網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻玩家與開發(fā)商利益平衡探析

□文/ 劉 菲

（青島大學(xué) 山東·青島）

［提要］ 網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻可以充分發(fā)揮短視頻利用社會群體碎片化時間段的優(yōu)勢，將網(wǎng)絡(luò)游戲以不同視角加以呈現(xiàn)。作為“網(wǎng)絡(luò)游戲+短視頻”強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)合，網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻帶給游戲用戶不同游戲體驗感的同時，諸多著作權(quán)問題隨之而來。網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻在玩家極具創(chuàng)造性的操作下，對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的形成貢獻(xiàn)智力性因素，直接影響網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻的可作品性；網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻制作過程中對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的利用行為，借助美國“四要素法”進(jìn)行合理使用的認(rèn)定，進(jìn)而在游戲開發(fā)商和游戲玩家之間尋求利益均衡，以促進(jìn)短視頻領(lǐng)域信息獲取高效化的發(fā)展特征。

一、問題的提出

短視頻以其篇幅短小、信息高效傳播等特點迅速占據(jù)互聯(lián)網(wǎng)用戶的碎片化時間，并逐漸滲透到社會公眾的日常生活中。同時，游戲產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展也使其隱形的社交屬性得以顯現(xiàn)。根據(jù)伽馬數(shù)據(jù)發(fā)布的《2020年移動游戲用戶短視頻行為調(diào)查研究報告》的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家和短視頻用戶的重合率呈增長趨勢，選擇通過觀看游戲類視頻知悉游戲訊息的網(wǎng)絡(luò)用戶中有94.7%的會選擇短視頻；在移動游戲用戶群體中，看短視頻的用戶數(shù)量占比達(dá)91.3%，即意味著在眾多的泛游戲行為中，觀看游戲短視頻成為網(wǎng)絡(luò)游戲用戶的首選。

網(wǎng)絡(luò)游戲與短視頻的融合在開創(chuàng)新領(lǐng)域的同時，也牽扯游戲開發(fā)商、游戲短視頻平臺、游戲短視頻制作者等多方主體的利益劃分，這主要是由于存在諸多著作權(quán)問題亟待解決。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面是否可以區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)游戲本身被認(rèn)定為作品，若可以被認(rèn)定為作品應(yīng)歸屬于何種類型作品；對于未經(jīng)游戲開發(fā)商許可，在游戲短視頻中對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的使用屬于著作權(quán)侵權(quán)行為還是合理使用行為；若網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面的利用屬于合理適用的范疇，其是否可以構(gòu)成作品，構(gòu)成何種作品類型。本文通過對上述問題梳理分析，將符合作品構(gòu)成要件的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻著作權(quán)問題界定明晰。

二、網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻界定

（一）網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻范圍界定。網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻是較籠統(tǒng)的說法，本文需要將其限制在一定范圍內(nèi)討論，即從網(wǎng)絡(luò)游戲和短視頻兩方面加以認(rèn)定，將其界定為以玩家操作網(wǎng)絡(luò)游戲形成的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面為主干，經(jīng)過后期處理，如排列篩選、解說配樂等，在社交平臺傳播分享且時長控制在合理值域內(nèi)的新型社交互動傳播方式。

雖然合理值域范圍未有定論，但筆者認(rèn)為短視頻的重點或許并不在于時長，信息資源獲取的便捷性才是其實質(zhì)要件。短視頻充當(dāng)信息傳播的橋梁，降低了人們獲取信息的時間成本，信息可視化的形式提高信息的吸收度。由于短視頻的質(zhì)量良莠不齊，需要謹(jǐn)慎加以辨別，因此信息傳播效用可作為認(rèn)定短視頻的因素。

作為短視頻領(lǐng)域分支的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻，也包含有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲的有效信息傳播，如在解說類網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻中，對游戲中角色的技能解說、通關(guān)策略、操作要領(lǐng)等方面的介紹。這些作為網(wǎng)絡(luò)游戲世界的“有效信息”，對于玩家提升游戲賬號的等級或者自身操作技巧等方面大有裨益，廣受游戲玩家歡迎，且對網(wǎng)絡(luò)游戲的進(jìn)一步推廣功不可沒，打破了網(wǎng)絡(luò)游戲的局限性，帶給玩家不同的游戲體驗感。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻與網(wǎng)絡(luò)游戲直播的區(qū)別。除短視頻領(lǐng)域外，直播領(lǐng)域也加入到網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)之中，兩者均對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面加以使用，但使用性質(zhì)有所差異。雖然兩者存有共通之處，但有必要對兩者加以區(qū)分。首先，在時長上的區(qū)別。由于網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻一般是上傳至各社交軟件，因此會受制于各類社交軟件上傳時長的限制，如快手最長57 秒、微信小視頻10 秒、抖音60 秒以內(nèi)；就網(wǎng)絡(luò)游戲直播而言，一般是以小時為計算單位，少則2～3 個小時，多則以天為計算單位。其次，兩者對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的使用程度不同。網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻的表現(xiàn)形式?jīng)Q定其不可能對一整場網(wǎng)絡(luò)游戲客觀完整的呈現(xiàn)，而是對玩家操作下形成的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面進(jìn)行剪輯、篩選、配樂等后期處理，具有一定的獨創(chuàng)性和智力性付出。而網(wǎng)絡(luò)游戲直播最直觀的功能是將一場網(wǎng)絡(luò)游戲完整客觀地呈現(xiàn)，在此基礎(chǔ)上或進(jìn)行解說或與玩家交流互動，具有實時互動性和隨機(jī)性，但缺乏了網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻對游戲內(nèi)容的精心挑選和靈活選擇。

三、網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面作品屬性

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是一個總括性的概念，包括游戲開發(fā)商儲存在游戲資源庫中一幀幀靜態(tài)畫面、在玩家操作下調(diào)用游戲資源庫中的素材呈現(xiàn)于終端設(shè)備上的游戲運(yùn)行動態(tài)整體畫面、通過網(wǎng)絡(luò)游戲自帶功能或者其他錄制裝備對網(wǎng)絡(luò)游戲動態(tài)畫面予以錄制并進(jìn)行一定加工形成的畫面，比如彈幕、游戲玩家頭像窗口、解說游戲字幕等，即網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行動態(tài)畫面與其他元素的結(jié)合。本文對網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的討論限定于玩家操作形成的游戲運(yùn)行整體畫面。

（一）單獨游戲素材分別構(gòu)成不同類型作品。網(wǎng)絡(luò)游戲類型呈多元化發(fā)展趨勢，主要包括動作冒險類游戲、第一人稱射擊游戲（FPS）、多人在線競技場游戲（MOBA）、角色扮演游戲（RPG）、模擬經(jīng)營游戲等。雖然類型多樣，但對網(wǎng)絡(luò)游戲加以抽象提取可概括為兩部分，即游戲引擎和游戲資源庫。

游戲引擎是網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行的核心機(jī)制，是一系列的代碼指令序列組成的集合體，作為游戲用戶操作游戲的樞紐，將計算機(jī)代碼語言轉(zhuǎn)換成玩家操作行為的接收器。游戲引擎以數(shù)據(jù)代碼的形式存在，具有計算機(jī)程序的特性，可歸屬于《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的“計算機(jī)軟件”的作品類型中加以保護(hù)。

游戲資源庫是網(wǎng)絡(luò)游戲所需素材的集合，包括場景畫面、操作特效、配音配樂等，是游戲開發(fā)商預(yù)先創(chuàng)造出來并儲存于其中，待啟動游戲時呈現(xiàn)在玩家眼前的游戲素材集合體。游戲引擎接收到玩家用戶的操作指令，將其轉(zhuǎn)化成相對應(yīng)的代碼，并從資源庫中調(diào)取，最終游戲素材組合為整體動態(tài)畫面呈現(xiàn)在終端設(shè)備上。

在網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)競爭愈發(fā)激烈的環(huán)境下，游戲開發(fā)商更加注重網(wǎng)絡(luò)游戲的動態(tài)畫面質(zhì)量。不論是從游戲人物服裝、運(yùn)行場景特效及配樂，還是從共情的劇情而言，都蘊(yùn)含有游戲開發(fā)商的獨創(chuàng)性智力勞動。因此，游戲資源庫中的游戲素材可以根據(jù)其表現(xiàn)形式分別由著作權(quán)法規(guī)定的文字作品、音樂作品、美術(shù)作品、視聽作品等加以保護(hù)。但是對由諸多游戲素材組合并在玩家操作下形成的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的法律性質(zhì)認(rèn)定問題，尚存許多爭議。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行動態(tài)畫面整體認(rèn)定為視聽作品。網(wǎng)絡(luò)游戲相分離作為法定作品類型加以保護(hù)。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面由構(gòu)成作品的多種游戲元素組成，其自然符合作品構(gòu)成要件，只是須摒棄元素單獨保護(hù)的模式，采取整體模式。有的學(xué)者認(rèn)為將其歸于匯編作品予以保護(hù)，有的學(xué)者認(rèn)為將其歸于視聽作品，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面動態(tài)性的特性來看，將其認(rèn)定為視聽作品更具有合理性。

支持構(gòu)成匯編作品的學(xué)者，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面是復(fù)合游戲元素的產(chǎn)物，由于各游戲元素均具有作品屬性，所以其在形式上符合匯編作品的要件，可以被認(rèn)定為匯編作品，但實際存在不合理之處。主要原因有二：一是匯編行為是對“他人”作品進(jìn)行的選擇編排。構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)游戲的整體運(yùn)行畫面的游戲素材著作權(quán)應(yīng)歸屬于游戲開發(fā)商，若將網(wǎng)絡(luò)游戲認(rèn)定為匯編作品，意味著游戲開發(fā)商用自己的作品整合成了新的作品獲得匯編作品保護(hù)，游戲開發(fā)商獲得了著作權(quán)的雙重保護(hù)，不符合匯編作品的立法目的。二是該觀點實際上混淆了《著作權(quán)法》第三條第九項規(guī)定的“符合作品特征的其他智力成果”和匯編作品之間的關(guān)系，匯編作品與《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的作品類型不是包容關(guān)系也不是兜底關(guān)系。

《著作權(quán)法》將視聽作品分為“電影作品、電視劇作品和其他視聽作品”三種不同的類型，但對于區(qū)分三者之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻未予以明確的法律規(guī)定，因此就網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面歸屬于視聽作品的認(rèn)定而言，無需定位到視聽作品的三類別之一，只需符合視聽作品的構(gòu)成要件即可。

通過對《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中視聽作品的定義和《著作權(quán)法實施條例》中類電作品的定義，可知兩者之間的差別在于是否需要“攝制在一定介質(zhì)上”，因此對視聽作品需要從三個方面加以把握：第一，需要以連續(xù)動態(tài)畫面的形式呈現(xiàn)；第二，不以“攝制”作為要件；第三，對伴音要件沒有要求?！恫疇柲峁s》第二條第一項，用“cinematographic works to which are assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”表述類電作品，王遷認(rèn)為，根據(jù)《伯爾尼公約》中對于類電作品的定義，可知其強(qiáng)調(diào)的是“創(chuàng)造方法和呈現(xiàn)方式”上體現(xiàn)出的獨創(chuàng)性從而“得以與其他作品相區(qū)分”。

網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面不是一幀幀靜態(tài)畫面的呈現(xiàn)，而是在玩家操作下形成連續(xù)動態(tài)畫面，不論是在劇情性強(qiáng)還是自由度高的游戲中，身處不斷轉(zhuǎn)換的場景中，享受游戲帶來的刺激感和緊張感，間或有配音配樂、文本對話等元素穿插，以實現(xiàn)類似觀影效果的視聽體驗，是一種區(qū)別于思想的表達(dá)。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面符合視聽作品的實質(zhì)性要素，因此可將其認(rèn)定為視聽作品。

（三）網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻可作品性分析。根據(jù)《著作權(quán)法》第三條可以得知作品構(gòu)成要件有四，其中“獨創(chuàng)性”是判斷可作品性的核心要素。雖然我國對獨創(chuàng)性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并未予以明確規(guī)定，但不似美國低程度的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在獨創(chuàng)性認(rèn)定上還是需要具有一定的創(chuàng)作高度。而對網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻獨創(chuàng)性的討論，需要在網(wǎng)絡(luò)游戲類型化基礎(chǔ)上進(jìn)行。

對于自由度低的游戲而言，比如角色扮演劇情性強(qiáng)的游戲，諸如奇跡暖暖、戀與制作人等，玩家僅有有限劇情選項可以選擇，在該類游戲操作中與觀看電影是一種效果，區(qū)別在于玩家具有更強(qiáng)的參與感。雖然玩家對劇情的發(fā)展起一定推動作用，但也在游戲開發(fā)商的預(yù)設(shè)范圍內(nèi)，所以以該類網(wǎng)絡(luò)游戲為基礎(chǔ)形成的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻很難具有獨創(chuàng)性。對于自由度高的游戲而言，比如王者榮耀、我的世界、絕地求生等，玩家可以根據(jù)游戲?qū)嶋H情況，采取不同策略，在合適時機(jī)釋放不同的技能，從而呈現(xiàn)精彩的戰(zhàn)斗畫面。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行動態(tài)畫面的篩選剪輯、網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻最終呈現(xiàn)的內(nèi)容以及后期的配音互動等工作，都是為了網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻更具觀賞性。因此，在網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻創(chuàng)作過程中，大量準(zhǔn)備工作投入持續(xù)性智力性勞動，最終呈現(xiàn)出的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻表達(dá)了網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻創(chuàng)作者的個人思想（或為了展現(xiàn)游戲魅力，或為了調(diào)節(jié)社會生活節(jié)奏等）且具有一定的獨創(chuàng)性。

就其獨創(chuàng)性而言，有的觀點主張網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻中呈現(xiàn)的玩家操作是在網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商預(yù)先設(shè)定的范圍之中，無論玩家采取何種操作方法都不會使得游戲運(yùn)行畫面出現(xiàn)偏離游戲開發(fā)商在網(wǎng)絡(luò)游戲中預(yù)設(shè)的可能性。同時，玩家在玩游戲過程中的操作技巧、通關(guān)策略是出于競技的目的，是為了贏得游戲的勝利，不屬于美學(xué)范圍且不能表達(dá)玩家的思想，網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻是對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的再現(xiàn)，因此網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻不具獨創(chuàng)性。

該觀點忽視了前期短視頻和直播領(lǐng)域相關(guān)主體進(jìn)行的試水階段付出的智力性勞動，人為地剝奪了網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻制作人的著作權(quán)。玩家參與網(wǎng)絡(luò)游戲的目的并不僅僅是為了獲得勝利，也可能是為了與朋友聚首，或者為了消磨時光，而且網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行過程中所展現(xiàn)的運(yùn)行畫面，也會因玩家操作出現(xiàn)超過網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的預(yù)期的情況，不然網(wǎng)絡(luò)游戲也不會時時更新升級。玩家在操作網(wǎng)絡(luò)游戲過程中，為了呈現(xiàn)精彩的戰(zhàn)斗畫面，需要對網(wǎng)絡(luò)游戲加以研究分析、操作練習(xí)，形成的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面還需經(jīng)過后期剪輯，在此過程中須付出持續(xù)性智力性勞動，因此具備一定的獨創(chuàng)性。

網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻是玩家對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面有意識地剪輯、篩選、添加等后期技術(shù)手段進(jìn)行的整合，是對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的提煉和升華，蘊(yùn)含著玩家對該網(wǎng)絡(luò)游戲的經(jīng)驗總結(jié)、奇思妙談等因網(wǎng)絡(luò)游戲而生的個人思想內(nèi)容，因此網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的可作品性決定網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻的可作品性。前述網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫面可認(rèn)定為視聽作品，網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻也是落在作品要件之內(nèi)的存在，但需要進(jìn)一步探索玩家對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的使用是構(gòu)成侵權(quán)還是合理使用。

四、網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻納入合理使用制度分析

（一）合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的選擇。網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻是在網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面基礎(chǔ)上，經(jīng)過后期處理所進(jìn)行的二次創(chuàng)作，前者的創(chuàng)造群體主要來自于普通玩家，但該類群體往往未能取得網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的許可。由此便產(chǎn)生網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的使用行為是屬于著作權(quán)侵權(quán)行為還是合理使用行為的問題，理論界各執(zhí)一詞，對此展開了討論。

認(rèn)為不構(gòu)成合理使用的理由，主要有以下三個方面：第一，從合理使用制度的目的出發(fā)。合理使用制度是平衡個人利益和社會利益工具，通過對著作權(quán)人權(quán)利的限制，促進(jìn)社會發(fā)展和維護(hù)社會公共利益的需要。但只有進(jìn)行非盈利性使用時才構(gòu)成合理使用，而網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻的創(chuàng)造者的行為明顯具有營利性。第二，對網(wǎng)絡(luò)游戲市場的沖擊。網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻的出現(xiàn)侵奪大量游戲用戶的關(guān)注度和流量，不構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，分割了游戲開發(fā)商的市場份額，與網(wǎng)絡(luò)游戲市場形成了競爭關(guān)系。第三，利益分配角度加以解釋，網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻占據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商基于開發(fā)的網(wǎng)絡(luò)游戲所能獲取的利益，若將使用行為認(rèn)定為合理使用，對于付出大量智力勞動的開發(fā)商而言實屬不公。

新修《著作權(quán)法》對合理使用條款作出修改，第24 條規(guī)定的13 種情形作為“三步檢驗法”的第一步，“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”作為“三步檢驗法”的后兩步，但該條文的修改與《著作權(quán)法實施條例》第21 條并未存在實質(zhì)性的區(qū)別。而且，三步檢驗法的本質(zhì)功能是作為“衡量各成員國國內(nèi)立法對于‘版權(quán)的限制與例外’規(guī)定是否符合國際條約要求的檢驗標(biāo)準(zhǔn)”，其作為檢驗標(biāo)準(zhǔn)并不適于在具體個案中進(jìn)行合理使用認(rèn)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)時代，《著作權(quán)法》規(guī)定的12 項合理使用情形具有滯后性，無法將新興領(lǐng)域中的行為納入到合理使用范疇；雖然增加了“其他情形”改變以往封閉式的模式，但是由于該條款的諸多限制性要件，很難將某一合理使用行為歸入其中。我國司法實踐中，法院對合理使用的判斷不局限于我國的法律規(guī)定，會將美國“四要素標(biāo)準(zhǔn)”糅雜其中，所以在具體問題分析時有必要結(jié)合美國“四要素標(biāo)準(zhǔn)”加以認(rèn)定。

（二）以“四要素標(biāo)準(zhǔn)”為基礎(chǔ)展開分析?！八囊貥?biāo)準(zhǔn)”作為合理使用的檢驗法則，在1976年寫入《美國著作權(quán)法》第107 條。實踐中運(yùn)用“四要素標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行合理使用判斷時，并非要孤立地看待四要素，形成“正負(fù)”抵消的機(jī)械使用模式，而要從整體上把握四要素的內(nèi)在邏輯，在綜合考量的前提下得出結(jié)論。

1、使用的目的和性質(zhì)。由于網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻魚目混雜，不僅在質(zhì)量上參差不齊，且在對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的使用目的上也大相徑庭。有的學(xué)者主張其使用目的具有商業(yè)性，是由于在短視頻制作者和短視頻平臺強(qiáng)強(qiáng)聯(lián)手打造的營運(yùn)模式下，游戲短視頻不論是在吸引用戶方面還是在流量變現(xiàn)方面都有成熟的團(tuán)隊把關(guān)，缺乏匠心，沾染銅臭，這也是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲直播等新興行業(yè)奪取其客戶資源和利益份額的主要原因。誠然，不是所有游戲短視頻都不具有商業(yè)性使用的目的，但避而不談單純的以分享戰(zhàn)斗經(jīng)驗、交流學(xué)習(xí)為目的的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻，就概括性認(rèn)定使用目的具有商業(yè)性，打擊社會公眾創(chuàng)作性的做法并不可取。并不是所有的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻的創(chuàng)作者都出于營利的目的，根據(jù)創(chuàng)作的游戲短視頻賺取流量單方面認(rèn)定其具有商業(yè)性的使用目的，僅憑盈利判斷使用目的的商業(yè)性未免武斷。

有關(guān)使用行為的性質(zhì)分析涉及到轉(zhuǎn)換性使用的理論，由于該理論未形成明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，具有模糊性、主觀性和任意性，使得社會公眾無法形成心理預(yù)期，因此在美國理論界和司法實踐中都頗有爭議。雖然轉(zhuǎn)換性使用理論的內(nèi)涵須不斷完善，但也為合理使用制度拓展了多元的解釋空間。簡而言之，轉(zhuǎn)換性使用是需要在原作品的基礎(chǔ)上賦予新的內(nèi)涵，從而脫離原作品具備不同的藝術(shù)價值和功能，其對原作品的使用不是為了再現(xiàn)而是為了超越。

轉(zhuǎn)化性使用有功能性轉(zhuǎn)換和內(nèi)容性轉(zhuǎn)換之分，較網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻而言屬于功能性轉(zhuǎn)換。網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻使用網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面并不是為了向觀看者呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲的游戲畫面和游戲劇情，而是向其展示自己的戰(zhàn)斗技巧和通關(guān)策略并配有一定的解說，為觀看者提供玩網(wǎng)絡(luò)游戲的新思路，滿足觀看者的勝負(fù)欲，增強(qiáng)觀看者對網(wǎng)絡(luò)游戲的興趣。而網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商則通過精美的游戲畫面吸引玩家加入到游戲當(dāng)中，讓玩家在游戲世界中體驗游戲樂趣，注重玩家的參與感，只有參與到游戲中才能感受到網(wǎng)絡(luò)游戲帶來的樂趣。前者注重觀看者心理上的滿足，后者注重玩家的參與互動感。因此，從轉(zhuǎn)換性使用角度出發(fā)，網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻呈現(xiàn)給觀看者的游戲運(yùn)行整體畫面，為玩家提供不同的游戲維度，實現(xiàn)了“玩”游戲到“看”游戲的轉(zhuǎn)變。

2、著作權(quán)作品的性質(zhì)。這一要素主要側(cè)重于對著作權(quán)作品獨創(chuàng)性的考察，被使用作品的獨創(chuàng)性越高越不容易被認(rèn)定為合理使用。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面作為視聽作品，是由玩家操作和游戲素材兩部分組成，無論網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)ν婕议_放的自由度高低，游戲素材都是基礎(chǔ)性的存在。玩家操作是否具有獨創(chuàng)性雖不影響網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面作品屬性的認(rèn)定，但是對網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻所呈現(xiàn)出的獨創(chuàng)性具有重要意義。如“神操作”剪輯類網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻，該類網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻將許多賽點、高難度操作、決勝瞬間匯集在一個短視頻中，讓觀看者更加直觀連續(xù)地感受游戲的魅力，其中包含的剪輯技術(shù)、畫面播放篩選、順序及銜接都蘊(yùn)含有玩家的個人獨有思維；以展現(xiàn)自身操作技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻，玩家也需經(jīng)過自身思考、多次游戲?qū)嵺`，才能將成熟的攻略或者操作技巧直觀地向玩家展示，從而實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲有效信息的傳播，不可否認(rèn)玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻中的獨創(chuàng)性。由于網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的獨創(chuàng)性來自兩方主體，其獨創(chuàng)性相對較高，因此這一要素在認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻的使用行為時會產(chǎn)生不利影響。

3、使用作品的數(shù)量或程度。此要素強(qiáng)調(diào)使用行為需要滿足合理且必要的要件，因此在該要素的判斷過程中須注意使用作品的比例。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面是由游戲資源庫中的元素在玩家操作下得以形成，網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的即時交互性和不可逆轉(zhuǎn)性決定其存在兩個衡量因素：一是對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面中素材的調(diào)取量；二是對整場網(wǎng)絡(luò)游戲中時長的考量。網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面須在網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行中才具有意義，因此要將兩個衡量因素置于整場或多場網(wǎng)絡(luò)游戲中加以衡量。

網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻中呈現(xiàn)的畫面有側(cè)重點，或為了介紹英雄技能或為了展示策略技巧，游戲視野比較局限且以自身操作的游戲角色為中心展開，在網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻中得以呈現(xiàn)的游戲元素與整場游戲中包含的游戲素材相比，只牽扯到一小部分。對第二個衡量因素的分析，需要將網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻與網(wǎng)絡(luò)游戲直播對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面使用程度進(jìn)行對比，前者是在一場或者多場游戲運(yùn)行整體畫面中截取一部分，而后者是對整場網(wǎng)絡(luò)游戲畫面的完全客觀的呈現(xiàn)。

游戲素材呈現(xiàn)量越少和時間截取量越短越有利于認(rèn)定為使用數(shù)量或程度屬于合理且必要，在該因素的認(rèn)定過程中須根據(jù)網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻的具體情況分析。

4、使用對著作權(quán)作品潛在市場或價值的影響。該要素中包含的潛在市場或價值與第二個要素中的轉(zhuǎn)換性使用存有一定程度的交叉，即使用行為的轉(zhuǎn)換性程度越高，對原作品潛在市場或價值的影響則越少。網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域的潛在市場是否包括網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻或其他新興領(lǐng)域，存有很大爭議。中國政法大學(xué)陶乾認(rèn)為，“目前游戲短視頻多是截取游戲運(yùn)行的畫面片段，對于這類行為是否屬于合理使用，必須注意到，我國著作權(quán)法的合理使用條款采取的是封閉式規(guī)定，應(yīng)重點考察使用目的，對此問題的判斷上，必須關(guān)注到行業(yè)生態(tài)、經(jīng)濟(jì)利益鏈條與平臺的商業(yè)模式”，即行業(yè)潛在市場的判斷需要結(jié)合整個網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的發(fā)展前景進(jìn)行。

網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商主要是通過玩家下載、購買道具皮膚、開設(shè)周邊等市場賺取利益，憑借精美的制作和成熟的游戲機(jī)制吸引玩家的加入，讓玩家感受參與到網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬世界中的樂趣；而網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻中所呈現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面須玩家前期研究分析實操的可行性，在游戲中反復(fù)操作練習(xí)，再結(jié)合后期精心剪輯篩選才得以呈現(xiàn)，為觀看者展現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲進(jìn)行中的精彩瞬間，搭建“看”游戲的發(fā)展性市場。

網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻并不是對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行畫面的無差別呈現(xiàn)，在創(chuàng)作過程中須歷經(jīng)多個步驟，迎合觀看者自身操作技巧不足和設(shè)備裝置非高級的窘?jīng)r，為觀看者提供不同維度的游戲刺激感，卻不會削減游戲玩家對網(wǎng)絡(luò)游戲的喜愛。例如，球迷在觀看NBA 球賽時會對NBA 球員的遠(yuǎn)投三分、蓋帽、及時救場等高難度動作歡呼吶喊，感受籃球運(yùn)動的魅力，但球迷并不會因為觀看NBA 球員的完美操作就喪失對籃球的興趣，相反會更加熱愛籃球運(yùn)動。網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻也同樣如此，玩家不會因為網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻中呈現(xiàn)的技術(shù)操作喪失對網(wǎng)絡(luò)游戲的興趣。

綜合前述四個要素，可以認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻對網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)行整體畫面的使用行為屬于合理使用。

（三）合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域的價值意義。在互聯(lián)網(wǎng)時代下，技術(shù)的發(fā)展使得信息的傳播更加便利，信息的重要性不言而喻，因此需要在作者的個人利益和社會公共利益之間尋求一個平衡點，一方面可以滿足社會文化的交流和發(fā)展；另一方面也為作品和作者提供應(yīng)得的權(quán)利和保護(hù)。合理使用制度的存在是為了平衡作品作者和使用者之間的利益關(guān)系，讓信息的價值最大限度得以發(fā)揮。作為對著作權(quán)人權(quán)利的限制性規(guī)定，合理使用制度是立法者為社會公眾的表達(dá)自由提供的保護(hù)路徑。

著作權(quán)法賦予著作權(quán)人的權(quán)利將其創(chuàng)作的作品固定在方寸之地，一般而言，作者很難從自身創(chuàng)作的作品出發(fā)進(jìn)行二次創(chuàng)作。就像網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)，游戲直播和游戲短視頻領(lǐng)域的興起并不是網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商自發(fā)引領(lǐng)的，是在其他主體轉(zhuǎn)變思路并完成前期試水階段取得佳績后，才進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的視野中。盧海君認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)是所有網(wǎng)絡(luò)游戲基礎(chǔ)上發(fā)展出的領(lǐng)域的“奶娘”，各衍生領(lǐng)域都需要向游戲開發(fā)商支付許可使用費。即盧海君認(rèn)為諸如網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻、網(wǎng)絡(luò)游戲直播等領(lǐng)域?qū)儆诰W(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商的預(yù)期市場，但該觀點對整個網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)的后續(xù)發(fā)展而言并未發(fā)揮積極作用。假設(shè)所有與游戲沾邊的領(lǐng)域都是網(wǎng)絡(luò)游戲的預(yù)期市場，長此以往，不僅在行業(yè)內(nèi)部會形成競爭疲軟的態(tài)勢，還會由于形成行業(yè)壟斷，以致降低整個行業(yè)創(chuàng)造性的同時剝奪游戲玩家的選擇權(quán)。而合理使用制度可以在網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻及其他新興領(lǐng)域內(nèi)充當(dāng)過濾器。在市場規(guī)律作用下，網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻觀看者的去留并不會影響網(wǎng)絡(luò)游戲市場的玩家流量，而不受歡迎的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻及創(chuàng)作者將被市場淘汰，觀看者并不會因此消減對網(wǎng)絡(luò)游戲本身的喜愛之感，兩個領(lǐng)域的消費內(nèi)容不同，一個注重“看”，一個注重“玩”。

合理使用制度具備的成本優(yōu)勢，既能解決游戲開發(fā)商為“自我保護(hù)”的額外支出，也能激勵使用者的創(chuàng)造性。網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商主張使用者未經(jīng)許可使用網(wǎng)絡(luò)游戲從而產(chǎn)生的游戲市場替代效應(yīng)不會發(fā)生，反而會因使用者的合理使用得以循環(huán)流動，從而抵消網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商阻礙作品傳播的負(fù)面效應(yīng)。

網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商和游戲各新興領(lǐng)域的創(chuàng)造主體之間存在利益糾葛，處理不當(dāng)將會影響整個游戲行業(yè)的發(fā)展與創(chuàng)新，在數(shù)字版權(quán)時代，網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商須重新審視，游戲行業(yè)的新興領(lǐng)域?qū)W(wǎng)絡(luò)游戲的合理使用會對整個游戲行業(yè)的發(fā)展以及對信息交流傳播起到促進(jìn)作用。

綜上，網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻作為新興領(lǐng)域與網(wǎng)絡(luò)游戲存在千絲萬縷的關(guān)系，多方相關(guān)主體利益混織，最為關(guān)鍵的是平衡網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)商和游戲玩家的利益對立關(guān)系。將玩家制作的網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻納入合理使用制度的范疇內(nèi)，一方面可以有效避免網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域內(nèi)部形成行業(yè)壟斷，損害游戲玩家的選擇權(quán)；另一方面可以在網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)中形成良性循環(huán)，與短視頻領(lǐng)域相輔相成。網(wǎng)絡(luò)游戲領(lǐng)域?qū)W(wǎng)絡(luò)游戲短視頻合理使用制度態(tài)度的重新構(gòu)建，有助于推動網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)業(yè)新業(yè)務(wù)渠道的發(fā)掘，進(jìn)而推動電競行業(yè)的發(fā)展。合理使用制度適用范圍的擴(kuò)充，不僅可以為網(wǎng)絡(luò)游戲短視頻以及其他新興領(lǐng)域提供著作權(quán)保護(hù)，有效避免雙向侵權(quán)，同時能夠進(jìn)一步激發(fā)社會公眾的創(chuàng)造性，滿足社會文化信息的有效傳播。