縱向價格壟斷結(jié)果要件的認定

□文/謝婧雯

（廈門大學(xué) 福建·廈門）

［提要］ 隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，關(guān)于縱向價格壟斷的案件時有發(fā)生，但由于我國現(xiàn)行《反壟斷法》對縱向價格壟斷是否應(yīng)以排除、限制競爭為結(jié)果要件的規(guī)定尚不完善，致使相關(guān)的執(zhí)法司法實踐中爭論不止。因此，為探求符合我國現(xiàn)階段市場經(jīng)濟狀況的縱向價格壟斷認定方法，本文結(jié)合縱向價格壟斷本身的特性，就我國現(xiàn)有法律、域外立法司法、我國市場經(jīng)濟現(xiàn)狀、司法實踐與社會文化等五個角度進行分析，最終得出我國在規(guī)制縱向價格壟斷上應(yīng)以排除、限制競爭結(jié)果為構(gòu)成要件的結(jié)論，并提出補齊我國反壟斷法現(xiàn)存空位的一種思路。

引言

有關(guān)縱向價格壟斷爭論的根源可以回歸到哈佛學(xué)派與芝加哥學(xué)派在產(chǎn)業(yè)組織理論上的分歧。哈佛學(xué)派強調(diào)競爭是保證市場正常運行的基礎(chǔ)，因此一切的價格壟斷行為都可能威脅到市場競爭，都需要加以規(guī)制。而芝加哥學(xué)派強調(diào)市場的運行需要效率，對市場中的行為進行規(guī)制要看該行為是否損害了市場運行的效率，如果縱向價格壟斷的行為雖然影響了市場中其他經(jīng)營者的利益，但提升了市場提供產(chǎn)品的效率，那也不應(yīng)該受到規(guī)制。而我國在縱向價格壟斷結(jié)果要件認定上的爭論有很大一部分原因是因為相關(guān)法律的缺位。其中，結(jié)果要件指的是壟斷行為是否具有排除、限制競爭的結(jié)果。我國《反壟斷法》實體法上的第十四條是對縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制，但壟斷協(xié)議需具有限制競爭的結(jié)果要件的表述卻只出現(xiàn)在了第十三條對橫向壟斷協(xié)議的規(guī)制中。最高人民法院《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》中對反壟斷執(zhí)法作了有關(guān)程序上的規(guī)定。其中，第七條：被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第（一）項至第（五）項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任。也就是橫向壟斷協(xié)議的認定需要舉證證明限制競爭的相關(guān)事項，并且該證據(jù)將作為裁判的依據(jù)。但接下來的第八條提到的是：被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位，略過了縱向壟斷協(xié)議，而使之成為執(zhí)法上的真空區(qū)域。法律的缺位使得反縱向價格壟斷在執(zhí)法司法實踐中紛爭不斷。

一、文獻綜述

學(xué)者林琪琪在《縱向價格壟斷規(guī)制之認定——反壟斷法修訂思考》一文中比照判例法系的美國與大陸法系的日本的法律，認為有關(guān)縱向價格壟斷的認定應(yīng)當(dāng)權(quán)衡其促競爭與反競爭效果，只有當(dāng)壟斷的反競爭效果大于促競爭效果時，才應(yīng)受法律規(guī)制；王洋林認為縱向價格壟斷認定無需其具有排除、限制競爭結(jié)果，只要達成協(xié)議，即應(yīng)受到法律的規(guī)制；江山則認為判定縱向非價格壟斷的成立需要結(jié)合企業(yè)的市場份額、競爭者的市場地位、進入壁壘等多方面的因素，當(dāng)該壟斷兼具品牌內(nèi)與品牌間兩個維度的危害結(jié)果時，才對該縱向非價格壟斷進行規(guī)制。故本文力圖綜合分析各個方面的因素，對縱向價格壟斷的認定是否應(yīng)以排除、限制競爭結(jié)果為構(gòu)成要件作出一個綜合性的判斷。

二、研究內(nèi)容

（一）縱向價格壟斷概述及其優(yōu)劣分析。縱向價格壟斷是處在不同經(jīng)濟階段的經(jīng)營者間達成的由一方對另一方商品價格進行限制的行為。一是縱向價格壟斷有其自身的危害性，它會抑制同個品牌的不同經(jīng)銷商間的競爭，甚至縱向價格壟斷的大量施行會在某種程度上會造成價格卡特爾的形成。縱向價格壟斷還會抬高產(chǎn)品的最終售價，損害消費者福利。無論是從維護市場競爭的角度，還是從保護消費者的角度看，縱向價格壟斷都需要法律加以規(guī)制，但我們也能夠看到縱向價格壟斷帶來的好處，如能降低交易成本等。二是縱向價格壟斷維持了產(chǎn)品的高價，出于微觀經(jīng)濟學(xué)上的替代效應(yīng)，消費者會轉(zhuǎn)而購買該產(chǎn)品的同類替代產(chǎn)品，這就使得同類經(jīng)營者有機會進入市場。經(jīng)營者數(shù)量的增加又會促進了市場競爭。限制轉(zhuǎn)售價格還保障了生產(chǎn)商有額外的利潤來用于提升自身的生產(chǎn)技術(shù)與服務(wù)質(zhì)量，這也一定程度上促進了消費者福利。受理Itek Corp.案的法院表示：“如果被告可以提出縱向壟斷在品牌內(nèi)競爭上的限制促進了品牌間競爭的證據(jù)，法院會毫不猶豫地適用合理規(guī)則予以支持”。因此，對于負外部性較弱的縱向價格壟斷的法律規(guī)制要規(guī)制到何種程度成為學(xué)界與司法界關(guān)注的焦點。

（二）從我國現(xiàn)有法律角度探究縱向價格壟斷結(jié)果要件的認定。本文首先從我國現(xiàn)有的實體法的角度切入，對縱向價格壟斷結(jié)果要件的認定進行分析。我國《反壟斷法》的法律文本第十三條提到：本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。認為縱向價格壟斷不以排除、限制競爭為構(gòu)成要件者指出：該句位于第十三條的結(jié)尾，第十四條之前。根據(jù)條文排列的邏輯，這里提到的壟斷協(xié)議限于第十三條涉及的橫向壟斷協(xié)議，而縱向壟斷協(xié)議不以排除、限制競爭為構(gòu)成要件。但筆者認為該句使用的表述為：本法所稱壟斷協(xié)議，而非：前款所稱壟斷協(xié)議，故而這里對壟斷協(xié)議的定義適用于《反壟斷法》里橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議共兩種類別的壟斷協(xié)議。至于為什么對橫向與縱向壟斷協(xié)議的說明要置于十三條關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的論述之下，筆者認為是由于《反壟斷法》第一次提到壟斷協(xié)議是在第十三條，在提到“壟斷協(xié)議”之后，就緊接對“壟斷協(xié)議”這個新名詞進行界定，這是十分合情合理的。在厘清了排除、限制競爭的壟斷協(xié)議的指代范圍之后，我們可以知道：縱向價格壟斷協(xié)議作為縱向壟斷協(xié)議的子類，也需要達到排除、限制競爭的結(jié)果。

另一方面，因為橫向壟斷在我國實體法中明確需要具有結(jié)果要件，我們可以比較縱向價格壟斷與橫向壟斷的差異，進而認定縱向壟斷是否需要結(jié)果要件。關(guān)于橫向壟斷，司法實踐與學(xué)理上一致認為：要規(guī)制同一經(jīng)濟階段的經(jīng)營者間達成固定或變更商品價格協(xié)議這一行為，需要該行為具有排除、限制競爭的危害結(jié)果?？v向價格壟斷是在處于不同經(jīng)濟階段的經(jīng)營者間達成限制價格的協(xié)議，而產(chǎn)業(yè)鏈上游經(jīng)營者與下游經(jīng)營者間不存在直接的競爭關(guān)系，上游經(jīng)營者主導(dǎo)的限制轉(zhuǎn)售價格更多的是出于維持品牌的考量，而非為排除、限制其下游企業(yè)間的競爭。而橫向價格壟斷則直接作用于同一經(jīng)濟階段的其他企業(yè)，逼迫其他企業(yè)要么接受壟斷，要么退出市場競爭，可以說，橫向價格壟斷比縱向價格壟斷的危害結(jié)果更嚴重。根據(jù)舉重以明輕的原則，既然橫向價格壟斷尚且需要判斷其具有排除、限制競爭結(jié)果來加以緩沖，那縱向價格壟斷為威脅程度較弱的行為，對其更應(yīng)謹慎出擊，避免打擊到企業(yè)生產(chǎn)的積極性。在上文，我們比較了縱向價格壟斷與橫向壟斷，筆者認為分析縱向價格壟斷，也可以比較其與縱向非價格壟斷。介于我國現(xiàn)有的實體法上對縱向非價格壟斷所做的規(guī)定較為模糊，因而本文是從學(xué)理的角度對二者該如何規(guī)制進行探討。江山在《論縱向非價格限制的反壟斷規(guī)制》中指出，對縱向非價格壟斷進行法律規(guī)制不僅需要該壟斷的限制競爭效果大于促進競爭效果，還需要該壟斷限制競爭的危害結(jié)果需要覆蓋到品牌內(nèi)與品牌外兩個維度。由此可見，學(xué)界對規(guī)制縱向非價格壟斷設(shè)置的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)很嚴苛，反過來也就是對縱向非價格壟斷的規(guī)制采取很寬松的態(tài)度。價格是影響競爭的最直接、最根本的因素，因而縱向價格壟斷的危害又大于縱向非價格壟斷，處于橫向壟斷與縱向非價格壟斷之間的縱向價格壟斷的規(guī)制態(tài)度也應(yīng)處于寬松與嚴格之間。而考慮縱向價格壟斷以限制競爭為結(jié)果要件就相當(dāng)于在寬松與嚴格之間設(shè)立了一個區(qū)分點，而不至于對不同危害程度的壟斷行為采取同樣的規(guī)制態(tài)度。

（三）從域外立法司法上探究縱向價格壟斷結(jié)果要件的認定。首先看美國，1911 年美國的Dr Miles 藥品公司限制轉(zhuǎn)售價格案采用的是本身違法原則，認定縱向價格壟斷一旦達成就構(gòu)成違法。但到2007 年，美國最高法院對Leegin 皮包公司限制轉(zhuǎn)售價格案的判決改變了一刀切的判決模式，適用的是合理原則。且我們看到這兩例案件的案情不論是實施縱向價格壟斷的行為主體，還是縱向價格壟斷的具體行為、影響結(jié)果都驚人的相似，同案不同判中間經(jīng)過的幾十年正是美國對縱向價格壟斷規(guī)制理念的轉(zhuǎn)變過程。其次看歐盟的相關(guān)立法情況，歐盟對是否規(guī)制這類壟斷劃分得更為精細?！稓W盟運行條約》第101 條寫明，滿足以下四個條件，才能證明企業(yè)之間達成了限制競爭的壟斷協(xié)議：（1）企業(yè)之間必須存在協(xié)議；（2）協(xié)議必須具有限制競爭的目的或效果；（3）對競爭必須有明顯的影響；（4）協(xié)議必須對成員國之間的貿(mào)易產(chǎn)生明顯的影響。101 條的第三點還強調(diào)壟斷協(xié)議需要對競爭產(chǎn)生明顯的影響才要受到法律的制裁。可見，歐盟在相關(guān)壟斷的規(guī)制上采用的是合理原則，并且對合理的程度作出了進一步的劃分，縮小反壟斷法的管轄范圍。這也體現(xiàn)了歐盟的適用豁免理念。歐盟認為，只要該經(jīng)濟行為產(chǎn)生的利益超過其反競爭效果的就應(yīng)豁免?？梢?，歐盟在制裁壟斷案件時，會綜合考量是否具有限制競爭結(jié)果與是否具有促進競爭效果兩方面的因素。而縱向價格壟斷與橫向價格壟斷相比，更有可能產(chǎn)生促進競爭的積極影響，故而在縱向價格壟斷的法律適用上，更應(yīng)該謹慎。歐盟的法律除了對壟斷規(guī)制有總體上的闡述，還有對縱向壟斷規(guī)制的專門闡述。歐洲聯(lián)盟委員會在《關(guān)于縱向限制的指南》中特別指出：中小企業(yè)間的協(xié)議不適用歐盟運行條約101 條的規(guī)定，以此來對中小企業(yè)進行特別保護。歐洲這樣的市場經(jīng)濟發(fā)展得較為完善的地方尚且要對在壟斷執(zhí)法中對中小企業(yè)加以額外的保護，而我國作為一個逐步邁向市場經(jīng)濟的國家，面對大規(guī)模的中小企業(yè)，更應(yīng)當(dāng)在法律層面明確縱向壟斷的規(guī)制范圍，保護我國以中小企業(yè)為主要構(gòu)成的市場經(jīng)濟。這點將在下文作深入論述。

（四）從我國市場經(jīng)濟現(xiàn)狀探究縱向價格壟斷結(jié)果要件的認定。宏觀上，我國正處于經(jīng)濟發(fā)展轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵節(jié)點。黨的十九屆全國人民代表大會的報告中提到：加快完善社會主義市場經(jīng)濟體制，要加大市場在資源配置中的作用，這是我國經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顟B(tài)區(qū)別于國外的特別之處，應(yīng)當(dāng)作為立法、執(zhí)法考慮的重要因素。我們知道壟斷執(zhí)法機關(guān)對縱向價格壟斷的規(guī)制是市場外的力量對市場進行的規(guī)制，是市場出現(xiàn)壟斷性失靈之后的一種補救措施。故，執(zhí)法機關(guān)規(guī)制壟斷行為時，應(yīng)持謹慎態(tài)度，既有力打擊危害嚴重的壟斷行為，又要維護經(jīng)營者的合法權(quán)益，而要把握好打擊與維護間的尺度，就需判斷該壟斷行為是否具有排除、限制市場競爭的危害結(jié)果。壟斷執(zhí)法機關(guān)一經(jīng)審查，認定該縱向價格壟斷存在排除、限制競爭的實際危害，就應(yīng)毫不遲疑地出手打擊；若沒有排除、限制競爭的情況出現(xiàn)，則應(yīng)當(dāng)交由市場無形的手去管理。筆者認為，在這樣有尺度、分涇渭的壟斷執(zhí)法下，能夠達到較好的市場規(guī)制效果，而不會出現(xiàn)“一管就死，一放就亂”的尷尬局面。如果認為縱向價格壟斷協(xié)議不需要有排除、限制競爭的后果，一旦企業(yè)有價格壟斷的行為，就予以制裁，很容易打壓企業(yè)生產(chǎn)的積極性，導(dǎo)致市場失去活力。在過去的大政府理念下，反壟斷執(zhí)法在不考慮縱向價格壟斷協(xié)議具有限制競爭結(jié)果的情況下就加以處罰似乎是一種不容置疑的行為，這種做法在現(xiàn)時中還有一定的延續(xù)性。但隨社會發(fā)展，大政府的理念正逐步退出時代的潮流，取而代之的是小政府思潮。故配套的執(zhí)法措施應(yīng)及時轉(zhuǎn)型，充分發(fā)揮市場的作用來促進我國經(jīng)濟的發(fā)展。

同時，我們還應(yīng)在中觀上考慮我國市場的企業(yè)結(jié)構(gòu)，也就是運用哈佛學(xué)派的SCP 分析框架，對市場結(jié)構(gòu)進行分析。在2018 年8 月召開的國務(wù)院促進中小企業(yè)發(fā)展工作領(lǐng)導(dǎo)小組第一次會議中指出：我國的中小企業(yè)貢獻了我國60%以上的GDP，80%以上的城鎮(zhèn)勞動就業(yè)以及90%以上的企業(yè)數(shù)量，是國民經(jīng)濟發(fā)展的重要助推力。根據(jù)會議內(nèi)容，我們看到中小企業(yè)數(shù)量多，且是科技創(chuàng)新的中堅力量，但這些中小企業(yè)的市場份額與銷售額較小，企業(yè)生態(tài)較為脆弱，一旦受到反壟斷執(zhí)法就難以生存。且這些企業(yè)的市場危害性較小，較難造成排除、限制市場競爭的結(jié)果，故對中小企業(yè)的縱向價格壟斷行為不宜采用一刀切式執(zhí)法，不然會對我國的大量中小企業(yè)造成不可逆轉(zhuǎn)的損害，甚至危害到我國的市場結(jié)構(gòu)。同時，中小企業(yè)團體屬于《反壟斷法》的第十五條第一項規(guī)定中的適用例外。故，我國在規(guī)制縱向價格壟斷時，應(yīng)采取更寬松的態(tài)度。

再聚焦到當(dāng)下的經(jīng)濟形勢，自新冠肺炎疫情爆發(fā)之后，各個企業(yè)的生產(chǎn)力縮減，致使我國的經(jīng)濟形勢呈現(xiàn)出較大的不穩(wěn)定性。且由于新型冠狀病毒本身的難以根除性，我國將在未來較長的一段時間內(nèi)持續(xù)面臨經(jīng)濟低壓的狀況，為刺激企業(yè)的生產(chǎn)力，支持市場向好運行，在最近的數(shù)年內(nèi)對壟斷行為的執(zhí)法應(yīng)當(dāng)采取較為寬松的規(guī)制，即在查處縱向價格壟斷等壟斷行為時，需認定其具有排除、限制競爭的結(jié)果。

（五）從我國司法實踐角度探究縱向價格壟斷結(jié)果要件的認定。從我國司法實踐的角度縱向價格壟斷需有排除、限制競爭的結(jié)果要件。以銳邦公司訴強生公司為例。該案件的終審判決書寫到：限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議限制競爭效果明顯而促進競爭效果不明顯?？梢姡K審法院在審理縱向價格壟斷的時候，不僅考察了壟斷是否具有限制競爭的結(jié)果，還考察到該壟斷在限制競爭的同時是否具有促進競爭的效果?？梢?，司法實踐中，若僅考察壟斷具有限制競爭的結(jié)果就蓋棺定論仍顯得有失偏頗，只有把正反兩方面結(jié)合起來考量才能夠得出確鑿的結(jié)論。若認定縱向價格壟斷無需其具有排除、限制競爭結(jié)果將缺少說服力，在后續(xù)的反壟斷執(zhí)法中必然會遇到重重阻力。而導(dǎo)致判決書的內(nèi)容難以落到實處，不但未能保障經(jīng)營者與消費者的權(quán)益，甚至?xí)?dǎo)致法律的公信力下降。且不考慮其具有限制競爭結(jié)果而認定縱向價格壟斷成立，會致使大量的案件落入反壟斷執(zhí)法程序。受到反壟斷法制裁的案件過多，而這將進一步引發(fā)選擇性執(zhí)法，使壟斷實施者萌生僥幸心理，反而助長了縱向價格壟斷。同時，我們還應(yīng)看到，大量的案件歸入反壟斷法的執(zhí)行程序后，將大大增加反壟斷執(zhí)法的成本。且單起案件也會因執(zhí)法阻力而大大提升執(zhí)法成本，最終造成的執(zhí)法成本的提升程度可想而知。持縱向價格壟斷不需以排除、限制競爭為結(jié)果要件者認為在司法實踐中若要查證縱向價格壟斷具有限制競爭結(jié)果會提升司法的成本，但司法執(zhí)法是一體的，法院的判決得不到有力的執(zhí)行，只是一紙空文，在計量法律適用的成本時，司法成本與執(zhí)法成本都應(yīng)當(dāng)被考慮在內(nèi)。甚至說，只有司法審判而沒有有效的執(zhí)法來保障，相當(dāng)是投入了成本，而沒有實質(zhì)性收益，這絕對是不經(jīng)濟的。

（六）從我國社會文化角度探究縱向價格壟斷結(jié)果要件的認定。從社會文化上看，我國的競爭文化發(fā)展得尚不夠成熟。我國競爭文化發(fā)展緩慢與我國所具有的文化傳統(tǒng)是密不可分的。徐士英學(xué)者在《中國關(guān)于壟斷協(xié)議的立法與實施——競爭文化視角的分析》一文中談到我國自古以來就缺乏競爭文化生長的土壤。儒家的“重義輕利”思想要求人們以團結(jié)義氣為榮，以競爭逐利為恥。而良好的競爭文化是一個尊重競爭，并會自覺地去維護競爭的文化氛圍。在一個良好的競爭文化下，就我國目前的社會情況來看，競爭文化發(fā)展得尚不夠成熟，若在一個競爭文化羽翼未豐的狀態(tài)下強制推行嚴格的壟斷規(guī)制，是不切實際的。而在認定縱向價格壟斷時需要其具有排除、限制競爭結(jié)果是一個更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，它更具有落地實施的可行性，也更契合我國目前的文化環(huán)境。

三、結(jié)論與討論

本文就縱向價格壟斷是否應(yīng)以排除、限制競爭結(jié)果為構(gòu)成要件這一問題，對我國現(xiàn)行法律、現(xiàn)有司法實踐、當(dāng)下的市場經(jīng)濟狀況、社會文化以及外國立法和司法這五個方面進行分析闡述，最終認為我國法律所規(guī)制的縱向價格壟斷要以排除、限制競爭為構(gòu)成要件。這樣的縱向價格壟斷認定符合我國現(xiàn)階段以中小企業(yè)為主的市場經(jīng)濟格局，順應(yīng)我國競爭文化的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，并且在實踐中，這樣的認定有司法先例可循，在一定程度上降低了執(zhí)法司法的阻力，有利于我國反壟斷執(zhí)法司法實踐的開展。

在本次研究中，可以看出目前我國關(guān)于縱向價格壟斷的法律條文尚有空位，要更好地規(guī)范我國社會主義市場經(jīng)濟體制的運行，亟須補全立法上的空位。比如，可以在我國現(xiàn)有的《反壟斷法》第十四條增加一項：前款所稱壟斷協(xié)議中的價格壟斷協(xié)議是指具有排除、限制競爭結(jié)果的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。增加這樣的解釋后，有關(guān)縱向價格壟斷的規(guī)制范圍就十分明確了，執(zhí)法機關(guān)在開展執(zhí)法活動時也就更有法可依，能夠更精確地打擊危害市場經(jīng)濟秩序的壟斷行為。

而在學(xué)術(shù)研究方面，筆者認為縱向價格壟斷的研究視域還將逐步拓展到網(wǎng)絡(luò)縱向價格壟斷的認定問題上。由于數(shù)字信息時代的到來，很多經(jīng)營者并沒有線下的實體門店，而只是通過網(wǎng)絡(luò)銷售產(chǎn)品，在這種情況下，縱向價格壟斷行為更具隱蔽性，且價格壟斷的實施更加快速。只要修改一些網(wǎng)絡(luò)代碼，就能夠在同一時間大規(guī)模地改變產(chǎn)品價格。而這樣的縱向價格壟斷的危害結(jié)果要達到何種程度時納入法律規(guī)制的范疇，是應(yīng)當(dāng)及早制裁，還是要等危害顯露后再加以規(guī)制，這會是縱向價格壟斷未來研究的一個方向。