中美特殊經(jīng)貿(mào)關(guān)系與“契約”之路徑*

徐崇利

(廈門大學法學院，福建 廈門 361005)

導(dǎo)論

晚近，美國等西方國家強調(diào)國際秩序應(yīng)“以規(guī)則為基礎(chǔ)”，包含壓制中國之意。①美國總統(tǒng)拜登上臺之后，強調(diào)美國要重返“以規(guī)則為基礎(chǔ)”的國際秩序，并提出中美之間將會出現(xiàn)“極為激烈的競爭”，而且美國將聚焦“國際規(guī)則”。②與之相抗，中國開始主張維護“以國際法為基礎(chǔ)”的國際秩序。③由雙方不同的主張可見，中美之間關(guān)于國際秩序構(gòu)建的基礎(chǔ)，就有了應(yīng)該是統(tǒng)一的“規(guī)則”還是公認的“國際法”之爭。這從另一方面也說明，西方國家試圖用其眼中的統(tǒng)一“規(guī)則”來約束中國已出現(xiàn)了問題。

與此同時，應(yīng)當看到的是，中美之間本身存在著特殊的關(guān)系，需要引入另一類的制度形式——“契約”加以處理。如所周知，中美關(guān)系是當今世界上最重要也是最復(fù)雜的雙邊關(guān)系，這一關(guān)系構(gòu)成了百年未有之大變局的主軸；相應(yīng)的，處理中美特殊關(guān)系形成的“契約”路徑，也就事關(guān)現(xiàn)行國際秩序存續(xù)和穩(wěn)定的大局。但既存的有關(guān)國際制度的國際關(guān)系理論及國際法理論關(guān)注的往往是統(tǒng)一的“規(guī)則”，而非僅適用于特定的兩個國家之間的“契約”。

有鑒于此，本文擬選取國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域探討中美特殊關(guān)系與“契約”路徑的問題。首先，國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系是一個制度密集的領(lǐng)域，亦是中美之間“規(guī)則”和“契約”并存最多的地方；其次，中美在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域關(guān)系的特殊性體現(xiàn)得非常明顯。諸如，兩國原本就存在意識形態(tài)、政治制度、經(jīng)濟體制等方面的對立和競爭，時至晚近，作為新興大國和守成大國的中美之間又發(fā)生了巨大的權(quán)力變遷，由此帶來雙方在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的收益分配出現(xiàn)了反轉(zhuǎn)的態(tài)勢，以及因中美戰(zhàn)略競爭關(guān)系的形成而導(dǎo)致美方不斷將雙方經(jīng)貿(mào)關(guān)系“政治化”，等等；最后，對于中美兩國而言，開展經(jīng)貿(mào)合作能給兩國帶來巨大的利益，更有必要通過“契約”的方式處理相互之間的分歧和紛爭。

一、國際關(guān)系及國際法理論與“契約”之形式

按照西方有關(guān)國際關(guān)系理論，“規(guī)則”和“關(guān)系”是強國主導(dǎo)構(gòu)建國際秩序兩種不同的基礎(chǔ)。[1]第三章

按照本文的定義，在“以規(guī)則為基礎(chǔ)”的國際秩序中，“規(guī)則”具有三個方面的特點：其一，“規(guī)則”的主體是開放的，即“規(guī)則”多采用多邊的形式；其二，“規(guī)則”的標準是統(tǒng)一的，即一體適用于所有的主體；其三，“規(guī)則”的效力是穩(wěn)定的，即所有主體應(yīng)持續(xù)地受到“規(guī)則”的約束。當然，“規(guī)則”是在強國主導(dǎo)下制定的，因而“規(guī)則”在整體上也就更有利于強國。但是，“規(guī)則”一旦確立，便具有了相應(yīng)的自主性和黏著性，強國也會保持相當程度的“權(quán)力克制”，接受這些統(tǒng)一“規(guī)則”的制約。

另者，就“以關(guān)系為基礎(chǔ)”的國際秩序而言，有的西方學者將其狹義地限定為強國與弱國之間不是依據(jù)統(tǒng)一的規(guī)則，而是按照一種“侍從”(patron-client)關(guān)系構(gòu)建國際秩序的情形。[2]第三章然而，現(xiàn)在美國等西方國家在構(gòu)建國際秩序過程中實際上是從更為廣義的角度強調(diào)其中的“關(guān)系”因素；申言之，美國等西方國家乃是根據(jù)與自己親疏、遠近、異同來確定與其他國家之間的“關(guān)系”。例如，按照親疏，將其他國家從戰(zhàn)略上定位為“敵人”“對手”“朋友”三大類。[3]p23-26; [4]第六章在各類別中，又加以細化，如在“對手”中又區(qū)分出“一般對手”和“戰(zhàn)略對手”等；又如，按照與自己意識形態(tài)上的遠近，將國際社會中的國家界分為“民主國家”和“非民主國家”；再如，按照與自己經(jīng)濟體制的異同，將世界上的國家區(qū)別為“市場經(jīng)濟國家”和“非市場經(jīng)濟國家”；等等。美國等西方國家在對其他國家做出這樣的區(qū)分后，以與他們之間形成不同的“關(guān)系”為據(jù)，加以區(qū)別對待。

當然，我們反對美國等西方國家以上述各種類型化的方式將國家之間的“關(guān)系”政治化，同時，本文也將放寬對國家之間“關(guān)系”特殊性的理解。應(yīng)該說，統(tǒng)一的“規(guī)則”反映的也是國家之間的一種關(guān)系，只不過其指涉的對象是一種普遍的關(guān)系；而這里特指的“關(guān)系”意為國家之間特殊的關(guān)系。無疑，在國際社會中，國家之間既不可能只存在純粹的普遍關(guān)系，也不可能只形成絕對的特殊關(guān)系，事實上，國家之間的關(guān)系只能是兩種關(guān)系的結(jié)合。

對于其中兩個國家之間存在特殊關(guān)系的部分，需要引入相應(yīng)的“契約”加以靈活處置。作為一種雙邊協(xié)議，“契約”表現(xiàn)為“具體的和持續(xù)性的交易、交換以及工具性的協(xié)議”。[5]p86與上述“規(guī)則”相反，本文界定的“契約”具有以下三個方面的特點：第一，“契約”的主體具有非開放性，即“契約”多是雙邊的；第二，“契約”的標準具有非一致性，即對于不同國家之間的“關(guān)系”，各“契約”項下的行為準則并非一致；第三，“契約”的效力具有非恒定性，即“契約”的穩(wěn)定性不如“規(guī)則”。正因具有標準上的非一致性和效力上的非恒定性，“契約”相比于“規(guī)則”要更加靈活。④

再觀之以西方的國際法學說，不乏支持統(tǒng)一“規(guī)則”的理論，但是，這些理論從來未能抹殺與之相對立的贊成“契約”的理論。

傳統(tǒng)的國際法“普遍性”理論主張國際法在主體上的多樣性、標準上的共同性以及與之相隨的在內(nèi)容上的穩(wěn)定性。然而，與上述將國家間“關(guān)系”政治化的國際關(guān)系理論相類似，晚近，在西方國際法學界，也不斷出現(xiàn)極端的反國際法普遍性理論。冷戰(zhàn)結(jié)束之初，一些西方學者試圖以自己的意識形態(tài)“終結(jié)”國際法，提出所謂的“自由主義”國際法理論，他們?yōu)榱私鐒e不同性質(zhì)的國際法，將國際法的主體劃分為民主國家和非民主國家。其中的溫和派認為，雖然這種劃分本身并不必然構(gòu)成允許將非民主國家排除出國際秩序的理由，但是民主國家應(yīng)通過接觸，促使非民主國家發(fā)生演變，從而擴大民主國家之間國際法的地帶，直至最終占領(lǐng)整個國際法領(lǐng)地；而激進派甚至主張，應(yīng)封殺非民主國家在國際法中的地位，將其直接逐出民主國家主導(dǎo)創(chuàng)建的國際秩序。[6]p537-571顯然，這種理論是西方國家歷史上鼓吹國際法乃“西方(基督教)文明國家產(chǎn)物”在當代的死灰復(fù)燃。隨著時間的推移，西方從冷戰(zhàn)之后的權(quán)力巔峰走向相對衰弱，其民主制度的“輝煌”已今不如昔，一些西方學者又從意識形態(tài)出發(fā)，提出了所謂“威權(quán)主義”國際法理論，論證非民主國家國際法現(xiàn)得以生存且有擴張的趨勢，并對民主國家國際法構(gòu)成了威脅。[7]p221-260

我們在堅決反對此等極端反國際法普遍性理論的同時，也不能將國際法的普遍性絕對化，確當?shù)闹鲝埱∏∈且环N能夠兼容“規(guī)則”和“契約”的有限普遍性國際法理論。國際法的普遍性理論雖然可用以支持“規(guī)則”，但“從事實層面看，特定的國際法制度并不當然是普遍的；從價值層面看，普遍性也并非判斷特定國際法制度是否有效地規(guī)范國際關(guān)系以及促進國際法治的唯一標準”，而有限度的普遍性“可能有助于國際法更具針對性、更穩(wěn)健、更有效地規(guī)范國際關(guān)系”；[8]p95, 103換言之，普遍性國際法無以覆蓋的國家之間的“契約”必有其存在的合理性。

與“規(guī)則”與“契約”相關(guān)的還有另一場“憲政主義”對“多元主義”的國際法理論之爭。晚近一度興盛的國際法“憲政主義”理論則將統(tǒng)一“規(guī)則”推向國際法律制度中心的權(quán)威之地位。顯然，這種建立在國際社會發(fā)展具有集中化趨勢的國際法理論具有“烏托邦”的色彩，反映了西方強權(quán)主導(dǎo)國際法鼎盛時期的觀念。一旦西方的權(quán)勢走向衰弱，國家間權(quán)力結(jié)構(gòu)和利益分配出現(xiàn)大變局，將統(tǒng)一“規(guī)則”極端化的國際法“憲政主義”理論必然失去誘人的光環(huán)。反之，“多元主義”國際法理論強調(diào)應(yīng)當包容國家之間關(guān)系存在的差異性和權(quán)利義務(wù)具有的特定性，其蘊含的支持“契約”的理念不容忽視。[9]p79-89

“多元主義”國際法理論直接指向的是有關(guān)國際法碎片化問題的討論。對這一問題，聯(lián)合國國際法委員會從2000～2006年曾展開長達7年的研究，其中包括的多邊條約特定締約方之間的條約修改以及特別法的功能、范圍與自給自足機制等論題與本文所指的“契約”形式密切相關(guān)。國際法委員會從最初判斷碎片化是對國際法穩(wěn)定性和權(quán)威性的一種威脅，到后來轉(zhuǎn)向以更為中性的視角對待國際法的碎片化現(xiàn)象，認為盡管國際法的碎片化會產(chǎn)生一些不良結(jié)果，但最終仍將之定性為國際法發(fā)展擴張過程的自然現(xiàn)象。[10]p239此外，國際法的碎片化問題也不斷地受到國際法學界的關(guān)注，其中既有認定該現(xiàn)象為有害的國際學者，[11]p595-632但也不乏以溫和的立場看待該現(xiàn)象的國際法學者，主張“它是國際性政治多元主義的一種制度性表達”，[12]p553這實際上是對“契約”具有處理國家間特殊關(guān)系之功能的包容。

無論是在戰(zhàn)略上，還是在意識形態(tài)、政治制度和經(jīng)濟體制上，中國始終是美國等西方國家眼中獨一無二的“異類”。有鑒于此，中美之間必然形成包括經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域在內(nèi)的特殊關(guān)系。對于中美之間的這種特殊經(jīng)貿(mào)關(guān)系，無疑，需要批判將之政治化的種種國際關(guān)系理論和國際法理論，而本文提出的關(guān)于“契約”路徑的主張，則是一種在技術(shù)上有助于維持中美正常經(jīng)貿(mào)關(guān)系的具體理論。

二、中美特殊經(jīng)貿(mào)關(guān)系的處理與“契約”之角色

自中美關(guān)系正?；詠?，“契約”一直在扮演著處理中美之間特殊經(jīng)貿(mào)關(guān)系的多種不同角色，發(fā)揮著不同的功能。盡管從1986年開始，中國就復(fù)關(guān)問題與美國等西方國家進行了長期而艱苦的談判，但到2001年入世之前，中國始終沒有進入美國主導(dǎo)下創(chuàng)制的GATT/WTO“規(guī)則”體系。在這一歷史階段，調(diào)整中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的制度形式主要是“契約”。

1979年《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》的簽訂，為架構(gòu)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系提供了一個基本的制度“草圖”，其實質(zhì)性內(nèi)容包括原則性規(guī)定相互給予貿(mào)易上的最惠國待遇；在互惠的基礎(chǔ)上保護對方的知識產(chǎn)權(quán)；以及協(xié)定的實施受制于兩國國內(nèi)法律權(quán)力和國內(nèi)法律程序；等等。其后，雙方就有關(guān)爭議問題達成的特定“契約”則起到了避免中美貿(mào)易戰(zhàn)的作用。最值得回顧的是這一時期中美在知識產(chǎn)權(quán)保護問題上的拉鋸式?jīng)_突。1985年，中美曾簽署過一個專門的諒解備忘錄，緩解了兩國早期關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的爭議，但到了上世紀90年代，美國于1991、1994和1996年三次動用其國內(nèi)法中的“特殊301條款”，發(fā)起對中國嚴重侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)查，每次雙方都劍拔弩張，開出了相應(yīng)的報復(fù)和反報復(fù)清單，但最終沒有演變成中美之間的貿(mào)易戰(zhàn)。在關(guān)鍵時刻，中美經(jīng)過艱苦談判，分別于1992年1月、1995年2月、1996年6月達成的三個關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的“契約性”協(xié)議，對當時一觸即發(fā)的中美貿(mào)易戰(zhàn)踩下了剎車。

然而，中美在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的“契約性”安排畢竟存在效力不穩(wěn)定、內(nèi)容不完全等問題。1979年《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》主要只對最惠國待遇和知識產(chǎn)權(quán)問題做出了原則性的規(guī)定，日后在這兩個問題上也顯現(xiàn)了“契約”條款效力嚴重不穩(wěn)定的狀況，首先令人記憶猶新的是上世紀末中美之間長達十年之久的關(guān)于最惠國待遇之爭。隨著冷戰(zhàn)結(jié)束，前蘇聯(lián)垮臺，中國在美國全球戰(zhàn)略中所處的地位下降，加上八九嚴重政治風波具體事件的沖擊，美國轉(zhuǎn)向從意識形態(tài)、政治經(jīng)濟制度等方面重新定位與中國之間的特殊關(guān)系。于是，從1990年開始，美國國會根據(jù)其國內(nèi)法進行年復(fù)一年的審議，以人權(quán)、政治、經(jīng)濟方面的各種借口，試圖附條件延長乃至取消對華最惠國待遇，而且此風呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢，這場紛爭直至2001年中國入世，獲得WTO“規(guī)則”項下的多邊最惠國待遇，方才告一段落。此外，雖然前述三個中美關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議要求的行動性不斷加強，但從實際效果來看，也只是對中美知識產(chǎn)權(quán)沖突起到了暫時中止的作用，而非按下“終止鍵”，并未改變這一時期中美知識產(chǎn)權(quán)沖突輪回發(fā)生的態(tài)勢。

既然僅靠“契約”事實上難以維系中國與美國及其他國家之間的正常經(jīng)貿(mào)格局，于是，從1986年到2001年，中國走上了長達15年從復(fù)關(guān)到入世漫長而艱辛的談判之路，目的就是要進入既有的多邊經(jīng)貿(mào)“規(guī)則”體系，以穩(wěn)定和發(fā)展中國的對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系。

在中國進入WTO多邊經(jīng)貿(mào)“規(guī)則”體系之時，中美之間“契約”解決的是有關(guān)中國入世“門檻”這一決定性的問題。應(yīng)該說，無論是復(fù)關(guān)也好，還是入世也好，中國與美國等西方國家對手談判的重點并非GATT/WTO的“規(guī)則”，因為這些既定的統(tǒng)一“規(guī)則”已在美國等西方國家的主導(dǎo)下確立，不可能因為中國的加入而改變，即作為后來者的中國只能變動地選擇接受。實際上，在中國入世期間，美國等西方國家與中國談判的焦點乃是，中國并非完全的市場經(jīng)濟國家，必須另以“契約”的方式處理與中國之間的特殊經(jīng)貿(mào)關(guān)系。1999年11月中美簽署的關(guān)于中國加入WTO的雙邊協(xié)議，后轉(zhuǎn)化為中國《入世議定書》及《工作組報告書》的關(guān)鍵內(nèi)容，即屬于解決中國入世“門檻”問題的此類“契約性”安排。

“規(guī)則”確立之后，其一旦在中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系中出現(xiàn)適用危機的時候，雙方達成的“契約性”安排便可起到紓解的作用。中國入世之后，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系受到了WTO規(guī)則的框定，但并非一路順風順水。2009～2016年奧巴馬執(zhí)政時期，中國與美國展開了一年一度的中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話。這八輪對話取得的有關(guān)成果就表現(xiàn)為雙方做出的“契約性”承諾，包括“較好地解決了兩國在新貿(mào)易保護主義抬頭趨勢下的經(jīng)貿(mào)摩擦”。[13]p10特朗普上臺后，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系開始趨于緊張。2017年4月，中美兩國元首同意啟動“百日計劃”，通過做出有關(guān)相互開放市場的“契約性”承諾，取得了早期收獲。2017年7月，中美改為進行首輪全面經(jīng)濟對話。然而，從2018年開始，美國對華貿(mào)易政策發(fā)生了重大變化，特朗普政府認為，過往的中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話及全面經(jīng)濟對話收效甚微，[14]實際上單方面關(guān)閉了中美上述雙邊對話的路徑。

其后，特朗普政府不斷聲稱，既定的WTO多邊經(jīng)貿(mào)“規(guī)則”對美國不公，屢次威脅要退出WTO，雖然最終沒有退出，但美國事實上不接受WTO規(guī)則的約束，并癱瘓了WTO爭端解決的上訴機制。特朗普政府的所作所為，對WTO“規(guī)則”體系形成了嚴重沖擊。對于接受中國入世，美國當年的意圖是擬用WTO“規(guī)則”將中國改造成為一個“市場經(jīng)濟國家”，但是特朗普政府認定，WTO“規(guī)則”實際上根本無法約束中國控制商業(yè)的政策。因此，美國當年支持中國入世犯了一個巨大的錯誤。[15]于是，特朗普政府對中國的定位不再是一般的“非市場經(jīng)濟國家”，而是升級為一個具有“破壞性經(jīng)濟模式”的國家，[16]以中美之間存在巨額貿(mào)易逆差為由，從2018年6月開始，采取不斷加征懲罰性關(guān)稅等手段，對中國大打貿(mào)易戰(zhàn)。既然在特朗普政府看來，中國的“破壞性經(jīng)濟模式”給美國帶來最不公平的貿(mào)易關(guān)系，而且已經(jīng)“敗壞”了的WTO“規(guī)則”對此卻無能為力，⑤那么，要緩解中美之間發(fā)生激烈的經(jīng)貿(mào)沖突，現(xiàn)實可行的辦法只有采取“契約”的途徑。正是如此，2020年1月中美達成了第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議，中止了不斷升級的中美貿(mào)易戰(zhàn)。無疑，該階段性協(xié)議具有明顯的“契約性”特點：其一，從主體的非開放性之特點來看，該協(xié)議乃是一個雙邊協(xié)定；其二，從標準的非一致性之特點來看，英文文本長達85頁的該協(xié)議只是一種初步消解中美經(jīng)貿(mào)問題的具體約定，并非可普適于各國的一般性“規(guī)則”；最后，從內(nèi)容的非恒定性之特點來看，該協(xié)議本身只是一個階段性協(xié)定，且規(guī)定一方可隨時通知另一方終止協(xié)議。據(jù)此，一旦雙方履行協(xié)議產(chǎn)生紛爭或無法達成后續(xù)協(xié)議，該協(xié)議仍有被美方廢止的可能。

總之，在未有可適用于雙方的統(tǒng)一“規(guī)則”的情形下，“契約”可成為架構(gòu)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系基本制度的一個“草圖”；一旦中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系需要以“規(guī)則”加以處理時，“契約”往往成為設(shè)定中國進入有關(guān)“規(guī)則”體系之“門檻”的載體；而當中美產(chǎn)生經(jīng)貿(mào)沖突，包括相應(yīng)的“規(guī)則”體系出現(xiàn)失靈的情形時，“契約”安排可起到紓解雙邊緊張經(jīng)貿(mào)關(guān)系“暫停鍵”的作用。

對于“契約”在處理中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系時具有的上述各種功能，下文擬聚焦當下正發(fā)生的情形——在現(xiàn)行國際經(jīng)貿(mào)“規(guī)則”面臨巨大變動壓力的背景下，探討“契約”在緩解中美緊張經(jīng)貿(mào)關(guān)系過程中可發(fā)揮特有作用的機理。

三、現(xiàn)行國際經(jīng)貿(mào)體制的變動與“契約”之選擇

當下，世界百年未有之大變局加速演進，其最突出的特點是“東升西降”趨勢的出現(xiàn)，[17]構(gòu)成其主軸的是中美之間的權(quán)力變遷。2008年爆發(fā)的全球金融危機重創(chuàng)美國經(jīng)濟，美國霸權(quán)相對衰落的態(tài)勢進一步顯現(xiàn)，而中國國力提升的勢頭不減。從其性質(zhì)來看，二戰(zhàn)之后，美國等西方主導(dǎo)建立的是一種自由主義國際經(jīng)貿(mào)體制，其由基本邏輯和具體制度兩部分構(gòu)成：首先，自由主義國際經(jīng)貿(mào)體制采取的是“實力界定收益”的市場化邏輯，即依各個國家經(jīng)濟實力的強弱決定其可得收益的大小。例如，二戰(zhàn)之后，GATT/WTO推行貿(mào)易自由化，以自由競爭的方式分配制度紅利，即一個國家產(chǎn)品越具有比較優(yōu)勢，從中獲益就越大。顯然，“實力界定收益”內(nèi)含的是強者邏輯，為了彌補其對弱勢的發(fā)展中國家造成不利和不公的結(jié)果，在具體制度設(shè)計上，戰(zhàn)后國際經(jīng)貿(mào)體制的構(gòu)建采取的是形式互惠基準，即發(fā)展中國家的市場開放度總體上可以小于強勢的發(fā)達國家。

從基本邏輯的層面來看，現(xiàn)行的自由主義國際經(jīng)貿(mào)體制實際上又是美國等發(fā)達國家在“無知之幕”之后建立的，并非永久性地為它們量身定制。[18]p61晚近，美國因自身實力衰弱造成相對收益遞降，而中國經(jīng)濟實力快速上升帶來相對收益增大，實乃現(xiàn)行自由主義國際經(jīng)貿(mào)秩序“實力界定收益”基本邏輯運行生成的一種常態(tài)；換言之，這樣的收益再分配格局雖然對中國趨向有利，但對美國等發(fā)達國家并非不公。[19]p34-46有鑒于此，應(yīng)在總體上維護現(xiàn)行以WTO為核心的多邊自由主義國際經(jīng)貿(mào)體制的穩(wěn)定。

而從具體制度層面來看，權(quán)力及其界定下收益分配的變化，終將帶來國際經(jīng)貿(mào)制度的變動。按照國際權(quán)力結(jié)構(gòu)與國際制度之間關(guān)系的機理，國際制度一旦建立，便會出于其慣性的形成等原因開始獲得一定程度的自主性；亦即，國際權(quán)力結(jié)構(gòu)及其界定下各國收益的變化不會同步反映在國際制度的變遷上。應(yīng)該說，國際權(quán)力結(jié)構(gòu)及其界定下各國收益的分配與國際制度之間出現(xiàn)的這種非相合性，客觀上有助于維持國際制度的穩(wěn)定。然而，國際權(quán)力結(jié)構(gòu)及其界定下的各國收益分配畢竟構(gòu)成國際制度變遷的決定性力量。因此，如果二者之間的非相合性過度拉大，最終必將導(dǎo)致國際制度的崩潰；而要維護國際制度更為長久的存續(xù)，應(yīng)當允許存在“以變求生”的可能性，即以國際制度的變動適應(yīng)國際權(quán)力結(jié)構(gòu)及其界定下各國收益分配變化的狀況。[20]p497-510“在合作安排中，義務(wù)的剛性和彈性應(yīng)當取得一種平衡。國家必須確實相信它們的伙伴已經(jīng)做出了明確、清晰的承諾，不會背棄它們。然而，與此同時，國家也必須相信，如果一項安排中出現(xiàn)于己不利的收益差距，或者其他一些于己不利的發(fā)展變得明顯……，將有機會修改該安排的條款，或者處于不利一方的國家有機會暫時免除它們的義務(wù)，或者在極端的情形下，處于不利一方的國家可以共同脫離該安排。”[21]p232-233

“世貿(mào)組織規(guī)則大多形成于20多年前，需要與時俱進，以回應(yīng)時代呼喚”。[22]以WTO為核心的多邊經(jīng)貿(mào)體制自建立以來，各國產(chǎn)品的競爭實力已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，既有的國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的滯后，難免會滋生國家之間收益分配不平衡的問題。這種現(xiàn)象并非只存在于發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間，同時也發(fā)生在發(fā)達國家與發(fā)達國家之間。例如，隨著產(chǎn)業(yè)的升級，美國在電子、軟件等領(lǐng)域獲得了對歐盟的領(lǐng)先優(yōu)勢，按照現(xiàn)有的貿(mào)易自由化規(guī)則，美國出口的相關(guān)產(chǎn)品和服務(wù)對歐盟21世紀以來推出的數(shù)字化單一市場戰(zhàn)略產(chǎn)生了威脅。在貿(mào)易自由化規(guī)則既定的情形下，歐盟便選擇以壟斷、不正當競爭、非法避稅等WTO法外之由，對谷歌、蘋果、Facebook、英特爾、高通等美國優(yōu)勢企業(yè)進行合規(guī)審查，并施以懲罰，以削弱其產(chǎn)品和服務(wù)的競爭能力。[23]p553

自2001年中國入世以來，中美經(jīng)濟實力對比已經(jīng)發(fā)生重大變化，⑥相應(yīng)地，兩國在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域在收益分配上已經(jīng)開始出現(xiàn)倒轉(zhuǎn)的態(tài)勢。以中美出口總額的增長狀況作為參考指標，2001年中國入世當年，美國出口總額(7291.00億美元)為中國(2660.98億美元)的2.74倍；到全球新冠疫情爆發(fā)前的2019年，中國出口總額(2,4990.29億美元)反轉(zhuǎn)為美國出口總額(1,6455.27億美元)的1.52倍。期間，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系仍然一直一成不變延續(xù)適用WTO既有的規(guī)則；概言之，在中美經(jīng)濟實力對比及其界定下的經(jīng)貿(mào)收益分配狀況已遠非昔比的情形下，中美經(jīng)貿(mào)規(guī)則已歷經(jīng)20年基本未更。就此而言，對現(xiàn)行中美經(jīng)貿(mào)規(guī)則做出必要調(diào)整，以尋求中美在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域收益的再平衡，亦屬正常。尤其是2018年開始爆發(fā)的“中美貿(mào)易戰(zhàn)使得國際規(guī)則受到了大量的關(guān)注，而規(guī)則本身需要發(fā)展，以應(yīng)對國際關(guān)系的挑戰(zhàn)?！盵24]p28

國際經(jīng)濟秩序的革命性重構(gòu)只會發(fā)生在大戰(zhàn)之后等歷史巨變的轉(zhuǎn)折點。[25]雖然中美之間現(xiàn)已形成激烈的戰(zhàn)略競爭關(guān)系，但雙方都表達了和平共存的愿望。因此，現(xiàn)在適用于中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的規(guī)則不可能發(fā)生顛覆性的變遷，只會做出有限度的變動；而可對現(xiàn)存中美經(jīng)貿(mào)規(guī)則做出調(diào)整的路徑有三，其中靈活務(wù)實的“契約性”安排是一種最有可能的選擇。

一方面，如若從多邊層面對現(xiàn)行中美經(jīng)貿(mào)規(guī)則做出調(diào)整，困難重重，WTO成立后發(fā)動的多哈回合談判就有推動規(guī)則演進的功能。然而，迄止今日，多哈回合談判收效甚微，乃至有人稱已“瀕臨死亡”?，F(xiàn)在，新一輪的WTO改革即將啟動，但就WTO應(yīng)該如何改革的問題，中國與美國等西方國家存在著嚴重的立場分歧。美國勾連歐盟、日本，七次發(fā)表三方聲明，為WTO改革定下了應(yīng)堅持“市場導(dǎo)向條件”的基調(diào)，⑦矛頭直指中國的經(jīng)濟體制，試圖“對中國套上量身定制的貿(mào)易規(guī)則緊身衣”。⑧與之針鋒相對，中國則提出了WTO改革應(yīng)尊重成員各自發(fā)展模式的基本主張。[26]可以預(yù)見的是，中美關(guān)于WTO改革的立場分歧是很難彌合的；即使最終達成妥協(xié)，也難以從根本上徹底解決中美之間的經(jīng)貿(mào)紛爭。

另一方面，要從區(qū)域?qū)用鎸ΜF(xiàn)行中美經(jīng)貿(mào)規(guī)則做出調(diào)整，則幾乎沒有可能。在奧巴馬時代，美國實行的是“重返亞太”戰(zhàn)略，包括在經(jīng)濟上圍堵中國，最為明顯的是刻意將中國排除在《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)議》(TPP)談判的大門之外。蕭隨曹規(guī)，現(xiàn)作為推行美國“印太戰(zhàn)略”的一環(huán)，拜登政府欲啟動新建所謂的“印太經(jīng)濟框架”，其目的是要構(gòu)建一個更廣泛的經(jīng)濟聯(lián)盟，以對抗和打壓中國。為此，該框架根本不可能接納中國，無法使之成為可對現(xiàn)行中美經(jīng)貿(mào)規(guī)則進行調(diào)整的區(qū)域性平臺。此外，雖然中國致力于推進亞太區(qū)域經(jīng)濟一體化，推動早日建成高水平的亞太自由貿(mào)易區(qū)，但是，在中美之間存在激烈經(jīng)濟和戰(zhàn)略競爭的態(tài)勢下，如果想要等待談成亞太自由貿(mào)易協(xié)定調(diào)整適用于兩國經(jīng)貿(mào)關(guān)系的規(guī)則，則可能尚缺乏時間上的預(yù)期和結(jié)果上的定數(shù)。

既然從多邊和區(qū)域?qū)用鎸ΜF(xiàn)行中美經(jīng)貿(mào)規(guī)則做出調(diào)整業(yè)已而且將會受阻，那么，最有可能選擇的現(xiàn)實路徑是雙邊層面的“契約”形式。對此，尚需從基本特征和具體特點兩個方面對“契約”的特性展開進一步分析，以證成為什么“契約”這種制度形式會成為調(diào)整現(xiàn)行中美經(jīng)貿(mào)規(guī)則最為可行的路徑。

四、中美之間經(jīng)貿(mào)規(guī)則的調(diào)整與“契約”之特性

為適應(yīng)國際關(guān)系不斷變化發(fā)展的需要，國際法律制度應(yīng)當保持適當?shù)膹椥?。⑨“契約”具有靈活務(wù)實的基本特征，可依此做出變通的安排，有助于打破國際法律制度中統(tǒng)一“規(guī)則”(特別是在其因未能及時變動而形成滯后性的情形下)過于僵硬的狀況。美國現(xiàn)實主義國際關(guān)系理論奠基人漢斯·摩根索進一步區(qū)分“政治性國際法”和“非政治性國際法”，認為后者可類比國內(nèi)法，其權(quán)利義務(wù)規(guī)則表達的是國際社會那些永久的和穩(wěn)定的利益；相反，“政治性國際法”反映的則是國際社會暫時的和變化的利益，其規(guī)則的效力并非恒定，規(guī)則的內(nèi)容也非確定?；诖耍Ω鬟M而主張，國際法“應(yīng)系統(tǒng)地發(fā)展出相應(yīng)的概念和方法，以便能夠體現(xiàn)政治性國際法的法律特性以及與政治因素之間的聯(lián)系。”[27]p280雖然中國明確反對將中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系“政治化”，但從客觀上講，經(jīng)貿(mào)關(guān)系已經(jīng)構(gòu)成中美戰(zhàn)略競爭的一個重要方面，由此帶來當下中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系較之以往具有更為明顯的政治屬性。為適應(yīng)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系這一特殊性，需要通過靈活務(wù)實的雙邊“契約性”安排增強統(tǒng)一“規(guī)則”項下制度的彈性。對此，還可從“契約”內(nèi)含的前述三大具體特點做出更為深入的分析。

從主體的非開放性之特點來看，“規(guī)則”是對眾多國家開放的通適性制度安排，由“規(guī)則”構(gòu)成的“WTO多邊主義法律關(guān)系框架與純粹由‘多締約方’(multipartite)參加的條約不同，其對接受協(xié)議的其他每一個國家都負有義務(wù)?！盵28]p163可見，WTO這種一成員對其他所有成員都承擔相同義務(wù)的“規(guī)則”，可反映中美同作為WTO成員所形成的普遍經(jīng)貿(mào)關(guān)系，而“契約性”安排只存在于兩個國家之間，則可與中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的特殊面向相配適。要言之，多邊“規(guī)則”與雙邊“契約”的區(qū)分不僅僅是基于主體開放性程度上“純粹的數(shù)量上不同”，而是更為實質(zhì)性地反映中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系普遍性與特殊性兩種面向之別。[28]p164也正因如此，本文沒有采用國際法學界慣用的“雙邊條約”和“多邊條約”這樣的概念，而是取而代之以“契約”和“規(guī)則”之類型化的方式，以便在“邊數(shù)”之外加入更多的要素，即下文所述的標準非一致性和效力非恒定性之特點，借此對與中美特殊經(jīng)貿(mào)關(guān)系相配適的“契約性”制度形式做出更為全面的分析。

就標準的非一致性之特點而言，有些學者主張，可區(qū)分“造法性條約”和“契約性條約”，前者是指國家之間為將來制定行為規(guī)范而締結(jié)的條約，后者則是指國家之間為解決一個具體問題而締結(jié)的條約。[29]p32-35本文中的“契約”則是按照主體的非開放性、標準的非一致性和效力的非恒定性三個因素來界定的，與“契約性條約”中的“契約”顯然不是同一概念，它可以兼容“造法性條約”和“契約性條約”的屬性。然而，無論適用于中美特殊經(jīng)貿(mào)關(guān)系的“契約”涉及的是哪一種規(guī)定，其內(nèi)容與WTO“規(guī)則”項下的標準并非一致，即超越了相關(guān)的“規(guī)則”：

其一，如與“造法性條約”性質(zhì)相對應(yīng)，“契約”中規(guī)定的即為中美的行為規(guī)范。在這種情形下，中美經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域“契約”做出的超越WTO“規(guī)則”的靈活性調(diào)整，一般表現(xiàn)為規(guī)定更高的義務(wù)承諾標準。例如，在中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議中的“知識產(chǎn)權(quán)”部分，標定中方保護知識的義務(wù)顯然要高于WTO《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPs)的標準。

其二，如與“契約性條約”性質(zhì)相對應(yīng)，“契約”中的規(guī)定即為了解決中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系中產(chǎn)生的具體問題。WTO“規(guī)則”規(guī)定的是一成員對其他所有成員的普遍義務(wù)，而不是只規(guī)定一成員對另一成員的具體事項。因此，“契約”中的有關(guān)規(guī)定如用以解決中美之間的具體經(jīng)貿(mào)問題，則因其具有“契約性條約”之屬性，也就超越了體現(xiàn)“造法性條約”性質(zhì)的WTO規(guī)則。例如，WTO規(guī)則并不直接用以解決成員之間存在的貿(mào)易逆差問題，而在中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議中規(guī)定的“擴大貿(mào)易”部分，中國做出了以2017 年為基準兩年內(nèi)增購2000億美元美國產(chǎn)品這樣的具體承諾，其針對的就是中美之間貿(mào)易額不平衡的問題。

再就內(nèi)容的非恒定性之特點而言，圍繞中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系中市場開放這一核心問題，雙方存在著明顯的立場分歧。到特朗普執(zhí)政時期，美國提出了嚴苛的實質(zhì)互惠基準，[30]p4, 33-34[31]第二部分之二即要求中美之間實現(xiàn)市場的對等開放。

就此，特朗普政府首先謀求中美之間貿(mào)易條件的對等，實際上是要求中國應(yīng)按照美國的標準平整一切與貿(mào)易有關(guān)的“游戲場地”，在“邊境措施”上，不但包括中美之間關(guān)稅稅率的拉平，而且包括相互之間非關(guān)稅措施所致負擔的等同，甚至擴及WTO涵蓋和未涵蓋的“邊境后措施”，要求在諸如知識產(chǎn)權(quán)、環(huán)境保護、勞工待遇、國有企業(yè)、政府補貼、競爭政策、產(chǎn)業(yè)規(guī)劃、匯率等其他相關(guān)國內(nèi)治理標準上與美國一致。中國堅決反對美國強求的此等實質(zhì)互惠基準，堅持二戰(zhàn)之后從GATT到WTO確立已久的形式互惠基準，⑩明確主張，“不應(yīng)脫離世界貿(mào)易組織的互惠互利原則談?wù)摴劫Q(mào)易”項下的實質(zhì)互惠基準。[31]第二部分之二針對其中貿(mào)易條件的設(shè)置，中國具體表明，“承認國家發(fā)展的差異性、階段性，尊重對方發(fā)展道路和基本制度”，是涉及中國核心利益的重大原則性問題，中國絕不會讓步或退讓。[32]第三部分之一、三此外，特朗普政府指稱的實質(zhì)互惠基準還擴及中美貿(mào)易額的完全對等，即雙邊逆差應(yīng)當“歸零”?？紤]到中美貿(mào)易不平衡現(xiàn)象客觀存在，且更多是美國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和現(xiàn)有比較優(yōu)勢格局下市場自主選擇的自然結(jié)果，中國主張應(yīng)通過雙方共同努力進行結(jié)構(gòu)性調(diào)整解決中美貿(mào)易逆差問題。[31]第二部分之一在后特朗普時代，美國是否會延續(xù)要求中國實現(xiàn)對等開放市場的政策，尚無法做出準確判斷，但可以肯定的是，今后美國對中國市場開放的預(yù)期將會遠超中國可接受的程度，因此兩國的立場分歧終將難以彌合。

無疑，美國要求中國實現(xiàn)所謂市場的對等開放，是以“形式平等”取代“實質(zhì)公正”，美方在國際道義上失據(jù)；同時破壞了國際經(jīng)貿(mào)體制長期賴以存在的形式互惠之基礎(chǔ)，美方可謂在國際經(jīng)濟上失理；鑒于中美之間的實力對比已遠非昔比，美方也必定在國際政治上失能。由此，在實際較量的過程中，美國將不得不“自上而下”地下調(diào)對中國市場開放的訴求；另一方面，中國已多次申明，愿意在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域“承擔與自身發(fā)展水平和能力相適應(yīng)的義務(wù)”。[26]中國作為一個發(fā)展中的大國，隨著自身經(jīng)濟實力的不斷提升，改革開放的深入，將會“自下而上”加大市場開放的力度。雙方若如此“自下而上”和“自上而下”相向運作的結(jié)果，可在各個時點上縮小相互間訴求的差距，并在此基礎(chǔ)上有望達成階段性的“契約性”安排。當然，這些建立在暫時妥協(xié)基礎(chǔ)上的“契約性”安排，反映的只是中美討價還價的一種技術(shù)上的結(jié)合，并不代表雙方立場分歧的根本彌合，故在效力上不具有恒定性的特點。然而盡管如此，借助這些“契約性”安排，仍然還是有助于在不同時點上實現(xiàn)中美經(jīng)貿(mào)收益的動態(tài)再平衡，紓解雙方在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域乃至整體上的緊張關(guān)系。上世紀90年代中美接二連三簽訂的對輪回出現(xiàn)的中美知識產(chǎn)權(quán)爭端按下“暫停鍵”的有關(guān)協(xié)議，以及2020年雙方達成的防止貿(mào)易戰(zhàn)升級的第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議等，均是如此。

五、中美經(jīng)貿(mào)緊張關(guān)系的紓解與“契約”之實質(zhì)

“契約”多存在于雙邊層面，可能是雙方平等協(xié)商的結(jié)果，例如2009～2016一年一度開展的中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話取得的結(jié)果，就基本如此。但在強國對弱國的情形下，雙邊“契約”也可能淪為強國推行單邊主義的制度工具。例如，中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議并非進一步推動經(jīng)貿(mào)自由化而簽訂的正常自由貿(mào)易協(xié)定，而是特朗普政府為標舉“美國優(yōu)先”主張，在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域首先對中國發(fā)難，中國被迫回應(yīng)，最后為了阻止貿(mào)易戰(zhàn)升級，雙方不得不通過談判，以達成“契約”的方式紓解緊張的中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系。對于中美經(jīng)貿(mào)問題的解決，中方并非反對運用“契約”形式本身，[32]前言和結(jié)束語而是反對美方將“契約”作為一種單邊推行貿(mào)易霸凌主義的工具。

毋庸諱言，在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域中美簽訂的“契約”中，實然的狀況往往是中方對美方的承諾多于美方對中國的承諾。無論是在中美戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話中“中國承諾多，完成多；美國承諾少，完成少”之狀況，[33]p75還是在中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議中中國做出的承諾遠大于美方的情形，均是如此。那么，應(yīng)如何正確看待這樣一種形式上不對等之“契約”的性質(zhì)，便成為一個最為關(guān)鍵的問題。

首先，客觀地來看，國家間協(xié)議的達成，相互妥協(xié)是一種常態(tài)，哪怕是在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的“契約”中，中方對美方做出更多一些承諾，并非中方談判者忍氣吞聲的結(jié)果。首先依國際政治的邏輯，在中美經(jīng)貿(mào)談判中，往往是相對弱勢的中方對更為強勢的美方做出更大的讓步；另外按照國際經(jīng)濟的邏輯，隨著自身的崛起，中國經(jīng)濟實力快速提升，因而越來越具備加大市場開放力度的能力；而且因中美之間已發(fā)生重大權(quán)力變遷，雙方在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的收益分配呈現(xiàn)出的是此長彼消的態(tài)勢?？紤]到中國作為經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域相對收益的巨大增長方，相比美國做出更大一些市場開放的承諾，以合理平衡雙方的經(jīng)貿(mào)收益分配，也是符合國際經(jīng)貿(mào)體制調(diào)整的一般規(guī)律的。

其次，大而言之，按照成本/收益分析的方法，在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域具體的“契約”中，中國雖然做出了比美國更多一些的承諾，但總體上而言對中國仍還是有利的：一是存在“以小博大”的情形。有時，中國做出“小”的妥協(xié)，可以為自身換來“大”的收益。例如，對于中國入世時在反傾銷的替代國制度和特殊保障制度等事項上做出的特殊“契約性”承諾，中國國內(nèi)不乏指責者，認為這是中方談判代表在美方逼迫下做出的不當妥協(xié)，至少是一種締約上的失誤。事實上，正是中國在作為入世門檻的“契約”上做出了這樣的必要讓步，才換來了中國進入WTO“規(guī)則”體系。入世20年后，中國貿(mào)易總額暴漲了近10倍，已經(jīng)超越了美國，成為全球第一貿(mào)易大國。就此而言，從總體上看，顯然不能說中國當年做出具體的必要妥協(xié)是不值得的；二是存在“以小保大”的情形。有時，在中方做出適度妥協(xié)下達成“契約性”安排，可以緩和中美之間緊張的經(jīng)貿(mào)關(guān)系，從大局上考量，仍然對中國有利。例如，中美達成了第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議，阻止了雙方貿(mào)易戰(zhàn)的進一步升級，防止出現(xiàn)中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系可能滑向脫鉤和崩盤的最壞結(jié)果。對中國來說，此可謂一種以談判的空間換時間的計籌，即以“契約”的方式哪怕是暫時地紓解了趨緊的中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系，也可為自身的發(fā)展贏得更長時間的穩(wěn)定外部環(huán)境，更何況通過“契約”防止中美在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域走向?qū)?，還有助于維持整個世界的穩(wěn)定和發(fā)展。

在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的“契約”中，即使中國做出比美國更多一些的妥協(xié)，終歸還是有限度的。如前所述，現(xiàn)適用于中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的“規(guī)則”客觀上出現(xiàn)了一定程度的滯后性，需要通過“契約”的方式加以修補。但中國歷來堅持多邊主義，故采取“契約”路徑所進行的雙邊層面的修補，不能從整體上損害以“規(guī)則”為基礎(chǔ)的WTO多邊貿(mào)易體制；換言之，中國以“契約”方式做出的此類修補必須是適當?shù)?，這也意味著中國在“契約”中對美國做出的妥協(xié)，乃是以能夠?qū)崿F(xiàn)雙方在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的收益合理再平衡為限度，這正符合中國提倡的經(jīng)濟全球化再平衡之大義。[34]對于中美之間的經(jīng)貿(mào)磋商，中國已明確表明，“既不能指望通過一個協(xié)議解決所有的問題，也需要確保協(xié)議同時滿足雙方的需求，實現(xiàn)協(xié)議的平衡性?！盵32]第三部分之一而要判定中美在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的一項“契約”是否實現(xiàn)了“協(xié)議的平衡性”，其具體標準有如下兩點：

一是作為底線之標準；亦即，中國在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域“契約”中對美國做出的妥協(xié)不會產(chǎn)生于己不利的后果。這里首先應(yīng)當明確的是，對中美達成的任何一項“契約性”安排的解讀，不能只從表面上看中國對美國做出了多少承諾，而是應(yīng)更多地關(guān)注這些承諾對中國產(chǎn)生的實際影響。例如，在中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議中，中方對美方做出的一些承諾，并非是我輸你贏的“零和博弈”，即并未突破不損害中國利益的底線。例如，對于美方提出的有關(guān)中國強制技術(shù)轉(zhuǎn)讓等指控，既然其本屬子虛烏有，那么中國在該協(xié)議“技術(shù)轉(zhuǎn)讓”部分做出回應(yīng)，應(yīng)無損自己的利益。又如，對于中國在該協(xié)議“擴大貿(mào)易”部分做出的增購美國產(chǎn)品的承諾，因中國經(jīng)濟的持續(xù)增長將帶來越來越大的進口需求，中國可把這部分不斷擴大的進口增量需求更多地用于購買美國產(chǎn)品；同時，就既有的進口存量需求部分，中國可采取適度的“貿(mào)易轉(zhuǎn)移”，擴大美國產(chǎn)品的進口。經(jīng)此，中國當可消化增購美國產(chǎn)品的承諾，使之不會超出中國的正常需求。再如，中國在該協(xié)議“匯率和透明度”部分做出的承諾，也非1985年美日“廣場協(xié)議”的翻版，不至于損及中國的利益。[35]

二是超底線之標準。在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的“契約”中，有時中國表面上對美國做出的是一種妥協(xié)，但實質(zhì)上仍能達到互利共贏的結(jié)果。在中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議中中方對美方做出的另一些承諾，即是如此。對中方而言，就那些按照自己的步驟本來就要實行的加大市場開放力度的舉措，現(xiàn)在該協(xié)議中加以約定，總體上而言符合中國深化改革開放的大方向，其實施也符合中國推動自身經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展的內(nèi)在需求。[36]例如，在該協(xié)議的“知識產(chǎn)權(quán)”部分，中國承諾加強對知識產(chǎn)權(quán)的保護，將有助于改善中國的營商環(huán)境，并促進中國的知識和技術(shù)創(chuàng)新。又如，在該協(xié)議的“金融服務(wù)”和“食品和農(nóng)產(chǎn)品”部分，中國承諾提供公平有效和非歧視市場準入待遇，可借以擴大優(yōu)質(zhì)、有競爭力的美國產(chǎn)品進入中國市場，有利于滿足中國人民不斷增長的消費需求。就此而言，其“體現(xiàn)了中美經(jīng)貿(mào)合作互利共贏的本質(zhì)”。[37]

但需要清醒認識到的是，在中美發(fā)生巨大權(quán)力變遷的大背景下，今后，中美之間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的特殊性有可能會進一步凸顯，美國對中國談判的要價會越來越高，雙方要達成互利共贏甚至是平衡的“契約性”安排將會越來越困難。當然，我們堅信，隨著經(jīng)濟實力的進一步提升，中國能夠一如既往地在中美經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的“契約”談判過程中牢牢守住自身利益不受損的底線。但從立約的技術(shù)角度來講，為了降低中美在經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域達成協(xié)議的難度，要切實把握和發(fā)揮“契約”這種靈活務(wù)實制度形式的特性，主要是美方不能要求中國做出過于具體和硬性的承諾。對于談判過程中雙方無法達至明確妥協(xié)的爭點，可善用美國著名外交家基辛格提出的“創(chuàng)造性模糊”的締約技巧，即刻意以模糊的協(xié)議文本巧妙地掩飾國家間一時無法談攏的事項。[38]p481-482另基于降低締約成本的考慮，也應(yīng)避免中美經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域“契約”中規(guī)定的僵硬化。在中美第一階段經(jīng)貿(mào)協(xié)議談判過程中，中方“偏好的是一個具有彈性的契約”，反對美方對中方施加過于具體的義務(wù)。[39]p813-814, 865-866不可否認，“契約”中模糊和彈性的約定可能會造成無法有效執(zhí)行的效果，但是，本就不應(yīng)指望通過達成一次協(xié)議就解決中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系中的所有問題，這個“契約”沒有得到有效解決的問題，仍可留待下一個“契約”進行談判。

結(jié)論

在法律面前人人平等以及國家主權(quán)平等等觀念的影響下，國際法學者往往容易立足理想主義的基底，認為國家不論大小，即使是世界上最強大的兩個國家——美國與中國之間的關(guān)系，應(yīng)概受統(tǒng)一國際法律制度的框定，包括對中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系的處理，也應(yīng)回歸以“規(guī)則”為基礎(chǔ)的WTO多邊制度框架，這樣的應(yīng)然主張并無不當。

然而，國際政治本質(zhì)上是大國政治，中美分別作為新興的世界第二大國和守成的世界第一強國，形成了激烈的戰(zhàn)略競爭態(tài)勢，兩國間的實力變遷關(guān)涉晚近世界百年未有之大變局的根本。在這樣的大背景下，中美兩國間在意識形態(tài)、政治制度和經(jīng)濟體制等方面的對立和競爭將會趨向加??；雙方會更加關(guān)注國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域的收益分配差距問題；尤其是美國在戰(zhàn)略上愈加針對中國，中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系“政治化”的態(tài)勢將會更加明顯；等等。由此可見，中美兩國之間形成的既有經(jīng)貿(mào)關(guān)系正面臨著巨大的變動壓力，要完全依靠普適于各國的統(tǒng)一“規(guī)則”加以維系，已不現(xiàn)實，客觀上越來越需要加入一種可適時而變的專門“契約”進行修補。特別是在中美經(jīng)貿(mào)關(guān)系出現(xiàn)重大危機的時期，“契約”承載著雙方通過談判，乃至斗爭達成的一種妥協(xié)，借以實現(xiàn)雙方在利益分配上一定程度的動態(tài)再平衡，有助于維持中美之間正常的雙邊經(jīng)貿(mào)關(guān)系。

但是，從性質(zhì)上看，針對中美特殊經(jīng)貿(mào)關(guān)系，“契約性”安排發(fā)揮的上述修補功能，只是對“規(guī)則”做出的適度調(diào)整，其應(yīng)以不動搖以WTO為核心的多邊經(jīng)貿(mào)體制的整體穩(wěn)定為前提，并以不損害中國的利益為底線。在這個基礎(chǔ)上，爭取“契約性”安排可實現(xiàn)中美雙方互利共贏的結(jié)果。

注釋：

① 諸如，2021年6月13日西方七國集團峰會發(fā)表的聯(lián)合公報以及2021年5月5日西方七國集團外長會議發(fā)表的聯(lián)合公報；2021年6月10日美國與英國簽署的《新大西洋憲章》、2021年6月15日發(fā)表的《美國和歐盟峰會聲明》等均多次使用“以規(guī)則為基礎(chǔ)”的國際秩序或國際體系之概念。

② 在美國哥倫比亞廣播公司(CBS)2021年2月7日播出的對美國總統(tǒng)拜登的采訪中，拜登就與中國的關(guān)系表示，“我一直在說，我們(中美)之間沒必要發(fā)生沖突，但將會出現(xiàn)極為激烈的競爭……。我不會像特朗普那樣做(處理中美關(guān)系)。我們將聚焦國際規(guī)則。”參見《拜登再次描述中美關(guān)系 美媒：他不會采取特朗普的做法》，https://news.china.com/domestic/945/20210209/39275389.html，2021年12月25日。

③ 諸如，維護“以國際法為基礎(chǔ)的國際秩序”的提法，已被寫入了2020年10月29日通過的《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二〇三五年遠景目標的建議》和2021年11月11日通過的《中共中央關(guān)于黨的百年奮斗重大成就和歷史經(jīng)驗的決議》，并被規(guī)定在2021年6月10日通過的《反外國制裁法》第2條之中。

④ 有關(guān)“規(guī)則”與“契約”的概念及其比較分析，詳見徐崇利：《中美實力變遷與國際經(jīng)濟立法模式的走向：“規(guī)則—契約”譜系下的制度選擇》，《法學家》2020年第5期，第85-88頁。

⑤ 2017年11月12日特朗普在越南峴港舉行的亞太經(jīng)合組織第25次領(lǐng)導(dǎo)人非正式會議上發(fā)表演講時指出：“一些國家以犧牲其他國家為代價利用了該體系”，“但WTO還是包容了它們。簡單地說，我們沒有受到WTO的公正對待”；2019年7月26日，特朗普發(fā)出推特稱：“一些在世界范圍內(nèi)最富裕的國家自稱是發(fā)展中國家，以繞開WTO的規(guī)則享受特殊待遇，因此WTO體系敗壞了。”

⑥ 僅以GDP作為衡量標準，2001年中國入世時GDP總量(1.16萬億美元)僅為美國(10.17萬億美元)的11.4%；到全球新冠疫情爆發(fā)前的2019年，中國GDP總量(14.36萬億美元)已達美國(21.43萬億美元)的67%；亦即，期間美中兩國GDP總量的差距從8.78倍縮小到了1.49倍。

⑦ 概括起來，美日歐三方提出的“市場導(dǎo)向條件”共有八項標準：企業(yè)依照市場信號自由決定貿(mào)易活動；自由決定投資；由市場決定生產(chǎn)要素價格；自由進行資本配置；采用國際認可會計標準；受制于市場導(dǎo)向的有效私法制度及可通過公正的法律程序(如獨立的司法體系)行使其權(quán)利；自由獲取賴以決策的信息；以及排除顯著政府干預(yù)等。

⑧ 此乃時任中國常駐WTO代表張向晨所做的比喻，參見Tom Miles. China will Propose WTO Reforms, but Don't Try to Trap Us: Beijing's WTO Envoy[EB/OL]. https://www.reuters.com/article/usa-trade-wto-china-idINKCN1NO20T, 2021-12-25.

⑨ 美國外交和國際問題大家喬治·凱南曾指出：“國際關(guān)系體系的功能不是從法律上束縛和限制這種變化的過程，而是應(yīng)加以促進：給變革創(chuàng)造寬松的環(huán)境，擺平經(jīng)常會出現(xiàn)的曲折，防止或紓解發(fā)生的沖突，以及使這些沖突不至于演變成國際生活中通常無法解決的情勢?！蛇^于抽象，過于僵硬，以及過于不易變通，以至于難以滿足那些事先無法預(yù)見和預(yù)期的需要?！币訥eorge Frost Kennan. American Diplomacy 1900-1950[M]. The University of Chicago Press, 1951, p.95.

⑩ 英文“reciprocal”本身是一個模糊的術(shù)語，在中文中多對其譯為“互惠”。在國際法上，“reciprocal”有形式意義上和實質(zhì)意義上之分。前者僅要求雙方應(yīng)相互給予，而不要求相互給予的內(nèi)容相等。中文將這種形式意義上的“reciprocal”譯為“互惠”，并無不妥；后者不但要求雙方相互給予，而且要求相互給予的內(nèi)容必須相等。顯然，對于這種實質(zhì)上意義的“reciprocal”，中文將之譯為“對等”，則更為貼切。