論行政訴訟中“不需要撤銷的行政行為”

劉欣琦

(湘潭大學(xué) 法學(xué)院, 湖南 湘潭 411105)

“不需要撤銷的行政行為”是2014年修訂后的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法》)第74條創(chuàng)設(shè)的概念,包括“違法但不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”和“經(jīng)被告改變的行政行為”兩類情形。①2014年《行政訴訟法》第74條第2款規(guī)定:“行政行為有下列情形之一,不需要撤銷的,人民法院判決確認(rèn)違法:(一)行政行為違法,但不具有可撤銷內(nèi)容的;(二)被告改變?cè)`法行政行為,原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的?！钡敖?jīng)被告改變的行政行為”同樣屬于“不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”。筆者認(rèn)為,該規(guī)定內(nèi)在邏輯不夠清晰,不符合科學(xué)立法的原則。同時(shí),實(shí)踐中,各地人民法院對(duì)什么是“不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”的認(rèn)定不一,導(dǎo)致“同案不同判”現(xiàn)象出現(xiàn)。因此,為增加法律規(guī)范的可適用性,充分發(fā)揮確認(rèn)違法判決的效用,解決司法實(shí)踐中面臨的難題,有必要對(duì)“不需要撤銷的行政行為”深入研究。

一、立法規(guī)定“不需要撤銷的行政行為”存在的不足

我國(guó)1989年《行政訴訟法》并沒有規(guī)定確認(rèn)違法判決,也沒有關(guān)于不需要撤銷行政行為的規(guī)定。但司法實(shí)踐中,出現(xiàn)有三種典型的“不需要撤銷的行政行為”:(1)行政事實(shí)行為;(2)在撤銷訴訟過程中,經(jīng)被告改變的被訴行政行為;(3)原告起訴被告不作為,被告在訴訟中作為的行政行為。由于確認(rèn)違法判決的缺失,人民法院在審理這三種行為時(shí),無(wú)法找到合適的判決種類。為此,2000年《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《行政訴訟法解釋》》)對(duì)此分別加以規(guī)定。①甘文:《行政訴訟司法解釋之評(píng)論——理由、觀點(diǎn)與問題》,中國(guó)法制出版社2000年版,第163-165頁(yè)。2014年修訂的《行政訴訟法》吸收了《行政訴訟法解釋》的內(nèi)容,將“被訴具體行政行為違法,但不具有可撤銷內(nèi)容”直接作為確認(rèn)違法判決中不需要撤銷行政行為的一種類型。由于在不作為案件審理過程中,被告將不作為變更為作為同樣屬于被告改變?cè)姓袨?又因行政行為被改變不僅會(huì)發(fā)生在訴訟過程中,還可能發(fā)生在相對(duì)人提起訴訟之前,因此,2014年《行政訴訟法》將《行政訴訟法解釋》規(guī)定的后兩者合并成為“經(jīng)被告改變的行政行為”。由此,2014年《行政訴訟法》第74條第2款規(guī)定“不需要撤銷的行政行為”由“不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”和“經(jīng)被告改變的行政行為”兩種類型組成。

由此可知,“不需要撤銷的行政行為”經(jīng)歷了從無(wú)到有,從分到合,從司法解釋到法律確定的變遷過程。這一進(jìn)程主要是對(duì)司法實(shí)踐的回應(yīng)與總結(jié),而非根據(jù)“不需要撤銷的行政行為”的本質(zhì)特征所作的分類,這種分類至少會(huì)產(chǎn)生如下問題:

(一)“不具有可撤銷內(nèi)容”指向不明

最高人民法院行政審判庭,以及全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室傾向于將其定位為行政事實(shí)行為②梁鳳云:《新行政訴訟法講義》,人民法院出版社2015年版,第462頁(yè)。,或?qū)⑵涠ㄎ粸橐孕姓聦?shí)行為為主的行為,但對(duì)為輔的行為有哪些并未提及③④全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)行政法室:《中華人民共和國(guó)行政訴訟法解讀》,中國(guó)法制出版社2014年版,第205頁(yè)。。由于“不具有可撤銷內(nèi)容”屬于不確定的法律概念,人民法院對(duì)“不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”的類型存在不同認(rèn)識(shí)。以執(zhí)行完畢的行政行為為例,在“秦保香訴湯陰縣公安局行政處罰案”中,一審人民法院以拘留決定執(zhí)行完畢,沒有可撤銷的內(nèi)容為由,判決確認(rèn)河南省安陽(yáng)市湯陰縣公安局違法,但二審人民法院認(rèn)為,只有事實(shí)行為才不具有可撤銷的內(nèi)容,于是二審人民法院以“湯陰縣公安局作出被訴行政處罰決定的行為屬于法律行為,而非事實(shí)行為,即使該行政處罰決定已執(zhí)行完畢,也具有可撤銷的內(nèi)容”為由,撤銷了河南省安陽(yáng)市內(nèi)黃縣人民法院的一審判決。⑤河南省安陽(yáng)市內(nèi)黃縣人民法院[2018]豫0527行初14號(hào)行政判決書,河南省安陽(yáng)市中級(jí)人民法院[2018]豫05行終223號(hào)行政判決書。除了上述做法外,有的人民法院還以被訴行政行為在訴訟過程中執(zhí)行完畢為由,駁回原告起訴,變相否定已執(zhí)行完畢的行政行為不具有可撤銷內(nèi)容。⑥“陶相蘭、營(yíng)口寶美制衣有限公司訴營(yíng)口市西市區(qū)人民政府房屋征收管理辦公室行政決定案”(遼寧省營(yíng)口市西市區(qū)人民法院〔2018〕遼0803行初2號(hào)行政裁定書)。有的人民法院則錯(cuò)誤地將行政行為程序違法,但實(shí)體處理決定合法的行政行為認(rèn)定為“不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”。①“馮現(xiàn)云訴江蘇省宿遷市公安局交通巡邏警察支隊(duì)行政處罰案”(江蘇省宿遷市宿城區(qū)人民法院〔2011〕宿城行初字第0003號(hào)行政判決書,江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院〔2011〕宿中行終字第0003號(hào)行政判決書。)總體而言,司法判例中所認(rèn)定的“不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”種類繁多。除行政事實(shí)行為外,對(duì)象滅失的行政行為②在“盧洪生等訴淶水縣人民政府發(fā)放集體土地使用證違法案”中,人民法院認(rèn)為:“被告發(fā)放淶集用(2005)第256號(hào)《集體土地建設(shè)用地使用證》主要是依據(jù)已生效的判決,現(xiàn)判決已被人民法院撤銷,故被告發(fā)放使用證的行為喪失事實(shí)依據(jù),理應(yīng)撤銷,但該土地證涉及的土地已被政府征收,該證已不具有可撤銷的內(nèi)容,故判決確認(rèn)被告頒發(fā)土地使用證的行為違法?！眳⒁姾颖笔′弥菔腥嗣穹ㄔ骸?018〕冀0681行初4號(hào)行政判決書。在“梁秋蓮訴焦作市中站區(qū)人民政府結(jié)婚登記案”中,人民法院認(rèn)為,結(jié)婚當(dāng)事人梁仁政與趙俊花的戶口所在地均不在被告轄區(qū),被告為二人頒發(fā)結(jié)婚證的行為違法,但鑒于梁仁政已經(jīng)死亡,撤銷結(jié)婚證已無(wú)實(shí)際意義,遂判決確定登記行為違法。參見河南省焦作市中級(jí)人民法院〔2009〕焦行初字第10號(hào)。,已執(zhí)行完畢的行政行為③在“謝遠(yuǎn)航訴固始縣公安局行政拘留案”中,人民法院認(rèn)為被告作出的處罰行為業(yè)已執(zhí)行完畢,根據(jù)行政行為的約束力及執(zhí)行力的性質(zhì),該處罰因執(zhí)行而終結(jié),已失去了行政效力,不具有可撤銷內(nèi)容與功效。參見河南省固始縣人民法院〔2011〕固行初字第3號(hào)行政判決書;河南省信陽(yáng)市中級(jí)人民法院〔2012〕信行終第72號(hào)行政判決書。都曾被人民法院認(rèn)定為不具有可撤銷的內(nèi)容。此外,經(jīng)被告改變后的行政行為同樣不具有可撤銷內(nèi)容。原行政行為經(jīng)被告改變,即被告以改變后的行政行為代替原行政行為,原行為不復(fù)存在,自然沒有可撤銷的內(nèi)容。從這一角度觀之,“經(jīng)被告改變的行政行為”同樣屬于“不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”,立法將兩者并列規(guī)定,并不符合科學(xué)立法的要求。

(二)不符合訴訟類型化的趨勢(shì)

《行政訴訟法》如此規(guī)定沒有將被告在行政訴訟程序開始前已改變被訴行政行為和在訴訟進(jìn)行中改變行政行為區(qū)分開來(lái),不符合訴訟類型化的趨勢(shì)。雖然不論被告是在行政訴訟開始前,還是在訴訟過程中改變?cè)姓袨?不影響對(duì)被訴行政行為合法性的判斷,但與訴訟類型的選擇密切相關(guān)。如果被訴行政行為在行政訴訟開始前已被改變,相對(duì)人應(yīng)當(dāng)直接提起確認(rèn)違法之訴;但如果被訴行政行為是在行政訴訟程序中被改變的,相對(duì)人首先應(yīng)當(dāng)提起撤銷之訴,當(dāng)被訴行政行為被改變時(shí),再將撤銷請(qǐng)求轉(zhuǎn)換為確認(rèn)之訴。確認(rèn)違法之訴與撤銷之訴的起訴要件、訴訟要件均不相同,直接將被告在行政訴訟程序開始前改變被訴行政行為和在訴訟進(jìn)行中改變被訴行政行為同等對(duì)待,不利于今后我國(guó)訴訟的類型化發(fā)展。

司法實(shí)踐中存在相關(guān)問題,根本原因在于對(duì)“不需要撤銷的行政行為”的理論研究缺失。因此,要解決上述問題,必須先要明晰什么是“不需要撤銷的行政行為”。

二、“不需要撤銷的行政行為”的實(shí)質(zhì)意涵

“不需要撤銷的行政行為”是我國(guó)現(xiàn)有的表述。在域外,有的學(xué)者稱其為“不再產(chǎn)生法律效果的行政行為”④劉飛:《行政訴訟類型制度的功能》,載《法學(xué)研究》2013年第5期,第42-62頁(yè),;有的學(xué)者稱其為“已經(jīng)終結(jié)(erledigt)的行政行為”。⑤〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬:《行政訴訟法》,法律出版社2000年版,第328頁(yè)。以上表述雖有差異,但都特指那些因效力發(fā)生特殊情況而無(wú)法被撤銷的行為。其類型隨著實(shí)踐的發(fā)展不斷增多,由最初的“在撤銷之訴過程中效力滅失的行政行為”,發(fā)展成為“在撤銷之訴提起之前或訴訟過程中效力滅失的行政行為”“沒有效力的事實(shí)行為”及“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且不能恢復(fù)原狀的行政行為”三種類型。

(一)“不需要撤銷的行政行為”的出現(xiàn)

“不需要撤銷的行政行為”最初特指在撤銷之訴過程中效力滅失的行政行為。它是隨著確認(rèn)違法之訴的確立而出現(xiàn)的。德國(guó)早期僅有撤銷之訴,德國(guó)學(xué)者認(rèn)為,行政行為違法且侵害相對(duì)人合法權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)直接通過撤銷之訴來(lái)達(dá)到消滅被訴行政行為效力的效果,如此,才能直接排除對(duì)原告所造成的損害。19世紀(jì)50年代,德國(guó)出現(xiàn)大量在撤銷之訴過程中效力就已經(jīng)滅失的行政行為,此時(shí)判決撤銷沒有任何意義。由于《聯(lián)邦行政法院法》缺少確認(rèn)違法之訴,法院本應(yīng)根據(jù)《聯(lián)邦行政法院法》第161條直接宣布訴訟終結(jié),但考慮到原告可能存在一種特殊的確認(rèn)利益,例如,原告需要通過確認(rèn)違法判決取得對(duì)國(guó)家的賠償請(qǐng)求權(quán),此時(shí),需要一種訴訟可供原告使用。因此,德國(guó)在撤銷之訴的基礎(chǔ)上發(fā)展出確認(rèn)違法之訴,使行政行為效力滅失之后,撤銷之訴能夠通過確認(rèn)違法之訴的方式繼續(xù)進(jìn)行。①由于此類訴訟是經(jīng)由撤銷訴訟轉(zhuǎn)換而來(lái),因此,在德國(guó)學(xué)說上又被稱為繼續(xù)確認(rèn)之訴、事后確認(rèn)之訴、追加的確認(rèn)訴訟(nachtr?gliche Feststel-lungsklage)或續(xù)行的確認(rèn)訴訟(Fortsetzungsfeststell-ungsklage)。此類訴訟在20世紀(jì)60年代至70年代的德國(guó)發(fā)揮了功效。當(dāng)時(shí)德國(guó)不少集體行動(dòng)遭到警察限制,部分集體行動(dòng)申請(qǐng)人受到不合理附款之后,雖然提起了撤銷不合理附款的撤銷之訴,但由于在訴訟中附款行政行為已結(jié)束,行為效力滅失,繼續(xù)推進(jìn)撤銷之訴已無(wú)實(shí)際意義,當(dāng)事人不得已將撤銷之訴轉(zhuǎn)換為確認(rèn)違法之訴。確認(rèn)違法之訴出現(xiàn)后,“不需要撤銷的行政行為”作為撤銷之訴的訴訟標(biāo)的,逐漸受到民眾的重視。

(二)“不需要撤銷的行政行為”內(nèi)涵的確定

隨著實(shí)踐的發(fā)展,先前的“不需要撤銷的行政行為”僅指“在撤銷之訴過程中效力滅失的行政行為”已無(wú)法滿足現(xiàn)實(shí)的需求。

首先,行政行為效力滅失既可能發(fā)生在撤銷之訴審理過程中,也可能發(fā)生在撤銷之訴提起之前,如果“不需要撤銷的行政行為”僅指在撤銷之訴過程中效力滅失的行政行為,那么,由于此類行為引起的訴訟必須是經(jīng)撤銷之訴轉(zhuǎn)換而來(lái)的確認(rèn)之訴,如此一來(lái),那些在相對(duì)人提起撤銷之訴前效力就已經(jīng)滅失的行政行為,因不符合撤銷之訴的訴訟要件,便無(wú)法成為行政訴訟的標(biāo)的。若此類行為造成相對(duì)人權(quán)利受損,相對(duì)人自然就無(wú)法得到司法救濟(jì)。為了彌補(bǔ)這一漏洞,德國(guó)開始允許原告不經(jīng)撤銷之訴而直接向法院提起確認(rèn)之訴。這一制度使在撤銷之訴提起前效力即已滅失的行政行為合法地成為確認(rèn)之訴的訴訟標(biāo)的。自此,不需要撤銷的行政行為由在訴訟過程中效力滅失的行政行為,發(fā)展為在撤銷訴訟提起前或案件審理過程中效力滅失的行政行為。

其次,隨著行政法理論的發(fā)展,行政事實(shí)行為對(duì)相對(duì)人造成的損害引起了學(xué)者的關(guān)注。早在1995年,日本室井力教授就指出,不要對(duì)所有行政行為都一律承認(rèn)法律效力。②〔日〕室井力:《日本現(xiàn)代行政法》,吳微譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版,第240頁(yè)。只有行政法律行為才存在法律效力,撤銷之訴即是通過撤銷被訴行政行為的效力,以達(dá)到消滅被訴行政行為所形成的法律關(guān)系的效果。若一個(gè)行政行為不存在法律效力,自然不存在撤銷的可能性。行政事實(shí)行為沒有法律效力,不像法律行為那樣,行政事實(shí)行為必須通過事實(shí)行為中的“中介”才能引起現(xiàn)實(shí)的變化,因此,事實(shí)行為也不可能被撤銷。③王鍇:《論行政事實(shí)行為的界定》,載《法學(xué)家》2018年第4期,第51-56頁(yè)。但由于最初行政事實(shí)行為不屬于行政訴訟的受案范圍,因此,行政事實(shí)行為沒有被納入“不需要撤銷的行政行為”中。早期德國(guó)的行政訴訟只能以行政法律行為為訴訟標(biāo)的,行政事實(shí)行為不屬于行政訴訟的受案范圍,但這種“無(wú)行政即無(wú)法律救濟(jì)”的訴訟原則,與為相對(duì)人提供全方位、無(wú)漏洞保護(hù)的人權(quán)理念不符。為此,德國(guó)1960年頒布的《聯(lián)邦行政法院法》規(guī)定,只要不屬于憲法范圍的公法爭(zhēng)議,且聯(lián)邦法律沒有特殊規(guī)定的,都可以提起行政訴訟。自此,行政事實(shí)行為被納入行政訴訟的受案范圍。如此一來(lái),該類行為自然而然成為“不需要撤銷的行政行為”的一種類型。此時(shí),如果行政事實(shí)行為已實(shí)施完畢且不利后果無(wú)法被清除,公民則可通過提起確認(rèn)違法之訴方式,達(dá)到實(shí)現(xiàn)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的目的。①龔鈺淋:《行政事實(shí)行為救濟(jì)制度研究》,載《河北法學(xué)》2010年第1期,第68-75頁(yè)。

最后,有些被執(zhí)行完畢或附款期限屆滿、附款條件已經(jīng)成就的行政行為,雖然效力沒有全部滅失,但因?yàn)閮?nèi)容得到實(shí)現(xiàn),且不存在恢復(fù)原狀可能性,這類行政行為同樣無(wú)法被撤銷。這些行為隨著確認(rèn)之訴的發(fā)展陸續(xù)被納入“不需要撤銷的行政行為”的范圍。這類行為的效力并沒有全部滅失,但行政行為的內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn),該行為所產(chǎn)生的客觀后果具有不可撤銷性或不可逆轉(zhuǎn)性②葉平:《不可撤銷具體行政行為研究——確認(rèn)違法判決適用情形之局限及補(bǔ)正》,載《行政法學(xué)研究》2005年第3期,第52-58頁(yè)。,如行政拘留決定執(zhí)行完畢后,即使撤銷行政拘留決定,相對(duì)人被限制的人身自由不可能重新得到恢復(fù),這類行為同樣成為不可能被撤銷的行政行為。

由此,“不需要撤銷的行政行為”基本被框定在“效力滅失的行政行為”“行政事實(shí)行為”“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且不存在恢復(fù)原狀可能性的行政行為”三類。

三、不需要撤銷的行政行為”的表現(xiàn)形式

從概念的出現(xiàn)及其內(nèi)涵的確定可以看出,“不需要撤銷的行政行為”實(shí)質(zhì)上是指“效力無(wú)法被撤銷的行政行為”。一般情況下,如果行政行為的效力可以被撤銷則應(yīng)適用撤銷之訴,而非確認(rèn)之訴。③特殊情況下,出于保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的需要,對(duì)于可撤銷的違法行政行為,人民法院也可以通過確認(rèn)違法判決否定其合法性,但維持其效力。上文所述“效力滅失的行政行為”“行政事實(shí)行為”“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且不存在恢復(fù)原狀可能性的行政行為”的效力即無(wú)法被撤銷。行文至此,似乎“不需要撤銷的行政行為”的具體范圍已經(jīng)明確。然而,何為效力滅失的行政行為,行政事實(shí)行為包括哪些行為表現(xiàn),內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且不存在恢復(fù)原狀可能性的行政行為又是怎樣的行為并非一目了然,為增加“不需要撤銷的行政行為”的識(shí)別度,有必要對(duì)這三類行為的表現(xiàn)形式作進(jìn)一步的闡述。

(一)效力滅失行政行為的表現(xiàn)形式

行政行為效力理論發(fā)展至今,形成了以公定力、確定力、拘束力、執(zhí)行力為基本類型的效力理論。這四種效力所起的作用各不相同,公定力使行政行為暫時(shí)被推定為合法,確定力使行政行為不被隨意改變,拘束力促使行政行為的義務(wù)主體主動(dòng)實(shí)現(xiàn)行政行為的內(nèi)容,執(zhí)行力則使有權(quán)主體在行政相對(duì)人沒有主動(dòng)實(shí)現(xiàn)行政行為內(nèi)容時(shí),可通過強(qiáng)制手段去實(shí)現(xiàn)。④姜明安、余凌云:《行政法》,科學(xué)出版社2000年版,第224-239頁(yè)。由于行政行為效力只能附著于行政行為之上,如果行政行為不復(fù)存在,那么其效力當(dāng)然全部滅失了。

不復(fù)存在的行政行為并不是指形式上作為載體的行政行為決定書不復(fù)存在,而是指因效力的終止而致其特定的法律意義變得不復(fù)存在,不復(fù)存在的行政行為效力全部滅失。效力滅失的原因有多種,主要有:(1)被有權(quán)主體改變的行政行為。如被告撤銷、變更違法作為,或者在訴訟過程中將不作為變?yōu)樽鳛?(2)終止期限到來(lái)的附款行政行為。許多行政行為往往都有附款,并在附款中規(guī)定了行政行為的有效期限。這樣的行政行為,在期限屆滿時(shí),也就失去了法律效力。例如,A與B同時(shí)申請(qǐng)一項(xiàng)有效期為一年的排它性許可,行政主體向A作出了許可決定,B起訴撤銷這一許可決定。在訴訟過程中許可有效期屆滿,許可決定失效,人民法院失去可撤銷的對(duì)象;(3)標(biāo)的物滅失的行政行為。如拆除違章建筑的決定,因違章建筑被地震摧毀而失去效力。(4)當(dāng)事人死亡的行政行為。如在具有強(qiáng)烈涉及人身專屬權(quán)的行政行為中,行政相對(duì)人死亡的。

(二)行政事實(shí)行為的表現(xiàn)形式

關(guān)于行政事實(shí)行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)一直存在爭(zhēng)議和模糊之外,持“無(wú)法律效果說”的學(xué)者認(rèn)為,行政事實(shí)行為是不直接產(chǎn)生法律后果的行為①②閆爾寶:《論行政事實(shí)行為》,載《行政法學(xué)研究》1998年第2期,第81-90頁(yè)。朱慶育:《民法總論》(第二版),北京大學(xué)出版社2016年版,第197頁(yè)。;持“無(wú)意思表示說”的學(xué)者認(rèn)為,行政事實(shí)行為是不包含行政主體意思表示的行為③④⑤楊立憲:《論行政事實(shí)行為的界定》,載《行政法學(xué)研究》2001年第1期,第21-25頁(yè)。;持“無(wú)客觀上的法律效力說”的學(xué)者則著重從客觀上分析行政事實(shí)行為的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn),認(rèn)為行政事實(shí)行為只是客觀上不直接設(shè)定相對(duì)人的實(shí)體權(quán)利義務(wù),⑥薛剛凌:《論行政行為與事實(shí)行為》,載《政法論壇》1993年第4期,第64-68頁(yè)。不會(huì)直接產(chǎn)生產(chǎn)、變更和消滅法律關(guān)系的法律效力⑦姜明安:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2015年版,第321-322頁(yè)。,但這并不意味著行政事實(shí)行為在后果上不影響當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。行政事實(shí)行為一經(jīng)作出,即會(huì)直接產(chǎn)生事實(shí)效果,且能間接⑧“間接”與“直接”相對(duì)應(yīng),“直接”是指主觀上所欲產(chǎn)生的法律效力和客觀上產(chǎn)生的法律效力一致。如果主觀上沒有產(chǎn)生法律效力的意圖,但客觀上導(dǎo)致了法律效力的改變,則是一種間接的影響。產(chǎn)生法律效力,例如,毆打直接導(dǎo)致了對(duì)方人身健康在事實(shí)上的變化,同時(shí),在法律上也間接引發(fā)了受害人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)?！盁o(wú)法律效果說”沒有區(qū)分“法效果”與“法效力”,行政事實(shí)行為在客觀上對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利和義務(wù)也會(huì)產(chǎn)生影響(如毆打行為),這種客觀上的影響即屬于“法效果”⑨章劍生:《現(xiàn)代行政法總論》,法律出版社2014年版,第218頁(yè)。;“無(wú)意思表示說”沒有準(zhǔn)確認(rèn)定意思表示的內(nèi)涵。意思表示由“意思”與“表示”兩要素構(gòu)成,“意思”可分為行為意思、表示意思和效果意思,“表示”是指外部的表示行為。○10李建良:《論行政法上之意思表示》,載廖義男教授祝壽論文集編輯委員會(huì):《廖義男教授六秩華誕祝壽論文集——新世紀(jì)經(jīng)濟(jì)法制之建構(gòu)與挑戰(zhàn)》,元照出版公司2002年版,第213頁(yè)。民法中的無(wú)行為意思指的是對(duì)自己所實(shí)施的行為無(wú)意識(shí),如醉酒或精神錯(cuò)亂?！?閆爾寶:《論行政事實(shí)行為》,載《行政法學(xué)研究》1998年第2期,第81-90頁(yè)。朱慶育:《民法總論》(第二版),北京大學(xué)出版社2016年版,第197頁(yè)。在行政法上,一般推定實(shí)施行政行為的工作人員都是有意識(shí)的,因此,行政行為皆可被推定為有意識(shí)的行為,由此可知,即使是行政事實(shí)行為也包含了行為意思,用無(wú)意思表示來(lái)界定行政事實(shí)行為顯然不夠準(zhǔn)確。“客觀上無(wú)法律效力說”揭示了行政事實(shí)行為在主觀上不直接產(chǎn)生法律效果,在客觀上不具有直接法律效力,較為全面。

依據(jù)“客觀上無(wú)法律效力說”可以得出以下幾類典型的行政事實(shí)行為。(1)行政強(qiáng)制執(zhí)行中的代履行、直接強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施。因?yàn)檫@些行為主觀上追求的是事實(shí)效果,客觀上也沒有直接為相對(duì)人設(shè)定權(quán)利義務(wù)。(2)信息公開行為。因?yàn)榇祟愋袨橹饔^上追求的是公開事實(shí)性的內(nèi)容,客觀上也沒有形成、變更或消滅當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。(3)行政調(diào)解與行政指導(dǎo)。這兩類行為不具有強(qiáng)制力,行政機(jī)關(guān)作出這類行為時(shí),主觀上不可能有直接產(chǎn)生法律效力的意圖,客觀上也不可能直接導(dǎo)致法律關(guān)系的改變。(4)毆打或者唆使毆打他人的行為,違法使用武器、械具的行為。

(三)“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且無(wú)法恢復(fù)原狀的行政行為”的表現(xiàn)形式

行政行為的內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)意味該行政行為的拘束力或執(zhí)行力得到實(shí)現(xiàn)。這類行為在法律上依然存在,對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)依然產(chǎn)生影響,但因其拘束力與執(zhí)行力滅失,同樣符合“效力無(wú)法被撤銷”這一本質(zhì)特征。

所謂拘束力,即要求相關(guān)主體遵守、服從、自覺實(shí)現(xiàn)行政行為的內(nèi)容,并將存在于法律文書之中的權(quán)益決定轉(zhuǎn)化為事實(shí)上的權(quán)益內(nèi)容的效力。①周佑勇:《行政行為的效力研究》,載《法學(xué)評(píng)論》1998年第3期,第61-64頁(yè)。行政行為依靠拘束力,要求行政相對(duì)人以及其他相關(guān)主體在法定期限內(nèi)以適當(dāng)方式主動(dòng)實(shí)現(xiàn)行政行為的內(nèi)容,但是,如果相對(duì)人不服從拘束力,導(dǎo)致行政行為的內(nèi)容得不到實(shí)現(xiàn),那么,就需要行政行為的執(zhí)行力來(lái)保證,這時(shí),行政機(jī)關(guān)可以依法強(qiáng)制執(zhí)行,或者申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。拘束力與執(zhí)行力都是保證行政行為所設(shè)定的法律后果得以實(shí)現(xiàn)的效力,也就是說行政行為法律效果得以實(shí)現(xiàn)必定是拘束力或執(zhí)行力實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。如果是通過拘束力實(shí)現(xiàn)的法律效果,此時(shí)拘束力滅失,又由于執(zhí)行力啟動(dòng)以相對(duì)人不服從拘束力為前提,如果拘束力通過相對(duì)人及時(shí)履行而滅失,執(zhí)行力也就會(huì)永遠(yuǎn)處于“沉睡狀態(tài)”。當(dāng)拘束力不被服從時(shí),執(zhí)行力啟動(dòng),行政行為進(jìn)入執(zhí)行程序,執(zhí)行完畢后,執(zhí)行力也會(huì)因行政行為法律效果得以實(shí)現(xiàn)而滅失。也就是說,一旦行政行為的內(nèi)容得到固定,行政行為的拘束力和執(zhí)行力都會(huì)滅失。

行政行為拘束力和執(zhí)行力滅失,并不代表公定力和形式確定力的消滅。那么,為什么“效力無(wú)法被撤銷”僅要求行政行為的拘束力和執(zhí)行力滅失呢?要回答這一問題,必須追根溯源,從撤銷之訴的目的入手。撤銷之訴的目的在于通過撤銷被訴行政行為,阻止被訴行政行為的內(nèi)容實(shí)現(xiàn),以防止行政行為對(duì)相對(duì)人造成權(quán)利義務(wù)的影響。②劉欣琦:《新〈行政訴訟法〉實(shí)施后重作判決的適用探析》,載《政治與法律》2016年第5期,第140-148頁(yè)。如果行政行為的拘束力、執(zhí)行力已經(jīng)滅失,行政行為的內(nèi)容就已經(jīng)得到實(shí)現(xiàn),對(duì)相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的影響已經(jīng)造成,人民法院客觀上不可能再通過撤銷的方式阻止一個(gè)內(nèi)容已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的行政行為對(duì)相對(duì)人造成的影響。當(dāng)然,如果行政行為的內(nèi)容雖然已經(jīng)完成,但人民法院通過撤銷的方式,可以使行政主體與相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系恢復(fù)至行政行為內(nèi)容沒有實(shí)現(xiàn)之前,此時(shí),被訴行政行為仍有可撤銷的余地。因此,只有當(dāng)行政行為被履行或被執(zhí)行的內(nèi)容無(wú)法恢復(fù)原狀的時(shí)候,行政行為才不可撤銷。以行政罰款為例,行政罰款決定執(zhí)行完畢后,相對(duì)人財(cái)產(chǎn)權(quán)仍然屬于持續(xù)受損中,此時(shí)只有通過提起撤銷訴訟,相對(duì)人才能向行政機(jī)關(guān)行使財(cái)產(chǎn)返還請(qǐng)求權(quán),實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的目的。由此可知,只有那些權(quán)利義務(wù)具有一次性特點(diǎn)的行政行為,或者權(quán)利義務(wù)具有持續(xù)性,但所涉的與人身權(quán)利相關(guān)的行政行為已被執(zhí)行(履行)完畢,才符合不可恢復(fù)原狀的特征。依此,這類行為主要有:(1)行政強(qiáng)制措施;(2)執(zhí)行完畢的行政拘留決定。

結(jié)語(yǔ)

要增加行政訴訟確認(rèn)違法判決中“不需要撤銷的行政行為”的識(shí)別度,需要在理論、立法兩個(gè)層面進(jìn)行探索。理論上,需要明確“不需要撤銷的行政行為”的本質(zhì)特征是“效力不能被撤銷”。立法上,應(yīng)對(duì)《行政訴訟法》第74條第2款第(1)(2)項(xiàng)內(nèi)容進(jìn)行修正,在規(guī)定“不需要撤銷的行政行為”是指“效力不可能被撤銷的行政行為”的基礎(chǔ)上,直接將“不可撤銷的行政行為”從“不具有可撤銷內(nèi)容的行政行為”“經(jīng)被告改變后的行政行為”兩種類型變更為三種類型:“行政事實(shí)行為”“不復(fù)存在的行政行為”“內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)且無(wú)法恢復(fù)原狀的行政行為”,并對(duì)上述三類行為進(jìn)一步進(jìn)行精細(xì)化列舉。當(dāng)然,隨著實(shí)踐的發(fā)展,“不需要撤銷的行政行為”的表現(xiàn)形式會(huì)更加多樣化,精細(xì)化列舉終究會(huì)成為抽樣化列舉,但只要法官依據(jù)“不需要撤銷的行政行為”的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)新出現(xiàn)的行為進(jìn)行認(rèn)定,相信絕大多數(shù)“不需要撤銷的行政行為”都會(huì)正確地成為確認(rèn)違法判決的對(duì)象。此外,根據(jù)行政訴訟類型化的發(fā)展趨勢(shì),未來(lái)如果行政訴訟法采納類型化的方案,還需要區(qū)分行政行為不復(fù)存在和內(nèi)容得到實(shí)現(xiàn)是出現(xiàn)在訴訟提起之前還是訴訟過程中。如果發(fā)生在訴訟提起之前,按確認(rèn)違法之訴處理;如果發(fā)生在訴訟過程中,則應(yīng)當(dāng)按撤銷之訴轉(zhuǎn)化為確認(rèn)違法之訴處理。