，利用數(shù)據(jù)更有效，如承認企業(yè)家更有效率，那就得讓企業(yè)家擁有數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)”[24]；還有法經(jīng)濟學研究從產(chǎn)權(quán)理論出發(fā)認為“平臺企業(yè)在數(shù)據(jù)確權(quán)中的邊際貢獻更大”，因此數(shù)據(jù)確權(quán)方向應當向平臺傾斜[25]。法學深受經(jīng)濟分析范式的影響，不少人贊同“經(jīng)濟效率原則論”。例如，有學者“以效率為主要價值考量”，建議“將個人數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)賦予企業(yè)”[26]；或基于“價值最大化”的理由，建議“非個人信息與數(shù)據(jù)歸屬投資主體”的“私人模式”[8]。

值得注意的是，不少研究主張“平臺企業(yè)國有化和平臺財富全民共享”[27]，或認為“公有化才是中國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的必然趨勢”[28]。此種主張在數(shù)據(jù)權(quán)利主體歸屬類型上可歸為公有或國有模式，從論述內(nèi)容來看似乎偏向于正義原則，但是他們并沒有就確權(quán)原則的正義價值基礎展開深入論述。

以上簡述足以說明數(shù)據(jù)確權(quán)原則的重要性和復雜性。在此問題上，我們認為立場非常重要，即以何種學術(shù)立場和實踐立場看待數(shù)據(jù)確權(quán)。學術(shù)立場指向研究和提出確權(quán)原則應當堅持的學術(shù)范式，而實踐立場則要求在構(gòu)建確權(quán)原則時要充分考慮本國的現(xiàn)實基礎，包括國家的制度性質(zhì)、數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展部署甚至國家整體發(fā)展戰(zhàn)略等。立場不同，原則必然相左。以下將先側(cè)重從學術(shù)立場出發(fā)，通過解構(gòu)效率概念，評判效率是否足以勝任確權(quán)原則的倫理價值擔當，然后再側(cè)重從中國實踐立場出發(fā)詮釋建構(gòu)中國數(shù)據(jù)確權(quán)原則的應有價值基礎。

(二)效率的概念解構(gòu)：事實批判和價值批判

“經(jīng)濟效率原則論”的核心在于“效率”二字。為考察“經(jīng)濟效率原則論”，擬從語義學的角度解構(gòu)效率一詞的兩重含義。

效率分別在兩個層次上具有兩種截然不同的內(nèi)涵及指向。第一個層次是在速度意義，在數(shù)字經(jīng)濟語境中用來指稱數(shù)字經(jīng)濟增長或財富積累的速度。第二個層次是在價值意義上，此時被當作一個倫理道德概念，通常用來作為正當性評價和制度構(gòu)思的價值基礎。

在速度意義上，經(jīng)濟效率原則的支持者出于現(xiàn)實的后果主義考慮，擔心如果不將數(shù)據(jù)確權(quán)于平臺，將會影響甚至降低數(shù)字經(jīng)濟的增長效率，遏制數(shù)字經(jīng)濟平臺的創(chuàng)新能力。因此崇尚效率至上，主張“經(jīng)濟效率原則論”，相應的政策建議就是將數(shù)據(jù)確權(quán)于平臺。但事實上，數(shù)字經(jīng)濟從來不缺乏速度意義上的效率，甚至可以說相比其他經(jīng)濟形態(tài)，效率始終是數(shù)字經(jīng)濟的“內(nèi)生變量”。

我們在真實的情境下以事實予以批判性考察。無論是全球范圍內(nèi)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的事實，還是我國的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀，甚至是在3年疫情之下，數(shù)字經(jīng)濟的增長都不僅沒受到影響，反而逆勢而上。全球范圍內(nèi)，數(shù)字經(jīng)濟用了大約20年的時間就超過了擁有250多年歷史的工業(yè)經(jīng)濟，數(shù)字經(jīng)濟平臺紛紛登頂全球百強企業(yè)。我國情況同樣如此，全球十大數(shù)字經(jīng)濟平臺，中國有其三。統(tǒng)計表明，中國數(shù)字經(jīng)濟平臺的數(shù)量及創(chuàng)造的價值連續(xù)多年位居全球第二，僅次于美國?？梢?，我國的數(shù)字經(jīng)濟并不缺少速度意義上的增長效率。“經(jīng)濟效率原則論”的支持者在速度意義上犯了第一個事實判斷錯誤。

在價值意義上，效率被認為是一個倫理道德概念?！敖?jīng)濟效率原則論”的本意也應該在此意義上使用效率這一概念。這也構(gòu)成了本文對“經(jīng)濟效率原則論”的批判重點。但關鍵在于，效率一詞是否真正能夠勝任倫理道德的價值性要求？

從起源上講，這要歸功于波斯納。波斯納不滿意邊沁的功利主義，認為功利主義雖然可以作為立法原則，但它并不是一個倫理概念。他試圖為經(jīng)濟學分析范式重構(gòu)一個堅實的道德體系，故而把財富最大化上升到倫理的高度，認為效率具有價值意義，可以作為倫理概念，并以效率來定義正義。他認為：“判斷行為和制度是否公正或良好的標準就是這些行為和制度是否最大化了社會的財富?！盵29]也即效率即正義?！八械姆苫顒雍腿康姆芍贫榷紤斠杂行У嘏渲觅Y源、最大限度增加社會財富為目的?！盵30]由此所形成的法律的經(jīng)濟分析范式，其核心就是崇尚效率。他們認為：“經(jīng)濟分析，一言以蔽之，就是探討效率?！盵31]

但在這一價值意義上，效率的倫理道德性存在嚴重的理論爭議。羅爾斯批判效率主導的資源分配的不穩(wěn)定性及不正義性。假定資源總額既定，效率分配資源的結(jié)果具有多種可能性。它們都是有效率的，但卻可能是極不公平的分配?！昂茱@然，有很多效率點，它們都在AB線上。效率原則自身并不能選擇出一個特定的商品分配作為有效率的分配。在多個有效率的分配中，為了作出選擇，其他某種原則——正義原則，我是說——就是必需的。”[32]經(jīng)濟正義論的集大成者弗勒拜伊也曾直言：“效率使接近平等的分配和極不平等的分配(唯一的個體占有全部資源，而其余人口則死于饑餓的情形可以是有效率的！)具有完全相同的優(yōu)勢?！盵33]對此，我國也有學者不無偏激地指出：“效率作為法律價值，不僅在理論上不能證成，而且在實踐中可能產(chǎn)生使法律淪為強者的工具?！盵34]

至此，從語義學的角度解構(gòu)了效率概念，從事實和價值兩個維度指出了“經(jīng)濟效率原則論”的理論缺陷和實踐風險。這表明，單一的效率不足以作為構(gòu)建數(shù)據(jù)確權(quán)原則的價值基礎，相關的政策建議和制度安排更不宜建立在效率至上之上。這暗示了正義價值的出場，但并不代表正義原則的自動生成，對此尚需從正面予以建構(gòu)式闡釋，并說明其與效率的調(diào)適。

(三)確權(quán)原則的正義建構(gòu)：經(jīng)濟正義的價值內(nèi)涵與時代意蘊

正義是一個極其復雜的多面體概念。在數(shù)據(jù)確權(quán)上，正義主要表現(xiàn)為經(jīng)濟正義，而非政治正義。經(jīng)濟正義是社會正義和福利經(jīng)濟的綜合體，是一套構(gòu)建經(jīng)濟體制的道德倫理準則，最終目標是為每個人都創(chuàng)造一種發(fā)展機遇，據(jù)此建立足夠的物質(zhì)基礎以及每個人都可擁有一個有尊嚴的、有生產(chǎn)性的和創(chuàng)新性的生活。

經(jīng)濟正義具有鮮明的理論品質(zhì)和獨立的價值內(nèi)涵，是關于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展價值觀念的法哲學抽象[35]。實踐性和主體性是其兩大主要理論品質(zhì)。實踐性是指經(jīng)濟正義是一種實踐理性，而非單純的價值虛構(gòu)，引導政府關注經(jīng)濟不平等的巨大現(xiàn)實，要求政府拿出行動方案，通過實踐行動減少不平等，推動建立一個更加公平的經(jīng)濟世界。主體性關涉了經(jīng)濟活動的人文價值，指出了數(shù)字經(jīng)濟活動的人本意義，要求財富創(chuàng)造必須以人為中心，積極回應數(shù)字經(jīng)濟時代人的主體地位所遭遇的挑戰(zhàn)和危機。

自由、平等和尊嚴是經(jīng)濟正義最主要的價值內(nèi)核。首先，權(quán)利是自由價值的外在表現(xiàn)形式。數(shù)字經(jīng)濟時代，人的權(quán)利種類應該得到進一步的擴充和發(fā)展，消費者隱私應當?shù)玫竭M一步的保護，以數(shù)據(jù)為載體所形成的新型權(quán)利應該主要歸屬于人民意義上的消費者。其次，經(jīng)濟正義必然意味著某種平等。平等作為經(jīng)濟正義的價值內(nèi)核，具有極其重要的現(xiàn)實意義。數(shù)字經(jīng)濟在技術(shù)與資本的雙重加持下飛速發(fā)展，無節(jié)制的資本擴張將加劇財富不平等。因此，必須為數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展注入平等價值，塑造平等的經(jīng)濟競爭格局和權(quán)利分配格局，維護大小平臺之間的公平競爭，維護消費者與平臺之間的平等法律地位，塑造更加健康合理的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)。最后，尊嚴是最高的人類價值追求，但是數(shù)字經(jīng)濟時代，平臺以其強大的技術(shù)能力，不斷對人進行數(shù)據(jù)化和技術(shù)化處理，尊嚴遭到了史無前例的挑戰(zhàn)。尊嚴作為經(jīng)濟正義的價值內(nèi)核，就是要以數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)造的財富提高人的尊嚴。概言之，經(jīng)濟正義以其鮮明的理論品質(zhì)和深刻的價值內(nèi)核，相比經(jīng)濟效率更加適合作為構(gòu)建數(shù)據(jù)確權(quán)原則的價值基礎。

確立經(jīng)濟正義在數(shù)據(jù)確權(quán)原則中的價值地位，不僅是因為其具有的深刻理論涵養(yǎng)，在數(shù)字經(jīng)濟時代還具有極其重大的現(xiàn)實意義。經(jīng)歷了多年的快速發(fā)展，我國成為世界第二大經(jīng)濟體，但經(jīng)濟不平等問題始終未得到有效化解。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展很可能繼續(xù)以數(shù)字鴻溝加劇財富鴻溝[36]。當前，我國經(jīng)濟發(fā)展確實遇到一些問題，需要提振市場信心。但數(shù)字經(jīng)濟的最終成功絕對不是建立在巨額物質(zhì)財富之上，而是建立在以經(jīng)濟正義為基礎的合理經(jīng)濟權(quán)利結(jié)構(gòu)之上。新時代以來，經(jīng)濟正義已經(jīng)是高質(zhì)量發(fā)展應有的重要價值，是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的價值追求。數(shù)據(jù)確權(quán)原則作為數(shù)據(jù)權(quán)利分配的基礎，更要彰顯經(jīng)濟正義的重要價值地位，以此塑造更加公平合理的權(quán)利分配格局。

(四)效率與正義的價值耦合：區(qū)分不同作用層次和場景的確權(quán)原則體系構(gòu)思

對效率概念的解構(gòu)和批判，意在表明數(shù)據(jù)確權(quán)原則的構(gòu)建應當采取更加謹慎全面的價值立場。但批判并不意味著對效率的簡單否定。要拋棄線性思維的庸俗解讀，拋棄非此即彼的大眾常識認知，尋求一種能夠兼容于社會主義國家制度性質(zhì)和社會主義市場經(jīng)濟制度之下的數(shù)據(jù)確權(quán)原則的價值體系。在這一價值體系中，區(qū)分效率和正義的不同作用場景和功能層次，實現(xiàn)二者的最佳價值耦合。

效率和正義始終是一對矛盾的存在，也是歷來爭辯的兩大核心價值命題。拋開法哲學意義上的終極性爭辯，在政策意義上關鍵在于尋找二者的恰當平衡。數(shù)據(jù)確權(quán)原則始終會存在著多種價值的沖突，但關鍵在于如何調(diào)適，不能唯效率論，因為數(shù)據(jù)權(quán)屬“不是一個純粹的經(jīng)濟學問題，其正當性無法奠定在純粹的效率分析的基礎上”[37]，當然也不能完全排斥效率的經(jīng)濟創(chuàng)造價值。

之前曾經(jīng)細致而謹慎地區(qū)別了效率的兩種意義。當前，我國經(jīng)濟發(fā)展的基本面是好的，但受國際國內(nèi)多重因素影響，很多不確定因素和薄弱環(huán)節(jié)依然存在。中央一再強調(diào)，發(fā)展是第一要務。數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展?jié)撃軐艺w經(jīng)濟復蘇至關重要。必須充分發(fā)揮數(shù)據(jù)作為核心生產(chǎn)資料的財富創(chuàng)造功能，保護數(shù)字經(jīng)濟平臺的創(chuàng)新能力。所以，必須充分發(fā)揮效率在第一層次即增長意義上的重要價值功能。但是，我們之所以解構(gòu)效率的兩種含義，就是要超越大眾思維，避免在倫理價值層面崇尚效率至上，更不是任其演變?yōu)樨敻恢辽?、金錢至上等不適當?shù)纳鐣r值觀，而是要以正義價值引領數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展觀念，為數(shù)據(jù)確權(quán)構(gòu)建更加合理的原則體系，塑造更加合理的經(jīng)濟社會基本結(jié)構(gòu)，也為新時代高質(zhì)量發(fā)展塑造更加公平的經(jīng)濟權(quán)利分配格局。

總之，在構(gòu)建數(shù)據(jù)確權(quán)原則的價值基礎體系上，我們的核心主張是區(qū)分效率的兩種含義，在不同層次和場景上充分發(fā)揮二者的不同價值特長，既重視增長意義上的經(jīng)濟效率，保護平臺的創(chuàng)新能力和財富創(chuàng)造功能，又要注重正義價值的重大導引作用，平衡效率和正義，努力做到社會主義制度性質(zhì)下效率與正義的價值耦合，即最有效率的確權(quán)原則一定是正義的，而正義的數(shù)據(jù)確權(quán)也一定是最有效率的。

四、實踐論之辯：“雙優(yōu)先、慎確權(quán)”穩(wěn)健策略

隨著全球主要經(jīng)濟體進入數(shù)字經(jīng)濟時代，數(shù)據(jù)確權(quán)已經(jīng)成為一個全球性挑戰(zhàn)，但迄今為止尚未有任何一個國家提供出完全令人滿意的解決方案。數(shù)據(jù)確權(quán)是數(shù)字經(jīng)濟制度供給的核心，牽一發(fā)而動全身。雖然《數(shù)據(jù)二十條》把“遵循發(fā)展規(guī)律，創(chuàng)新制度安排”作為首要工作原則，提出了分置式產(chǎn)權(quán)機制的構(gòu)思，但當前理論準備尚不充足，同時為了發(fā)展的需要，現(xiàn)階段宜采用“雙優(yōu)先、慎確權(quán)”的實踐推進策略，即數(shù)據(jù)確權(quán)的制度設計堅持賦權(quán)思維，優(yōu)先保護數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展、優(yōu)先保護消費者權(quán)益，謹慎穩(wěn)健推進我國數(shù)據(jù)確權(quán)的理論研究和實踐。

(一)優(yōu)先保護數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展：意蘊與要義

理論界一致認為數(shù)字經(jīng)濟是繼農(nóng)業(yè)經(jīng)濟、工業(yè)經(jīng)濟之后的新型經(jīng)濟形態(tài)。新就新在生產(chǎn)要素對傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)的替代和超越，即數(shù)據(jù)成為數(shù)字經(jīng)濟的關鍵生產(chǎn)資料；新就新在數(shù)字經(jīng)濟具有強大的創(chuàng)新能力。但問題也接踵而至：誰有權(quán)控制、獲取和使用數(shù)據(jù)，如何保障數(shù)據(jù)自由流通促進公平競爭。這很顯然是一個法律權(quán)利制度供給問題，即應當通過良好的數(shù)據(jù)權(quán)利制度設計確保數(shù)據(jù)的自由流通，發(fā)揮數(shù)據(jù)的最大經(jīng)濟價值并構(gòu)建合理的權(quán)利配置格局。從制度主義的視角來看，數(shù)據(jù)確權(quán)就是要為數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展提供一套權(quán)利制度安排，為保護數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新潛能提供良好的制度保障。如是，優(yōu)先保護數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新發(fā)展，就成為數(shù)據(jù)確權(quán)的應有之義。

從價值取向的角度，公平競爭是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的重要價值取向，是衡量數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)的重要價值維度，但事實表明純粹的自由市場不僅無法確保這一價值的實現(xiàn)，反而會扼殺公平競爭，這就必然需要通過外在的權(quán)利制度來實現(xiàn)。但全球范圍內(nèi)，數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展速度都大大超過了法律的權(quán)利制度供給能力，由此造成了一個“權(quán)利悖論”現(xiàn)象。一方面，在數(shù)字技術(shù)加持下，數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)過程中產(chǎn)生了大量有價值的數(shù)據(jù)，尤其是非個人性數(shù)據(jù)。但是誰有權(quán)控制、獲取，以及使用這些數(shù)據(jù)？遺憾的是這些數(shù)據(jù)目前大都尚處于“無法律設定權(quán)利狀態(tài)”階段。另一方面，在此法律虛位狀態(tài)下，互聯(lián)網(wǎng)設施的制造者和提供者趁虛而入，通過技術(shù)設計對大量的非個人數(shù)據(jù)進行事實控制，排他性地占有這些數(shù)據(jù)，從而排除其他平臺對數(shù)據(jù)的獲取和使用。也就是說，雖然沒有任何有效的法律授權(quán)他們對數(shù)據(jù)享有權(quán)利，但是他們卻可以憑借技術(shù)手段對數(shù)據(jù)進行“事實”控制，“好像”這些數(shù)據(jù)天然地歸屬于他們[38]。換言之，在數(shù)據(jù)出現(xiàn)“無法律設定權(quán)利狀態(tài)”時，互聯(lián)網(wǎng)設施的制造者和提供者卻在事實上對數(shù)據(jù)享有“權(quán)利”。這很明顯違反了數(shù)據(jù)的“非競爭/非排他”特質(zhì)，阻斷了數(shù)據(jù)的自由流通，必然造成市場失靈。從法學角度來看，這實際上是因為法律權(quán)利制度的供給缺位導致的權(quán)利悖論。現(xiàn)實生活中所謂的“數(shù)據(jù)孤島”現(xiàn)象，正是法律權(quán)利制度供給不足的折射。由此不難理解，在無法律規(guī)制的前提下，數(shù)字經(jīng)濟平臺為了個體利益必然會私藏數(shù)據(jù)，由此造成了數(shù)據(jù)壟斷?！皵?shù)據(jù)孤島”和數(shù)據(jù)壟斷表面上雖然有利于提高少數(shù)數(shù)字經(jīng)濟平臺的個體經(jīng)濟利益，但整體上卻嚴重減損了數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值，違背了公平競爭的價值訴求，無法塑造良好的數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)，也違背了國家發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的初衷?？梢哉f，無論是西方國家還是我國，公平競爭都是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的價值取向，“數(shù)據(jù)孤島”也都是數(shù)據(jù)治理的重點。而通過數(shù)據(jù)確權(quán)的制度設計理順數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)關系中各方主體的權(quán)利義務關系，無疑是數(shù)據(jù)治理政策的妥切選擇。

以保護數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展為重要導向的數(shù)據(jù)確權(quán)，其要義是構(gòu)建相應的權(quán)利機制，賦予不同角色的平臺以數(shù)據(jù)獲取權(quán)、使用權(quán)、分享權(quán)和補償權(quán)等，破除數(shù)據(jù)流通壁壘，促進數(shù)字經(jīng)濟公平競爭。通過法律賦權(quán)，推動數(shù)據(jù)從“無法律設定權(quán)利狀態(tài)”向法定有權(quán)狀態(tài)轉(zhuǎn)變，改變和治理少數(shù)平臺“事實”控制和壟斷數(shù)據(jù)的現(xiàn)象。數(shù)據(jù)獲取權(quán)是這一權(quán)利機制的重點，大小平臺都有依法獲取數(shù)據(jù)的法定權(quán)利。數(shù)據(jù)獲取權(quán)對數(shù)據(jù)接受者是一種權(quán)利，但對數(shù)據(jù)的事實占有者也是一種法定義務?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺設施的制造者不得再以技術(shù)手段私藏數(shù)據(jù)，負有向其他競爭性平臺開放數(shù)據(jù)的法定義務。數(shù)據(jù)確權(quán)優(yōu)先保護數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新潛能，對此要有正確的理解。這并不意味著把數(shù)據(jù)上的所有權(quán)利授予產(chǎn)生數(shù)據(jù)的少數(shù)數(shù)字經(jīng)濟平臺，而是要讓所有數(shù)字經(jīng)濟主體都能夠通過法律途徑獲取數(shù)據(jù)；并不是強化少數(shù)數(shù)字經(jīng)濟平臺對數(shù)據(jù)的事實控制，恰恰是以法律權(quán)利制度破除數(shù)據(jù)孤島，推動數(shù)據(jù)自由流通。因此，數(shù)據(jù)確權(quán)堅持賦權(quán)思維，創(chuàng)設相應的權(quán)利機制，賦予不同數(shù)字經(jīng)濟主體以不同的法律權(quán)利，目的并不是限制競爭，恰恰是以法律權(quán)利的創(chuàng)設來打破數(shù)據(jù)流通的壁壘，釋放數(shù)據(jù)共享的價值紅利，實現(xiàn)公平競爭的價值追求，從整體上激發(fā)和保護數(shù)字經(jīng)濟的創(chuàng)新潛能，也提高我國數(shù)字經(jīng)濟在全球范圍內(nèi)的競爭力。

(二)優(yōu)先保護消費者權(quán)利：邏輯與思路

數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展，天使與魔鬼并存。在公民社會視角下，數(shù)字經(jīng)濟的最大魔鬼之處是對消費者權(quán)利的嚴重威脅。其根源在于數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)資料來源的特殊性。作為平臺關鍵生產(chǎn)資料的數(shù)據(jù)，廣大消費者貢獻的個人性數(shù)據(jù)是重要來源。繼而，平臺又憑借技術(shù)對這些數(shù)據(jù)進行深加工和處理，形成了平臺的生產(chǎn)資料。一般而言，數(shù)字經(jīng)濟時代，掌握這類數(shù)據(jù)越多的平臺，財富創(chuàng)造能力就越強。正因如此，各大平臺無不爭相以低價策略等各種方式盡可能多地收集消費者數(shù)據(jù)。如果收集數(shù)據(jù)能夠為平臺帶來更多的可期待收益，平臺往往會選擇以犧牲消費者權(quán)利為代價追求更多的數(shù)據(jù)生產(chǎn)價值。從各國實踐來看，平臺收集、使用數(shù)據(jù)與消費者權(quán)利受到侵犯往往相伴而生。

數(shù)據(jù)確權(quán)是由國家主導的制度構(gòu)建。有為政府的理念決定了保護消費者權(quán)利是政府必為之責。消費者權(quán)利保護程度也是評價一國數(shù)據(jù)確權(quán)制度安排正當性的重要維度。各國都在努力通過數(shù)據(jù)確權(quán)回應消費者權(quán)利保護問題。美國不斷通過訴訟等途徑加強對數(shù)字經(jīng)濟平臺的監(jiān)管，試圖平衡數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新和消費者權(quán)利保護。歐盟沿襲大陸法系的立法傳統(tǒng)，不斷制定新的法案加強消費者權(quán)利保護。對我國而言，保護消費者權(quán)利還具有特別重要的政治制度意義。我國是社會主義國家，人民是國家的主人，國家的一切發(fā)展從根本上說都是為了人民。具體到數(shù)字經(jīng)濟，中央卓有遠見地提出了以人民為中心的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展思想。這就表明，相比其他國家，我國的國家制度性質(zhì)始終是數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的最重要制度底色，由此也構(gòu)成了數(shù)據(jù)確權(quán)理論研究和制度構(gòu)思的基本出發(fā)點。黨的二十大報告指出：“一切脫離人民的理論都是蒼白無力的，一切不為人民造福的理論都是沒有生命力的?！盵39]我國的數(shù)據(jù)確權(quán)應當始終牢記中國的制度性質(zhì)這一根本出發(fā)點，始終把人民性作為理論創(chuàng)新和制度設計的本質(zhì)屬性。

消費者權(quán)利保護在數(shù)據(jù)確權(quán)中是一個立體化的構(gòu)建過程。第一，在數(shù)據(jù)確權(quán)的指導思想和確權(quán)原則上，要把人民性和我國的制度性質(zhì)作為數(shù)據(jù)確權(quán)理論構(gòu)建和制度構(gòu)思的基石，利用當前大規(guī)模政策制定和法律醞釀的重要窗口期，把以人民為中心的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展思想明確為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的指導思想，把保護消費者權(quán)利明確置于優(yōu)先地位，并推動其從政策性內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)榱⒎ㄐ源_認，從而發(fā)揮統(tǒng)領具體制度設計的重大引領作用。第二，在數(shù)據(jù)權(quán)屬的內(nèi)容構(gòu)建上，優(yōu)先確認體現(xiàn)消費者主導地位的權(quán)能。具體而言，根據(jù)數(shù)據(jù)的非競爭性特質(zhì)，在《數(shù)據(jù)二十條》分置式產(chǎn)權(quán)機制的基礎上，實行數(shù)據(jù)權(quán)能分離設計，將個人性數(shù)據(jù)的控制權(quán)明確賦予消費者主體。數(shù)據(jù)控制權(quán)是數(shù)據(jù)權(quán)利的核心，但一直未得到足夠的重視。誰擁有對數(shù)據(jù)的控制權(quán)，誰就擁有了主導地位。根據(jù)前述數(shù)據(jù)的概念界定，消費者是個人性數(shù)據(jù)的來源，“天然”就應當擁有對這些數(shù)據(jù)的控制權(quán)。在數(shù)據(jù)權(quán)能分離結(jié)構(gòu)中，消費者擁有數(shù)據(jù)控制權(quán)并不會妨礙平臺對數(shù)據(jù)的獲取和利用，也就是說并不會阻礙數(shù)據(jù)的經(jīng)濟財富創(chuàng)造功能。此外，鑒于現(xiàn)實中消費者與平臺的不平等地位，賦予消費者對數(shù)據(jù)的控制權(quán)，還可以補強消費者的弱勢地位，有利于塑造更加平等的數(shù)字經(jīng)濟生產(chǎn)關系和健康的數(shù)字經(jīng)濟生態(tài)。

(三)謹慎穩(wěn)健推進數(shù)據(jù)確權(quán)的理論研究和實踐探索：可采用的行動

以上論述表明了數(shù)據(jù)確權(quán)的極端復雜性。確實，作為一項新生事物，數(shù)據(jù)確權(quán)超出了當前既有任何學科理論的解釋框架，各國都處在不同的探索階段。在我國，社會制度性質(zhì)更是疊加了復雜性。當前國內(nèi)外的研究一致表明，數(shù)據(jù)確權(quán)的理論準備尚不完全充足。與此同時，數(shù)據(jù)確權(quán)又是數(shù)字經(jīng)濟法律制度安排的重中之重，在全部制度體系中處于核心地位，可謂是牽一發(fā)而動全身。因此，要認真謹慎對待數(shù)據(jù)確權(quán)，穩(wěn)健推進數(shù)據(jù)確權(quán)的理論研究和實踐展開。

第一，數(shù)據(jù)分級分類，逐步推進數(shù)據(jù)確權(quán)。狹義的數(shù)據(jù)概念觀表明，數(shù)據(jù)分級分類是指將數(shù)據(jù)區(qū)分為個人性數(shù)據(jù)和非個人性數(shù)據(jù)。對二者應當有所區(qū)分，采取不同方式逐步推進確權(quán)。

具體而言，個人性數(shù)據(jù)的人身屬性更加強烈，當前理論研究的分歧不大，這類數(shù)據(jù)的保護需求也更加急迫。因此，可以先行確認這類數(shù)據(jù)的法律權(quán)利歸屬及保護方式。當然，在具體路徑上，是通過修訂已有的《個人信息保護法》，還是另行單獨立法尚值得進一步研究。針對非個人性數(shù)據(jù)，根據(jù)《數(shù)據(jù)二十條》的指導思想，在充分尊重和保障消費者權(quán)益的前提下，可以先行允許數(shù)字經(jīng)濟平臺獲取和使用該類數(shù)據(jù)，從事經(jīng)濟創(chuàng)造活動，待理論研究成熟后再對其進行具體的確權(quán)設計。

在此方面，歐盟的探索經(jīng)驗值得借鑒。歐盟明確將數(shù)據(jù)分為以上兩類，分別制定不同的立法，且立法目的各有側(cè)重。針對前者，歐盟主要借助《通用數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)框架，立法目的主要是保護消費者隱私等權(quán)利，即將這些數(shù)據(jù)視為消費者不可侵犯的個人權(quán)利，并將其歸屬于消費者個人。這樣，這些數(shù)據(jù)可以繼續(xù)適用傳統(tǒng)的私法框架體系，大大節(jié)省了成本，降低了風險。目前這一框架基本運行良好，對消費者權(quán)益起到了很好的保護效果。針對后一類數(shù)據(jù)，歐盟的最新動向是于2022年制定實施了《數(shù)據(jù)法案》(Data Act)，同時授予平臺和消費者等使用者對這些數(shù)據(jù)的獲取和使用權(quán)利，立法目的側(cè)重于保護數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新發(fā)展[40]。歐盟區(qū)分數(shù)據(jù)類別逐步確權(quán)模式，試圖平衡數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新能力和消費者權(quán)益保護的雙重目的，雖然實踐中仍然存在大量問題，但這種基本路徑值得借鑒。

第二，政策性確權(quán)與立法性確權(quán)并重，且先政策后立法。當前，宜采取以重大政策為主導、部門指導性文件為主體的政策性確權(quán)探索模式。在大量理論問題沒有充分辨明并取得基本共識之前，不宜立即采取由全國人大制定法律的立法模式。這是因為，相比立法模式，政策文件確權(quán)模式更富有彈性和靈活性，可以及時發(fā)現(xiàn)和調(diào)整實施過程中的各種問題。同時，相比立法模式，政策模式在我國也不失權(quán)威性和執(zhí)行性。

在地方層面上，還應當特別鼓勵少數(shù)數(shù)字經(jīng)濟發(fā)達省市先行探索。我國數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展非常不均衡，個別省市數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅速，數(shù)字經(jīng)濟幾乎占據(jù)了地方經(jīng)濟總量的一半左右。這些省市多年來也始終站在經(jīng)濟改革的先鋒地位，還具有全國人大授權(quán)的地方特別立法權(quán)及立法經(jīng)驗。因此，應當進一步明確鼓勵這些省市先行大膽探索，充分發(fā)揮地方首創(chuàng)精神，為中央層面的全國性立法確權(quán)積累經(jīng)驗。

第三，加強多學科交叉融合研究，推動理論創(chuàng)新，最大限度凝聚理論共識。跨學科研究是指研究團隊或個人融合兩個或兩個以上學科或知識體的信息、數(shù)據(jù)、技術(shù)、方法、視角、概念和(或)理論，目的是提高對超出單一學科研究能力問題的基礎性理解，或者為此類問題提供解決方案[41]。跨學科研究強調(diào)不同學科知識的融合，致力于解決重大前沿問題，尤其是那些要求使用多種學科知識才能解決的復雜社會問題，為單一學科知識無法解決又亟須解決的問題提供新的智識方案，有利于在學科交叉空白實現(xiàn)突破，產(chǎn)生重大原創(chuàng)性理論[42]。

數(shù)據(jù)確權(quán)就屬于跨學科研究的適用范圍。在數(shù)據(jù)確權(quán)的研究上，經(jīng)濟學和法學的表現(xiàn)最為活躍。經(jīng)濟學多采用產(chǎn)權(quán)學派的財產(chǎn)規(guī)則理論，而法學多采傳統(tǒng)的權(quán)利理論。兩者雖然都在不斷嘗試理論突破，并且也取得了很大的學術(shù)進展，但整體上依然在本學科視野內(nèi)沿襲各自的研究范式，缺少學科之間的對話，由此不僅暴露了各自的缺陷，而且客觀上又不斷地在強化著學科界限，與當今跨學科研究的發(fā)展趨勢背道而馳。

傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)學派理論通常視產(chǎn)權(quán)為個體意義上的人與人之間的社會關系?！爱a(chǎn)權(quán)是人與人之間由于稀缺物品的存在而引起的、與其使用相關的關系?！盵43]相比法學的靜態(tài)理解，產(chǎn)權(quán)學派把產(chǎn)權(quán)視為動態(tài)的，視為人與人之間的社會關系。這對數(shù)據(jù)確權(quán)研究確有很大啟發(fā)意義。但傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)學派以自由主義為思想基礎，過分推崇私人模式，側(cè)重排他性的財產(chǎn)權(quán)屬性設定，明確排斥集體或國家等公有模式。這不符合數(shù)據(jù)新型生產(chǎn)要素的非競爭性特質(zhì)，也不能很好地兼容于我國的社會主義制度性質(zhì)。究其原因，他們認為產(chǎn)權(quán)的生成與外部性具有密切關系，產(chǎn)權(quán)的“主要功能在于引導各種激勵(機制)，使外部性在更大程度上內(nèi)部化”[44]，而公有模式的所有者無法通過談判方式就成本問題達成一致，只有在私人產(chǎn)權(quán)模式下才能降低談判成本，使絕大部分外部性得到內(nèi)部化。產(chǎn)權(quán)學派的理論雖然在不斷發(fā)展，但是傳統(tǒng)思維仍然在影響著我國學者對數(shù)據(jù)確權(quán)的理論研究。例如，有學者以產(chǎn)權(quán)概念推演數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)概念，認為“數(shù)據(jù)要素產(chǎn)權(quán)是附著在數(shù)據(jù)上的一系列排他性權(quán)利的集合，是調(diào)整人與人之間關于數(shù)據(jù)使用的利益關系的制度”[22]。這很明顯有套用產(chǎn)權(quán)學派“排他性權(quán)利思想”的嫌疑。另外，偏向私人產(chǎn)權(quán)模式的財產(chǎn)規(guī)則理論也無法與中國的制度性質(zhì)很好地兼容在一起，無法為共同富裕等重大戰(zhàn)略提供支持。對此，有學者極富遠見地深刻指出：“吸吮全民貢獻的數(shù)據(jù)要素市場，難道不應該對共同富裕有所反哺嗎？”[16]

類似的，單一的法學權(quán)利理論對數(shù)據(jù)確權(quán)的研究同樣暴露出一些弊端，漸顯自我迷失的跡象。前已述及，法學傳統(tǒng)權(quán)利理論往往根據(jù)權(quán)利客體的不同，把權(quán)利大致分為財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，以及債權(quán)等。相應的，法學權(quán)利理論研究大都繼續(xù)沿襲此種思路對數(shù)據(jù)權(quán)利采取“切割”式處理方式，形成了財產(chǎn)權(quán)說、人格權(quán)說等各種相互對立又無法說服對方的觀點。

上述極簡概述表明，單一學科研究范式存在無法克服的局限性。這并非否定既有研究的意義，而是意在說明跨學科研究的必要性。實際上，西方學者已經(jīng)指出單一研究路徑的局限性，“需要時刻記住的是，經(jīng)濟分析通常僅僅聚焦于財富影響，它通常無法抓住作為基本權(quán)利的隱私權(quán)的規(guī)范面向，這造成了隱私權(quán)(作為一項法律規(guī)范概念)與經(jīng)濟效能之間的張力”[45]，因此主動尋求“一種綜合性的法律保護路徑”[45]。

第四，注意數(shù)據(jù)確權(quán)理論研究和制度構(gòu)思的中國制度底色，推動數(shù)據(jù)確權(quán)研究的中國化和時代化。中國的數(shù)據(jù)確權(quán)，要充分借鑒吸收西方研究的合理成份和成功經(jīng)驗，更要以中國制度為基本出發(fā)點，真正讀懂以人民為中心的數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展思想。這對我國數(shù)據(jù)確權(quán)的研究非常重要。美國國家統(tǒng)計局的實證研究早已表明，將數(shù)據(jù)確權(quán)于私人平臺存在諸多弊端，絕對不是數(shù)據(jù)確權(quán)的首選，只有將數(shù)據(jù)確權(quán)于消費者個人才可能是最優(yōu)的確權(quán)模式[46]。歐盟國家也未采取一刀切模式將數(shù)據(jù)權(quán)利賦于私人數(shù)字經(jīng)濟平臺。西方資本主義國家的理論研究和立法導向尚且如此，我國作為社會主義國家，更應當重視數(shù)據(jù)確權(quán)的國家立場和制度分殊。上述批判的一些研究主張完全的數(shù)據(jù)私有產(chǎn)權(quán)模式，很明顯沒有顧及中國的制度性質(zhì)。還有些研究主張對數(shù)字經(jīng)濟平臺進行“公有化”的收編改制，看似站在馬克思主義國家立場上，實則是對馬克思主義政治經(jīng)濟學原理的僵硬理解。對此情況，作為學者的習近平[47]早就一針見血地指出，這種研究思路將會使研究者陷入兩難境地：“既要承認馬克思在《資本論》中所揭示的關于資本主義生產(chǎn)的原理和規(guī)律是普遍的真理，同時又無法用這些‘放之四海而皆準’的真理去指導社會主義計劃經(jīng)濟實踐的矛盾”[48]，因此“建立和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟是一場新的偉大社會實踐，它一方面要求以馬克思主義經(jīng)濟學為基礎的社會主義市場經(jīng)濟理論必須盡快建立和完善，另一方面又要求對社會主義市場經(jīng)濟理論的學習和掌握必須‘學以致用’”[48]。

五、結(jié)語

數(shù)據(jù)確權(quán)的重要性毋庸置疑，如何確權(quán)將對我國數(shù)字經(jīng)濟乃至未來經(jīng)濟社會整體發(fā)展都產(chǎn)生極其深遠而廣泛的影響，但其復雜程度超乎想象，超出了目前的理論解釋能力。理論界表現(xiàn)出的極大研究熱情值得肯定，但是新問題需要熱研究也需要冷思考、慎行動。在理論準備充足之前，不宜匆忙推進數(shù)據(jù)確權(quán)的立法工作和法律制度安排，而應當秉持謹慎負責的態(tài)度，就一些重大基礎性問題繼續(xù)展開更加深入的理論研究，妥善平衡數(shù)字經(jīng)濟創(chuàng)新潛能和消費者權(quán)益保護的雙重目的，采取更加穩(wěn)健的策略推進我國的數(shù)據(jù)確權(quán)。