基于鄉(xiāng)村振興的承包地制度供給研究

劉 銳

近年來，《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱“農村土地承包法”）完成修改，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“民法典”）和《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進法》頒布實施，承包地“三權分置”改革主張入法，承包地制度供給取得了階段性進展。但與產業(yè)興旺、治理有效、鄉(xiāng)風文明等鄉(xiāng)村振興的要求相比，還存在不少亟待破解的重大制度問題。未來承包地制度完善，應以平等、公正、效率為基本價值引領，以鄉(xiāng)村振興總要求為根本遵循，重點完善承包地二輪期滿延包制度、土地經營權制度。

一、現行承包地制度存在的主要問題及其原因

農村土地承包制度主要由農村土地承包法和民法典第二編物權的第十一章“土地承包經營權”構成。存在的突出問題有以下方面。

（一）土地承包經營權的平等取得及其實現有制度障礙

集體經濟組織成員平等承包土地是2002年農村土地承包法確定的基本原則。同時，該法還特別規(guī)定“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利”。2018年農村土地承包法修改，又增加規(guī)定“農戶內家庭成員依法平等享有承包土地的各項權益”。平等是農村土地承包法貫穿始終的基本價值，但從實踐看，農村土地承包領域的不平等問題一直存在。第三期婦女地位調查顯示，2010年，沒有土地的農村婦女占21.0%，比2000年增加了11.8個百分點，其中，因婚姻變動而失去土地的婦女占27.7%，而男性僅為3.7%，同年農村婦女無地的比例高于男性9.1個百分點[1]。陳小君教授領銜的“農村土地問題立法研究”課題組對我國10省的調查表明，本地婦女離婚回娘家仍繼續(xù)承包夫家土地的農村婦女比例，全國平均水平僅為15.56%[2]。第三期中國婦女社會地位調查黑龍江的數據顯示，農業(yè)戶口的婦女本人名下沒有土地的比例為11.6%，其中因結婚、再婚失去土地的婦女約占1/4(24.3%)，是男性的10.6倍[3]。王小映研究員等對安徽、甘肅、北京、內蒙古的問卷調查結果表明，婦女結婚后娘家、婆家“兩頭有地”的占14.4%，娘家、婆家“兩頭無地”的占12.9%[4]。此外，因外嫁女土地在娘家或離異女土地在夫家兩種情況產生的“人地分離”容易引發(fā)權益受損[5]。農村婦女土地權益受侵害問題呈現出普遍性、區(qū)域性、復雜性和長期性特點[6]。需要指出的是，以上僅是基于婦女土地權益角度的研究成果，二輪承包以來，在長期未調整土地或只進行零星小調整的地方，死亡人員、公職人員等喪失集體經濟組織成員身份的承包地未收回，因婚姻、出生等新增加成員未分配土地的現象也比較普遍。

造成上述問題的原因則是復雜的，除傳統(tǒng)習俗、觀念的影響外，最為根本的還是承包地制度供給在數量上質量上均顯不足，具體制度設計不利于平等取得或實現土地承包權益，具體表現在以下幾方面。

第一，成員權的取得和承包地統(tǒng)一組織發(fā)包或調整無法同步，在無機動地、回收地等可發(fā)包土地的情況下，因婚姻、出生等而增加的集體經濟組織成員無法在取得成員身份同時取得土地承包經營權。

第二，以“戶”為承包方及承包經營權為物權的制度設計不利于成員承包權的平等取得和承包利益的平等享受。承包土地的權利人是集體經濟組織成員，但土地承包后和發(fā)包方簽訂承包合同的是由若干家庭成員構成的承包戶。由于土地承包經營權為物權，且自承包合同生效時設立，因此，嚴格講土地承包經營權的主體就是與發(fā)包方簽訂合同的承包戶，構成承包戶的家庭成員雖然有資格分配取得承包地，承包戶取得的承包土地事實上也是作為集體經濟組織成員的各家庭成員分配取得的承包地的相加，但成員并不享有獨立的土地承包經營權。這樣的制度設計，有學者將其概括為家戶對家戶成員個體的遮蔽和壓制[7]，使得承包戶享有的土地承包經營權并不因戶內家庭成員的變化而頻繁調整，有利于承包經營權的穩(wěn)定和承包地的規(guī)模流轉。然而，如此規(guī)定可能造成成員無法平等取得承包地。承包地統(tǒng)一發(fā)包后，承包經營權基本穩(wěn)定，但成員不斷變化，其結果是不僅統(tǒng)一發(fā)包（如二輪發(fā)包）后的新集體經濟組織成員與原集體經濟組織成員之間可能出現不平等，即使新成員之間也由于所入“戶”的成員變化情況不同而出現土地承包權益事實上的不平等，而且這種不平等隨著時間的推移日益明顯。

第三，承包地發(fā)包和調整的民主程序可能導致實質不平等。按照農村土地承包法，土地統(tǒng)一發(fā)包時的承包方案及承包期內因特殊情形對個別農戶承包地的調整方案，應當依法經本集體經濟組織成員的村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表的同意。由于集體經濟組織成員身份缺乏法律明確規(guī)定，承包方案和個別土地調整方案的上述民主程序設計，可能會使外嫁女、離異女、入贅男等特殊人員在集體經濟組織成員身份認定時遭受不公，進而影響到承包土地的權利。

第四，承包地征收補償的規(guī)定難以確保承包地相應權益的平等享有。物權法及民法典規(guī)定，承包地被征收的，土地承包經營權人有權獲得相應補償。但村民委員會組織法規(guī)定，征地補償費的使用、分配方案經村民會議討論決定方可辦理，村民會議可以授權村民代表會議討論決定。這就意味著承包地征收補償的分配事實上取決于村民會議或村民代表會議的決定，外嫁女、離異女、入贅男等特殊群體能否平等取得承包地被征收的補償收益，依然取決于各村民會議或村民代表會議的表決。

總的來看，現行制度供給的一個共性問題是沒有處理好法治和自治的關系。集體經濟組織成員承包土地的權利，以及土地承包經營權被征收時的利益補償，本質上屬于成員個體的基本權利，成員可以自愿放棄，但不能以多數決的民主、自治方式決定。集體經濟組織成員身份的確定應由法律劃出基本底線，而不能任由“村規(guī)民約”或村民“一事一議”等方式決定。鄉(xiāng)村振興，需要平等的土地承包經營制度，這是農民基本保障的需要、化解農村主要矛盾維護農村穩(wěn)定的需要，是保障成員平等參與、合理確定法治與自治邊界、提高村組治理能力的需要。

（二）二輪承包期滿延包制度缺乏

黨的十九大提出“第二輪土地承包到期后再延長三十年”。2018年修正的農村土地承包法僅規(guī)定“耕地承包期屆滿后再延長三十年”，并未規(guī)定延長的具體規(guī)則。2019年，中共中央、國務院發(fā)布《關于保持土地承包關系穩(wěn)定并長久不變的意見》，明確第二輪土地承包到期后應堅持延包原則，不得將承包地打亂重分，確保絕大多數農戶原有承包地繼續(xù)保持穩(wěn)定。同時指出，對少數存在承包地因自然災害毀損等特殊情形且群眾普遍要求調地的村組，屆時可按照大穩(wěn)定、小調整的原則，經民主程序適當調整。民法典規(guī)定“承包期限屆滿，由土地承包經營權人依照農村土地承包的法律規(guī)定繼續(xù)承包”。“依照農村土地承包的法律規(guī)定繼續(xù)承包”意味著二輪期滿延包的具體規(guī)則應以法律形式供給。

二輪承包期滿延包的法律供給很有必要。二輪期滿延包，既不是“打亂重分”，也不是原封不動直接順延?，F實是，二輪承包以來土地分配不公的問題已經比較突出，沒有一定程度的調整，不足以解決長期累積的“人地矛盾”。二輪承包期間，有些農民因土地負擔等原因放棄了承包地，相當部分的嫁入入贅成員及其子女未分得承包地。從各地情況看，二輪承包以來，農村集體經濟組織成員情況變化比較大，承包地占有不公問題比較突出，戶內調整無法解決所有矛盾。由于二輪承包期間法律政策嚴格限制承包地調整，不少地方在二輪承包期間未對承包地進行過調整。同時，考慮到三輪承包期間再進行調整的可能性很小，二輪期滿延包就成了二輪承包和三輪承包60年期間土地適度調整的最佳窗口期，也可能是唯一機會。這既是解決過去承包地不公的機會，也是為未來30年奠定公平擁有承包地的機會。此外，二輪期滿對土地適度調整也是落實集體土地所有權的一個重要方面。農村土地實行集體所有，二輪承包以來，隨著稅費的取消和補助的增加以及承包經營權的穩(wěn)定和承包期限的不斷延長，農民的土地集體所有觀念日漸淡化。二輪承包到期后，通過適度的調整實現延包，有利于增加農民的土地集體所有觀念。

二輪期滿延包的法律供給很迫切。承包地二輪期滿的時間各地并不一致，全國大多數地方將于2027年、2028年到期，有些地方在2023年開始即陸續(xù)期滿。在全面推進依法治國的今天，二輪期滿延包必須制度先行。二輪期滿延包，“大不動”的原則必須堅持，真正的問題是“小調整”的度如何把握，過小不足以解決承包地分配的不平等，過大又成本過高，而且可能引發(fā)農村不穩(wěn)定、影響承包地規(guī)模流轉。土地適度規(guī)模流轉，是農村產業(yè)興旺的基礎。土地二輪期滿延包，正好處在鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略實施的關鍵期，能否把握好二輪期滿延包的歷史機遇，適度調整承包土地，解決長期累積的“人地矛盾”問題，為三輪承包期間農村土地的穩(wěn)定奠定基礎，事關鄉(xiāng)村振興的大局。由是觀之，加快承包地二輪期滿延包制度供給，不僅重要而且迫切。

（三）土地經營權制度設計無法達成改革預設目標

民法典和農村土地承包法共同規(guī)定的土地經營權制度，奠定了承包地“三權分置”后土地經營權的基本制度框架，其進步意義不容否定。但由于農村土地承包法在土地經營權性質方面的優(yōu)柔寡斷及具體制度設計上的謹小慎微，以及民法典編纂對農村土地承包法土地經營權新規(guī)定未進行系統(tǒng)整合，使得土地經營權的制度設計出現了不少問題，難以達成中央承包地“三權分置”的改革目標。

土地經營權制度設計的最大爭論在于土地經營權的性質。土地經營權的性質之爭始終伴隨著農村土地承包法修改和民法典編纂的整個過程[8][9]。即使在民法典頒布之后，土地經營權的性質問題依然分歧嚴重。高圣平教授將各種觀點概括為“物權債權二元說”“債權說”和“物權說”三種觀點[10]?！拔餀鄠鶛喽f”以流轉期限是否5年以上或者是否登記區(qū)分為物權和債權，即流轉期限5年以上[11]或者流轉期限5年以上且登記的為物權[12][13]，而流轉期限不滿5年，甚至流轉期限5年以上但未登記的為債權?！皞鶛嗾f”認為土地經營權均屬債權，只是流轉期限5年以上的土地經營權經由登記取得對抗第三人的效力[14]?！拔餀嗾f”主張土地經營權不管流轉期限長短均屬物權，只是流轉期限5年以下的土地經營權沒有登記能力[15]。

之所以會出現眾多不同觀點，根本在于制度文本設計的模糊、復雜，甚至搖擺不定，從而給了各種解釋以空間[16]。其實，在現行法的制度框架下，將土地經營權解釋為物權或債權，其效果差別并不是很大[17]。物權的基本特征是直接支配，即使將土地經營權解釋為物權，其直接支配性也會因農村土地承包法規(guī)定的土地經營權人再流轉土地經營權或以土地經營權擔保融資需要承包方書面同意而大打折扣。農村土地承包法和民法典已經實施，從形式上看，承包地“三權分置”已經入法。如今，解釋現行法的土地經營權規(guī)定不應只在文本意義上兜圈子，目的解釋的意義更應強調。評價“三權分置”入法的效果，更需與中央“三權分置”改革目標進行對標。

承包地“三權分置”改革的核心目標是在“落實所有權”“保護承包權”的前提下“放活經營權”。按照現行法的土地經營權設計，很難達成“放活經營權”的改革目標，主要理由有三：一是土地經營權的穩(wěn)定性無法保障?！胺呕罱洜I權”的前提是土地經營權本身是穩(wěn)定的權利，承包地“三權分置”改革的初衷之一就是要為規(guī)模流轉受讓方提供穩(wěn)定的使用土地的權利，為其長期經營提供可靠預期，避免承包方隨意解除合同或惡意漲價造成土地經營的不穩(wěn)定。在現行制度安排下，未登記的土地經營權的穩(wěn)定性無法保障，即使已登記的土地經營權，其權利基礎流轉合同也可能由于土地經營權人一時的資金周轉困難未及時支付租金而被解除，而在土地經營權人資金困難的情況下，其未必可以通過土地經營權擔保獲得融資。二是“放活經營權”要求土地經營權本身能夠自由流轉，基本標志就是土地經營權人對土地經營權的自由流轉說了算，即有權再流轉土地經營權或者能夠利用土地經營權擔保融資，而不是還要取決于什么前置條件、“看別人臉色”。對于規(guī)模流轉受讓土地的土地經營權人而言，可能要面對成百上千甚至更多的承包方，如果土地經營權的再流轉或擔保融資要經過承包方的書面同意，其難度可想而知，不管土地經營權人決定再流轉土地經營權或擔保融資時經營狀況好還是不好。當然，或許有人會建議規(guī)模流轉的受讓方在流轉當時即取得承包方的書面同意，這樣可以避免流轉期間取得承包方同意的困難。但問題是，如果在流轉當時就一并取得承包方允許再流轉或擔保融資的書面同意，可能會損害承包方的利益。三是在土地經營權租金對價年付的條件下，土地經營權人即使取得承包方書面同意可以再流轉土地經營權或者利用土地經營權擔保融資，再流轉受讓人或金融機構受讓土地經營權或接受土地經營權擔保的積極性必然會受影響，土地經營權如何“放活”？

承包地“三權分置”改革有一項底線控制要求，即“不能把農民的利益損害了”。但目前的土地經營權制度設計既可能無法“放活經營權”，還可能“把農民的利益損害了”。現行制度對中長期流轉土地經營權的承包方利益保護不周。承包方流轉土地經營權的對價是年付租金，但承包方并無可靠的手段確保租金及時足額支付，而通過解除合同手段保障其利益一來可能為時已晚，二來也并不容易實現。因為這要取決于法院對農村土地承包法“其他嚴重違約行為”認定尺度的把握，同時受制于土地經營權是否已經再流轉或者擔保融資。解除合同會對既有經濟秩序造成嚴重沖擊，可能會引發(fā)連鎖反應。另外，考慮到承包方的法律知識水平和風險防范意識，如允許流轉受讓方在簽訂流轉合同的同時簽署允許再流轉土地經營權或者利用土地經營權擔保融資的書面同意書，將可能損害承包方利益。

二、承包地二輪期滿延包制度供給：公平兼顧效率

（一）不“打亂重分”既是效率的需要也不至于嚴重不公

由于國家推行長久不變的土地家庭承包經營制度，作為發(fā)包方的集體有義務繼續(xù)發(fā)包、二輪期滿時的集體經濟組織成員有權利承包，最符合理論的發(fā)包方式就是“打亂重分”，即以屆時的可分土地向集體經濟組織成員公平分配。這種方式的優(yōu)勢是平等保障成員承包土地的權利，實現土地利益的公平分配，但實施難度不小。一是土地等級在過去幾十年已發(fā)生變化，如何評估原承包人對于土地的貢獻并給予補償的難度不小。二是隨著耕地補償、流轉等利益的顯化，農民對土地的利益更加重視，徹底打亂后重新分配將不可避免地引發(fā)不少矛盾，甚至造成一些地方農村的不穩(wěn)定。三是“打亂重分”不利于土地的規(guī)模流轉，影響已有或潛在流轉受讓方的穩(wěn)定經營預期。四是土地調整可能進一步造成土地的碎片化。五是與二輪承包不同的是，由于稅費補償等的變化，基層干部對二輪期滿延包調整土地的積極性不會很高。當然，完全“打亂重分”也不必要。畢竟二輪期滿時，有資格分配土地的集體經濟組織成員中，大多數為二輪承包時的成員，且很多“人地矛盾”通過戶內調整的方式弱化，對這些成員或承包戶來說，大規(guī)模土地調整徒增成本、無實際意義。因此，不管是從效率還是從公平考慮，中央的“應堅持延包原則，不得將承包地打亂重分，確保絕大多數農戶原有承包地繼續(xù)保持穩(wěn)定”政策無疑是正確的。

（二）土地分配的公平要求適度調整土地

“打亂重分”不可行，是不是意味著不調整或“小調整”的口子開得越小越好呢？當然不是。農村最大的問題是土地問題，農民的土地問題首先是土地分配的公平問題。事實上通過革命戰(zhàn)爭年代的探索，在新中國成立前后的土地改革和20世紀80年代的家庭承包，已兩次徹底推行土地公平分配。然而，一輪承包尤其是二輪承包以來，由于受戶為承包主體、土地承包經營權的物權屬性，以及嚴格限制土地調整等制度限制，土地占有不公問題日益突出，“人地矛盾”隨著時間推移越累積越嚴重。全國婦聯(lián)權益部的一項調查顯示，2010年婦聯(lián)系統(tǒng)接受婦女土地權益信訪近1.2萬件次，比上年增加25.8%，2011年全國婦聯(lián)信訪處理婦女土地權益投訴1267件次，比上年上升62%[18]。2016—2017年全國婦聯(lián)本級收到婦女土地權益相關投訴8807件次，比前兩年增長182%[19]。很多少地、無地農民指望著二輪期滿后通過調整土地取得承包地，這包括二輪承包期間因各種原因放棄承包地的人員以及未承包到土地的新增人員。如果在二輪期滿延包時對土地調整的范圍限制過小，無法滿足集體經濟組織成員平等取得承包地的需要，承包地的分配公平問題無法解決。二輪承包期滿后再延長30年與當年二輪承包的一個重大區(qū)別，是承包地負載的利益不同。二輪承包時，土地有稅費等負擔而沒有補貼，也沒有比較成熟的流轉市場，這也是當時不少承包戶撂荒承包地或交回承包地的主要原因。而二輪到期后的延包，所面臨的是完全不同的場景，承包地不僅沒有負擔還有補貼，承包地流轉市場漸趨成熟，承包地被征收的補償標準也越來越高，基本的趨勢是承包地的利益越來越大，在人均耕地面積大、耕地流轉收益比較高的地區(qū)，擁有30年土地承包經營權的收益就會更大，而在城郊地區(qū)，耕地被占的補償也越來越高。即使在一些土地價值不高的邊遠地區(qū)，有不少人之所以寧愿不出租土地，而是讓他人免費代耕，一個重要的原因就是擁有土地帶來的安全感。承包地負載重大利益，需要在二輪期滿延包時予以平衡。

（三）確保土地調整公平需要公平合理的制度

二輪期滿土地調整的制度設計應注意以下幾點：

第一，土地承包期內和承包期滿延包應有不同制度設計。農村土地承包法關于發(fā)包方不得收回承包地、不得調整承包地的規(guī)定均是基于“承包期內”作出的。這樣規(guī)定既有利于保障承包方的利益、農村土地承包關系的穩(wěn)定和土地流轉，也符合土地承包經營權的物權定性。但農村土地承包法和民法典均未規(guī)定二輪期滿延包的具體制度，更未限制在二輪承包到期時收回承包地或調整承包地。承包期內的上述限制性規(guī)定自然不能適用于承包期滿延包，如前所述，理論上講二輪期滿后發(fā)包方應當收回土地重新發(fā)包。因此，二輪期滿延包的制度設計不應受現行承包期內限制調整的制度影響。

第二，有權承包土地的是集體經濟組織成員而非承包戶。在推進二輪期滿延包時，一定要認識到有權承包土地的是集體經濟組織成員，而非“戶”。雖然土地承包以“戶”為單位，但有資格承包土地的是成員而非“戶”。實行家庭承包制以來，家庭成員的多少始終是影響承包土地面積的一個最重要因素，何況承包經營權證上還要記載成員的姓名。此外，雖然在承包期內，只要“戶”在，戶名下的承包土地不隨著戶內成員的增減而變化，但在承包期限屆滿時，并無同樣的限制。在二輪期滿后將死亡人員、公職人員等占有的耕地收回進行重新發(fā)包，不僅沒有法律障礙，而且合情合理。對于戶口已經遷移且在嫁入地或入贅地能夠參與三輪土地承包的人員原享有的承包地也應依法收回，避免“外嫁女”“入贅男”土地“兩得”“兩不得”問題。二輪承包到期延包時，即使做不到農村土地承包法第7條規(guī)定的“農村土地承包應當堅持公開、公平、公正的原則”，那也應當保障該法第5條規(guī)定的“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發(fā)包的農村土地?！?/p>

第三，是否“小調整”不能簡單通過集體民主表決方式多數決定。承包土地是集體經濟組織成員的基本權利，是否“小調整”不應通過集體經濟組織民主表決決定，否則可能會出現多數人侵害少數人依法承包土地權利的問題。當然，民事權利可以放棄，如果二輪承包期限屆滿時所有的集體經濟組織成員都同意不進行調整，自然沒有調整的必要。特別是，即使在二輪承包時主動放棄承包的農戶或者之后放棄承包地的農戶，其放棄的僅僅是承包期內的承包經營權，而不是集體經濟組織的成員權，二輪承包到期后延包時不能忽視這部分人的承包權利。如果二輪承包期滿后不調整，可能導致二輪承包時未承包或放棄承包的人一輩子都享受不到承包地的利益。這與“堅持把依法維護農民權益作為出發(fā)點和落腳點”[20]不一致。

第四，對基層干部調整土地動力不足應有充分認識但不能因此影響土地調整。一輪期滿二輪承包時，承包地稅費是基層政府和村民自治組織及其干部的收入來源之一，基層干部調整土地的積極性比較高。與之截然不同的是，二輪期滿延包時，土地調整對基層干部不僅沒有利益，反而可能引發(fā)比較突出的矛盾，這自然會影響基層干部對于土地調整的積極性。二輪期滿延包時，要對這種狀況有足夠的認識，但不可因為基層干部缺乏積極性而不調整土地或將土地調整的范圍進行不合理限縮。

第五，二輪期滿延包既可以調整土地也可以只進行利益調整。在土地流轉加速推進的背景下，很多農民要求公平承包土地的目的并不是為了自己耕種，而是為了公平享有承包地權益。二輪期滿延包時，應當尊重集體經濟組織成員的真實意愿，通過土地調整或利益調整等不同方式，在公平保障集體經濟組織成員（包括離婚婦女等特殊群體）的承包地權益的同時，創(chuàng)造有利于承包地“三權分置”改革和土地流轉的制度環(huán)境，推進鄉(xiāng)村振興。

三、承包地“三權分置”制度的完善：效率兼顧公平

承包地“三權分置”制度的完善，不僅對于“放活經營權”、保障農民利益至關重要，對于農村產業(yè)興旺、鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施意義重大，還對宅基地“三權分置”改革具有重要借鑒意義。

（一）“三權分置”后的名稱

承包地“三權分置”后各權的名稱，除所有權外，承包權和經營權的名稱一直有爭論，尤其是承包權。作為政策主張，中央提出承包地所有權、承包權和經營權“三權分置”并無不妥。但在“三權分置”入法的過程中，“三權”名稱的使用必須能夠融入既有法律語言系統(tǒng)，必須科學、嚴謹。

何為承包權？農村土地承包法只在一處使用了承包權概念，且沒有具體定義。民法典根本沒有使用承包權概念。從農村土地承包法的規(guī)定來看，所謂土地承包權，是指在土地流轉情況下，土地經營權分離給受讓人之后，承包人所享有的剩余權利。嚴格講，土地承包經營權分離出土地經營權之后的剩余權利依然為土地承包經營權，而不僅僅是承包土地的資格權，與有權承包集體土地的資格意義上的承包權相去甚遠。“三權分置”后第二權的名稱應當維持土地承包經營權不變[26]。至于“三權分置”后第三權的名稱，雖然學者有不同見解，但鑒于土地經營權概念并無“硬傷”，而且已經在立法中廣泛使用并被各界熟知，故自無改采其他概念的必要。承包地“三權分置”應當建立“土地所有權——土地承包經營權——土地經營權”的三權結構[22]。

（二）土地經營權的目標定位及完善思路

土地經營權的性質界定及其具體制度的完善，都不應是脫離改革目標的理論自說自話，而應當服務于中央承包地“三權分置”改革的目標定位。

承包地“三權分置”改革的目標是“落實集體所有權、穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經營權”，其中分置出土地經營權的基本目標就是“放活土地經營權”，當然，限制性條件是“不能把農民的利益損害了”?！胺呕钔恋亟洜I權”需要什么樣的土地經營權？顯然不是租賃債權，而是用益物權。在中央提出“三權分置”改革之前，承包地通過租賃等方式流轉早已存在，且規(guī)模不小，中央改革的目標顯然不是將早已合法存在的這種權利再以特定名分。事實上，租賃債權不具穩(wěn)定性，債權人無權再流轉土地權利，也不能利用流轉獲得的土地擔保融資，因而不能滿足中長期規(guī)模流轉受讓人穩(wěn)定經營、再流轉及擔保融資的需要，不利于承包地的進一步規(guī)模流轉。在這種背景下，中央提出“三權分置”改革，旨在“放活土地經營權”。而要解決實際問題，最為有效、可行的途徑就是在租賃流轉產生的債權之外，設計出能夠確保穩(wěn)定經營、能夠再流轉且擔保融資的新型權利，以滿足特定主體的需要。顯然，能夠擔此重任的權利只能是具有支配性的物權。由此可見，“三權分置”改革的任務不是要消滅租賃流轉債權，也不是要將租賃流轉債權一刀切地改造為物權。正是基于以上討論，我們認為將土地經營權界定為債權的主張不可取[23]，將所有租賃等方式流轉取得的權利界定為物權也不可取。當然，以一定流轉年限（比如5年）為界分，界定權利屬性也不妥當，畢竟債權和物權的本質區(qū)別并不在于期限的長短。最能達成“三權分置”改革目標的方式是：在不觸動既有租賃債權流轉形式的前提下，規(guī)定土地承包經營權人（包括未承包經營的土地所有權人或土地使用權人）可以設定物權性質的土地經營權（租賃流轉形成債權性權利不使用該名稱），土地經營權的設立方式可參照國有土地使用權出讓方式，對價原則上應一次性支付，以保障承包方的利益，同時以此為代價獲得自由再流轉或擔保融資的權利。土地經營權以登記為生效要件，土地經營權設立后，土地經營權人可自由再轉讓土地經營權，或者用土地經營權抵押融資，而不需要征得承包方的同意。如此一來，既可真正“放活土地經營權”，也可保障農民的利益不受損害。

（三）土地經營權制度的完善

根據以上土地經營權的目標定位和完善思路，未來土地經營權制度的完善應從以下幾個方面進行。

第一，土地經營權制度的完善，涉及農村土地承包法和民法典，考慮到民法典的法典地位和剛實施的現實，土地經營權具體規(guī)則的調整應通過修改農村土地承包法完成，并盡量避免與民法典直接沖突。

第二，修改農村土地承包法，在其第二章第五節(jié)之前增加一節(jié)土地承包經營權的流轉，規(guī)范實踐中最為常見的土地承包經營權租賃流轉行為，從而將租賃流轉產生的債權排除在土地經營權之外。同時，將第五節(jié)土地經營權調整為第六節(jié)，對土地經營權作出全面具體規(guī)定。

第三，農村土地承包法第二章第六節(jié)的土地經營權制度可調整如下[24]：（1）土地承包經營權人可以為自己或他人設立土地經營權。土地經營權的期限不得超過土地承包經營權的剩余期限。（2）土地承包經營權人基于抵押擔保融資的需要，以在自己的土地承包經營權之上設立土地經營權并抵押擔保的，土地經營權抵押自抵押登記之日生效。（3）土地經營權出讓合同簽訂后，受讓方應當在雙方約定的期限內一次性支付土地使用權出讓金。未按期全額支付的，承包方有權解除合同并請求違約賠償。（4）土地經營權出讓金支付后，雙方應辦理土地經營權登記，土地經營權自登記生效時設立。經過登記設立的土地經營權，土地經營權人可再流轉或設立抵押權。土地經營權再流轉時，發(fā)包方、承包方及其他集體經濟組織成員有優(yōu)先權。（5）土地經營權人應遵守土地規(guī)劃、用途管制的規(guī)定，節(jié)約用地，保護生態(tài)①作者在《后民法典時代土地權利體系化研究》（載《中國土地科學》2021年第9期）一文中提出了區(qū)分流轉期限5年以上和不滿5年分別定性的土地經營權完善思路，由于這一思路還不夠徹底，故本文提出了不同方案。。

鄉(xiāng)村振興是黨的十九大提出的重大戰(zhàn)略部署，該戰(zhàn)略是未來10多年甚至更長時期鄉(xiāng)村乃至城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的基本方向和根本遵循。鄉(xiāng)村振興需要做好土地這篇大文章。承包地是糧食安全的基礎，是農民的“口糧田”“保障地”，其公平分配是保障農民利益的需要，也是農村社會穩(wěn)定的需要。承包地“三權分置”是搞活土地流轉市場、加快產業(yè)興旺、農民富裕的需要，必須盡快改革完善現行承包地“三權分置”制度。