工程總承包商應(yīng)對項目情勢變更和不可抗力因素的策略

黃飛

沈陽鋁鎂設(shè)計研究院有限公司，中國·遼寧 沈陽 110001

1 引言

隨著地緣政治矛盾的加劇，疫情的蔓延影響等，建筑工程建設(shè)施工中，面臨的不確定因素逐漸增加。工程建設(shè)承包商需要在國內(nèi)、國際項目承接與建設(shè)中，具備足夠的處理情勢變更和不可抗因素的風(fēng)險處理能力。

2 工程總承包概述

根據(jù)工程總承包相關(guān)理論，在工程總承包中，從關(guān)系建立的角度來講，是發(fā)包人和承包人間關(guān)于建筑工程項目的關(guān)系建立，通常是業(yè)主或是投資人與承包商之間關(guān)于住宅或工業(yè)建筑工程項目的商業(yè)關(guān)系建立；從責(zé)任確立的角度來講，是通過工程合同條款和相關(guān)的法律法規(guī)對各自責(zé)任、義務(wù)和權(quán)益等的確立；從內(nèi)容提供角度上來講，圍繞工程項目，投資人或業(yè)主提供建設(shè)資金和建設(shè)方案，承包商通過工程建設(shè)需要的技術(shù)、設(shè)備、物料、人員等的組織和管理完成項目建設(shè)，并獲得企業(yè)收益。

在工程總承包模式下，從工作建筑工程建設(shè)內(nèi)容來講，需要對工程的設(shè)計、采購、土建、安裝等部分進行分包。從分包主體上來講，發(fā)包方可以指定分包商或者總承包方自主選擇分包商，其承發(fā)包模式直接決定了發(fā)生問題時的責(zé)任歸屬問題。從總承包商角度來講，若因非承包商責(zé)任或是不可抗力因素導(dǎo)致工程項目無法完成、無法全部完成，或是需要延期完成工程項目建設(shè)時，需要通過項目終止或是情勢變更等具有法律效應(yīng)的程序和流程，對在建項目進行截止點的權(quán)責(zé)和利益交割。

3 工程總承包合同中的項目情勢變更和不可抗力因素

3.1 工程項目中的情勢變更

根據(jù)《中華人民共和國民法典》相關(guān)規(guī)定可以了解到，情勢變更發(fā)生在合同執(zhí)行過程中；情勢變更的條件需在工程遇到某些無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化時；情勢變更主要是因為繼續(xù)履行合同會對當(dāng)事人一方明顯不公平，會造成雙方利益發(fā)生重大變動，危害交易安全；情勢變更的流程，首先是受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商處理相關(guān)問題，當(dāng)相關(guān)問題無法通過協(xié)商解決的時候，可以通過人民法院或仲裁機構(gòu)變更或解除合同。

情勢變更中的“情勢”主要是指國家政策、行政措施、現(xiàn)行法律規(guī)定、物價、幣值、國內(nèi)國際市場運行狀況等等，情勢變更主要是對經(jīng)濟因素如通貨膨脹、壁紙貶值等，非經(jīng)濟因素如戰(zhàn)爭、疫情等導(dǎo)致的封鎖、禁運等情勢變化等對工程項目的影響在項目工期、資源、對價關(guān)系等內(nèi)容上的變更。這種變更需要根據(jù)“情勢”的影響程度判定是否可以變更，需要看“情勢”是否喪失了合同成立的基礎(chǔ)、是否導(dǎo)致當(dāng)事人的目的不能實現(xiàn)、是否造成對價關(guān)系的障礙等。

3.2 情勢變更原則

根據(jù)中國《合同法》的相關(guān)規(guī)定可以了解到，情勢變更的發(fā)生在施工合同合法有效的情況下，并且要存在情勢變更的客觀事實，且情勢變更的客觀事實發(fā)生在合同生效后且終止履行前，要求當(dāng)事人對情勢變更無法預(yù)見且不存在過錯。情勢變更客觀事實條件下，繼續(xù)履行原合同會對其中一方有失公允；同時，也需要當(dāng)事人無法獲得別的救濟。因而，發(fā)生情勢變更需要滿足諸多條件才可以進行情勢變更。

從情勢變更的目的來講，是為了消除合同中的工期、成本等在工程建設(shè)中因為情勢變化或不可抗力的影響而出現(xiàn)的不公平后果，維護當(dāng)事人雙方的對價利益，進而保證市場公平公正的交易環(huán)境。

從情勢變更的處理方式上，情勢變更發(fā)生后，首先需要承包商和發(fā)包商針對相應(yīng)問題進行溝通和協(xié)商，如果協(xié)商不成的條件下，必須由一方當(dāng)事人向人民法院或時仲裁機構(gòu)申請，通過法律手段判斷是否需要情勢變更或是解除合同，如果人民法院或是仲裁機構(gòu)裁定非情勢變更或解除合同，原合同則依舊具有法律效力，雙方依據(jù)需要履行原合同內(nèi)容。

從情勢變更的結(jié)果來看，情勢變更有兩種結(jié)果：一是合同變更；二是解除合同。在合同變更具體內(nèi)容上，可能是增減履行標的數(shù)量，變更履行期限、分期或是延期履行，或者變更標的物，或是拒絕先為履行；解除合同則主要針對的是某些不可抗力因素導(dǎo)致的合同無法履行、屬于法定免責(zé)事由等的情況下進行的情勢變更結(jié)果判定。

3.3 工程項目中的不可抗力因素

不可抗力主要是合同履過程中不可避免、不能克服的自然能災(zāi)害和社會性突發(fā)事件以及專用合同條款中約定的其他情形。中國《民法典》規(guī)定，不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況[1]。因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

建筑工程合同中，對不可抗力的確認、通知、后果承擔(dān)以及合同解除等會有明確的規(guī)定。承包商工程建設(shè)中，在面對不可抗力因素時，首先要做的就是采取措施盡量避免和減少損失，以防損失范圍的擴大。同時，還需要收集和保存好不可抗力發(fā)生和造成損失的證據(jù)，及時統(tǒng)計不可抗力造成的損失。最后還要及時通知發(fā)包方，并說明不可抗力和履行合同受阻的情況，并在不可抗力事件結(jié)束后規(guī)定的天數(shù)內(nèi)提交最終報告和有關(guān)資料。

4 情勢變更及中存在的主要問題

4.1 權(quán)責(zé)界定難題

建筑工程主要是根據(jù)合同和相應(yīng)的國家法律法規(guī)約束對工程的工期、進度、質(zhì)量、安全和環(huán)保等進行法律約束。但在實際的工程建設(shè)中，發(fā)生問題的因由和細節(jié)各有不同，很難用文字約束殆盡，需要道德和信用層面的約束。同時，因著各方的立場不同，責(zé)任心強度不同，以及各自追求利益最大化的目的等等，在文字約束不到或是模棱兩可的地方存在極為負載的利益博弈，帶來建筑工程合同糾紛原因的多種多樣、糾紛時間往往較長、解決糾紛的難度較大。

從法律上講，由于情勢變更以及不可抗力因素的判定需要在事件的范圍、程度和時間上具備明確的證據(jù)才能予以判定。但實際的案例中，由于證據(jù)的缺乏、承包商與發(fā)包商都在為各自的利益尋找具備說服力的證據(jù)等等。某些具體案例中，從法理的角度來講，沒有明確的判定界限，或是利益雙方證據(jù)對等等，很難進行判定[2]。

從立法角度來講，情勢變更的適用范圍無法完全用文字明確清楚，其適用程序相對也比較嚴格，同時，其適用效力在法律條文中也無法明確區(qū)分。因而在實際的案例中，難以明確客觀情況的重大變化是否在變更條件內(nèi)，案件的結(jié)構(gòu)會更多依賴法官或者仲裁人員的自由裁判，存在當(dāng)事人能否獲得變更或解除合同的風(fēng)險。

4.2 合同中的不平等條款

在實際的建筑工程承包過程中，為了企業(yè)生存，拿到項目工程，承包商不得不做出某些妥協(xié)，針對開發(fā)商的固定總價合同，在合同中明確寫明不管任何情形，合同總價不得調(diào)整等條款，無法進行情勢變更。

4.3 訴訟申請時間過長

在法律程序上，情勢變更必須要當(dāng)事人申請，報請高級人民法院甚至最高人民法院審核，在一定程度上，需要較長的審核期限，增加了訴訟成本和風(fēng)險。

5 工程總承包合同條件下承包商應(yīng)對項目情勢變更和不可抗力因素的策略

5.1 事件未發(fā)生時的權(quán)責(zé)明確

為了減少項目情勢變更和不可抗力因素在實際發(fā)生時的權(quán)責(zé)和利益糾紛問題，或者錯過法定處理時限等，必須在承包合同中明確各自的權(quán)責(zé)，以及面對不可抗力事件時的處理程序和時限，對不可抗力的確認、通知、后果承擔(dān)和合同解除等條款詳細約束。同時，通過工程保險、工傷保險以及其他保險等降低風(fēng)險發(fā)生時的損失。

同時，做好合同簽約前的發(fā)包方資質(zhì)、工程法律手續(xù)、經(jīng)濟實力和商業(yè)信譽等，明確發(fā)包方的現(xiàn)場負責(zé)人，確保發(fā)生問題時能夠與發(fā)包方建立溝通；明確承包方以外原因造成工期延誤免除自己責(zé)任的各種因素。一旦風(fēng)險發(fā)生，承包商需要出具相關(guān)文件，并要求發(fā)包方現(xiàn)場負責(zé)人簽字確認。

5.2 事件發(fā)生時的責(zé)任與義務(wù)

國際上，不可抗力發(fā)生后承包商具有相應(yīng)的權(quán)力：有權(quán)獲得工程項目已完成作業(yè)部分的勞動所得；具有針對事件造成的損失向發(fā)包方或保險公司等進行費用索賠的權(quán)力；造成工期延誤的，有對工期索賠的權(quán)力；不可抗力造成持續(xù)停工的，有根據(jù)合同約定時間向發(fā)包方單方面解除合同的權(quán)力。同時，承包商也必須承擔(dān)應(yīng)盡的止損義務(wù)，有義務(wù)采取必要措施及時止損，有義務(wù)看管好工地的設(shè)施設(shè)備，根據(jù)業(yè)主或投資人出售現(xiàn)場施工設(shè)備以完成未完成的工程施工。

情勢變更和不可抗力因素影響發(fā)生具有時效性。從法律層面來講，情勢變更和不可抗力免責(zé)相應(yīng)的權(quán)責(zé)范圍和損失界定，只能是在工程項目合同執(zhí)行中，且發(fā)生情勢變更和不可抗力因素的時間段內(nèi)，還需在承包商履行及時止損沒有帶來更大的損失的情況下。地震、海嘯等發(fā)生的時間短、破壞性大，相對較容易界定破壞程度和時長，但疫情、戰(zhàn)爭等發(fā)生的時間較長，且影響范圍程度不同，相對較難界定時間和影響范圍[3]。

因而，事件發(fā)生時，承包商首先要做的是及時止損，保證現(xiàn)場雙方損失降到最低，這是承包商需要履行的義務(wù)和責(zé)任；及時采集和留存現(xiàn)場損失證據(jù)，統(tǒng)計所造成的損失，以備事后處理的時間、范圍、程度等的界定；需要立即通知發(fā)包方受損情況，書面說明事件發(fā)生的詳細情況以及必要的證明，若然事件發(fā)生時間過長或在持續(xù)發(fā)展中，還需要提交中間材料，并在事件結(jié)束后的約定天數(shù)內(nèi)提交最終的事件報告和材料。

5.3 注意事件發(fā)生過程中的權(quán)責(zé)及損益界定

由于建筑工程項目周期長，成本高，項目建設(shè)涉及業(yè)主、投資人、承包商、分包商等多重角色，同時涉及土地使用、項目可行性、項目設(shè)計、施工、物料、設(shè)備、人工、工藝等多領(lǐng)域，不但在中國，全世界范圍內(nèi)都存在索賠困難的問題。

因而，在情勢變更及不可抗力因素發(fā)生時，必須明確承包商自身的合同約定情形，企業(yè)的法務(wù)部門應(yīng)及早介入，或是聘請專業(yè)的律師團隊等，根據(jù)實際情況進行承索賠的證據(jù)采集、與發(fā)包商溝通等，對時間發(fā)生的時間、因由、范圍、程度以及工程建設(shè)后續(xù)影響與發(fā)展情況等等，及時與發(fā)包商溝通，以保證自己的合法權(quán)益。同時，也需要保證承包商在維護權(quán)力的同時，做好應(yīng)盡義務(wù)，同時在問題處理中秉持公開、公正的原則。

5.4 情勢變更處理的法律完善

面對復(fù)雜的工程建設(shè)影響要素和利益關(guān)系，需要在法律層面，基于各種案例的特點完善相應(yīng)的立法工作，逐漸明確情勢變更的適用范圍，簡化適用程序，以及明確區(qū)分情勢變更原則的適用效力。進而更好地處理各類復(fù)雜工程情勢變更案例，保證雙方經(jīng)濟教育的公平公正，以及維護更為科學(xué)合理的市場秩序。

6 結(jié)語

綜上所述，工程總承包合同條件下，承包商應(yīng)對項目情勢變更和不可抗力因素時，需要根據(jù)中國的或是國際上的相關(guān)法律，在工程項目承接時明確對情勢變更和不可抗力因素的權(quán)責(zé)；在事件發(fā)生時盡到相應(yīng)義務(wù)，并且做好證據(jù)留存、提前法律介入等為日后可能的項目情勢變更做好準備。同時，也需要國家面對工程項目索賠困難問題，不斷進行法律的完善。