國家建構(gòu)視野下法律制度的法典化

鄭智航 曹永海

(山東大學 法學院，山東 青島 266237)

中國當下正處于全球化、文化多元和現(xiàn)代化的歷史浪潮之中。在現(xiàn)代國家認同建構(gòu)中，國家制度及其所決定的國家結(jié)構(gòu)體系的全面優(yōu)化是關(guān)鍵。(1)參見林尚立：《現(xiàn)代國家認同建構(gòu)的政治邏輯》，《中國社會科學》2013年第8期。國家制度和法律制度與國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化息息相關(guān)。(2)新華網(wǎng)：《國家制度和法律制度，習近平這樣論述》，http://www.xinhuanet.com/politics/xxjxs/2019-10/25/c_1125150203.htm，2021年5月27日訪問。法律制度作為國家建構(gòu)的重要內(nèi)容，能夠統(tǒng)一和維護國家的法治理念，建設(shè)法治生活模式，提高國民的國家認同感。習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上強調(diào)，要堅持在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。(3)參見人民日報評論員：《在法治軌道上推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化——論學習貫徹習近平總書記在中央全面依法治國工作會議上重要講話》，www.gov.cn/xinwen/2020-11/21/content_5563258.htm，2021年5月27日訪問?？v觀各國歷史，法典化對于一國的法律文化和民族精神的統(tǒng)一有著重要意義，是民族國家建構(gòu)的重要內(nèi)容。隨著法學理論和實務(wù)的發(fā)展，中國民法典在解決諸多難題之后順利出臺，并于2021年1月生效。法典化的熱度并未因民法典的出臺而降溫；相反，對法典化的建議和反思以及關(guān)于其他部門法法典化的討論日益增多。法典具有法的統(tǒng)一化和穩(wěn)定化等功能，但同時也具有割裂風險與過時風險等弱點。(4)參見沃爾夫?qū)た?、馬立群：《法典化理念與特別法發(fā)展之間的行政程序法》，《南大法學》2021年第2期。當下國家建構(gòu)的復雜程度愈來愈高，法典化更加需要被置于全球化、文化多元和風險社會的框架當中進行考量。然而一旦如此，法典化的弱點便會被放大，從而面臨解法典化的風險。當下，法典化如何承載國家建構(gòu)所要求的法律文化和民族精神的統(tǒng)一，如何應(yīng)對當下社會帶來的風險與挑戰(zhàn)，是亟需解決的問題。因此，如何認識作為國家建構(gòu)重要內(nèi)容的法典化，又應(yīng)當將之置于何種地位，是未來法律發(fā)展進程中需首先解決的問題。

一、國家建構(gòu)與法典化

國家建構(gòu)理論由查爾斯·蒂利(Charles Tilly)于1975年提出，他將之定義為“國家對于社會的權(quán)力強化進程”(5)Charles Tilly,The Formation of National States in Western Europe,Princeton:Princeton University,1975,p.27.引自鮑志鵬、袁玥：《國家建構(gòu)視閾下緬甸聯(lián)邦政府與佤邦聯(lián)合軍關(guān)系探究》，《世界民族》2018年第4期，第30頁。。而后的諸多學者就這一理論從不同的角度進行了研究和補充?，F(xiàn)代法治國家的建構(gòu)必然要以法治體系的建設(shè)和發(fā)展為基礎(chǔ)。法治化日益成為現(xiàn)代國家建設(shè)的關(guān)鍵，更與國家治理密切相連。(6)劉濤：《中國法治化治理改革與現(xiàn)代國家治理能力建構(gòu)》，《湖北民族學院學報(哲學社會科學版)》2015年第5期，第70頁。對于現(xiàn)代國家而言，法律的體系化建設(shè)既是國家建構(gòu)的重要內(nèi)容，也是必要手段。

(一)國家建構(gòu)理論的發(fā)展

國家建構(gòu)理論的發(fā)展形成了兩大流派，分別是內(nèi)源型國家建構(gòu)理論和外源型國家建構(gòu)理論。(7)曹海琴、于春洋：《國家建構(gòu)理論的兩大流派及其研究新進展》，《國際論壇》2016年第3期，第54頁。以蒂利為代表的內(nèi)源派學者以“戰(zhàn)爭”為著手點(8)參見查爾斯·蒂利：《強制、資本和歐洲國家(公元990—1992年)》，魏洪鐘譯，上海人民出版社2007年版，第84頁。，強調(diào)國家與戰(zhàn)爭的關(guān)系及國家與社會的關(guān)系；而以弗朗西斯·福山為代表的外源派學者則主張國家建構(gòu)即為國家能力的建設(shè)。福山認為“國家建構(gòu)就是在強化現(xiàn)有的國家制度的同時，建立新型的政府機構(gòu)”，強調(diào)對弱國進行干預。(9)參見弗朗西斯·福山：《國家構(gòu)建——21世紀的治理與世界秩序》，黃勝強、許銘原譯，中國社會科學出版社2007年版，序第1頁。然而外源型國家建構(gòu)理論因其所凸顯的“西方中心主義”而遭到批判。在這一領(lǐng)域，我國學者也有著深入研究。郁建興認為，國家建構(gòu)是指在既定領(lǐng)土疆域內(nèi)創(chuàng)造出一個處于中央政府統(tǒng)治權(quán)威下的主權(quán)民族國家。(10)郁建興、何子英：《后社會主義國家轉(zhuǎn)型的結(jié)構(gòu)性危機與國家建構(gòu)》，《求是學刊》2008年第3期，第39頁。徐勇提出“兩維度說”，認為當下的任務(wù)仍是建構(gòu)一個民族-國家與民主-國家相對均衡的現(xiàn)代國家。(11)徐勇：《“回歸國家”與現(xiàn)代國家的建構(gòu)》，《東南學術(shù)》2006年第4期，第26頁。葉本乾、曾毅等學者提出“三維度說”，葉本乾認為現(xiàn)代國家建構(gòu)是民族、民生和民主三者與國家之間的均衡和良性互動，曾毅則提出應(yīng)當著眼于國家、社會和資本的權(quán)力維度。(12)參見葉本乾：《現(xiàn)代國家構(gòu)建中的均衡性分析:三維視角》，《東南學術(shù)》2006年第4期；曾毅：《現(xiàn)代國家建構(gòu)理論:從二維到三維》，《復旦學報(社會科學版)》2014年第6期。葉麒麟提出的“五維度說”認為，國家的規(guī)模、權(quán)威、職能、結(jié)構(gòu)和公民資格是現(xiàn)代國家建構(gòu)的重要考量維度。(13)參見葉麒麟：《現(xiàn)代國家建構(gòu)的多維度考量》，《南京社會科學》2009年第1期。無論是內(nèi)源型還是外源型的國家建構(gòu)理論，都是為了實現(xiàn)一國國家能力和國家制度的建設(shè)。無論是兩維度說、三維度說抑或是五維度說，始終都把民族國家的建設(shè)放在首要位置。從歷史發(fā)展的角度來看，法典編纂的概念始終是與民族國家建構(gòu)觀念緊密聯(lián)系在一起的。因為，法典化作為國家建構(gòu)的主要內(nèi)容之一，具有提高公民的國家認同感、增強政府權(quán)力對社會控制能力的作用。同時，法典化也是一國法治化生活構(gòu)建的重要方式和民族精神統(tǒng)一的主要體現(xiàn)方式。

(二)法典化作為國家建構(gòu)的必要手段

綜合國內(nèi)外關(guān)于國家建構(gòu)的理論研究來看，國家權(quán)力的合理化以及國家對社會權(quán)力的控制仍然是國家建構(gòu)的核心問題。強化公民對國家的認同，提高國家能力則是國家建構(gòu)的重要內(nèi)容。對于現(xiàn)代國家而言，一方面，法治化是國家權(quán)力合理化的必要手段；另一方面，法治建設(shè)能夠起到強化公民對國家的認同，提高國家能力的作用。法典化作為現(xiàn)代國家法治化建設(shè)的成果之一，它既是現(xiàn)代國家建構(gòu)的基本內(nèi)容，也是重要標識，亦是國家建構(gòu)的必要手段。

第一，人民的國家認同，既是現(xiàn)代國家建構(gòu)的基礎(chǔ)與前提，也是現(xiàn)代國家維系和繁榮的保障。(14)林尚立：《現(xiàn)代國家認同建構(gòu)的政治邏輯》，《中國社會科學》2013年第8期，第26頁。世界上踐行現(xiàn)代國家建構(gòu)的國家?guī)缀醵荚趪艺J同性、合法性、滲透性等方面存在張力。(15)李俊清：《現(xiàn)代國家建構(gòu)的邏輯與現(xiàn)實——基于現(xiàn)代國家建構(gòu)歷程的民族問題透視》，《國家行政學院學報》2015年第2期，第56頁。本文對“張力”的使用與李俊清基本相同，意指同一事物同一思想體系之內(nèi)的兩個或多個方面，或者在兩個或多個事物之間，呈現(xiàn)緊張的關(guān)系結(jié)構(gòu)。蒂利伊始，國家權(quán)力與國家能力便被視為是國家建構(gòu)的核心要素。然而，現(xiàn)代國家所采取的國家建構(gòu)路徑不再是以國家權(quán)力的暴力壟斷為核心，而是強調(diào)國家政權(quán)的合理性，強調(diào)“良治”，即政府責任。人民的國家認同則是對國家與公民關(guān)系的反映，強調(diào)公民對權(quán)威的承認、支持與服從，它是國家政權(quán)合理性的重要體現(xiàn)。構(gòu)建法律化的公民生活方式對于“良治”的實現(xiàn)能夠達到兩種效果：一是對公權(quán)力的規(guī)范化從而提高政府公信力；二是增強公民對社會行動的預期，提高公民生活的穩(wěn)定性，繼而提高公民對國家的認同感。由此可見，法典化作為民族國家建構(gòu)的重要內(nèi)容，對于構(gòu)建法律化的公民生活方式是不可或缺的手段。

第二，建立一個合理化的、能對社會與全體民眾進行有效動員與管控的政府或政權(quán)體系，是國家建構(gòu)的一項基本目標。(16)于建嶸：《抗爭性政治：中國政治社會學的基本問題》，人民出版社2010年版，第176頁。邁克爾·曼的“基礎(chǔ)性權(quán)利”提出國家具有通過稅收對民間社會滲透的能力(17)參見邁克爾·曼：《社會權(quán)力的來源》(第二卷·上)，陳海宏等譯，上海人民出版社2007年版，第69-71、104頁。；吉登斯認為隨著行政力量的增強，國家對社會的滲透更加廣泛深入。(18)參見王威海：《西方現(xiàn)代國家建構(gòu)的理論邏輯與歷史經(jīng)驗:從契約國家理論到國家建構(gòu)理論》，《人文雜志》2012年第5期。與國家認同相聯(lián)系，國家權(quán)威滲透是國家在保證政權(quán)合理性的前提下，實現(xiàn)國家權(quán)力對社會控制的有效方式，同時也是實現(xiàn)有效控制的標志和國家建構(gòu)的重要組成。從歷史上看，“行政國家”是現(xiàn)代法治國家的初步階段。(19)韓春暉：《從“行政國家”到“法治政府”——我國行政法治中的國家形象研究》，《中國法學》2010年第6期，第61頁。這也就意味著現(xiàn)代法治國家的國家權(quán)力對社會控制的形式以法律為主，法律是現(xiàn)代法治國家實現(xiàn)社會控制必不可少的工具。

第三，法典化是對國家法律體制的統(tǒng)一，也是對一國步入法治化生活模式的宣誓。法典化是重要的立法活動，而不是簡單的法律匯編，它是規(guī)則與價值的體系化。(20)參見王利明：《民法法典化與法律匯編之異同》，《社會科學家》2019年第11期。薩維尼認為，法律是民族精神的流出。從這一角度來看，法典化的基礎(chǔ)應(yīng)當是民族精神的統(tǒng)一。在民族精神還沒有達到統(tǒng)一的要求時，編撰法典會破壞原有的體系?！胺蓱?yīng)該確認大眾意識即民族精神，法律是對民族精神中客觀力量的回應(yīng)”(21)See Doherty Michele,Jurisprudence,The Philosophy of Law,2nd edi.,Old Bairy Press,1997,p.233.轉(zhuǎn)引自Rai，Neetij，Volksgeist：In View of Friedrich Carl Von Savigny(2010年10月21日)。http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.1695389，2021年5月27日訪問。。

對當下的中國而言，處理內(nèi)部統(tǒng)一與多元化之間的張力，重振民族文化，增強民族自信，協(xié)調(diào)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代潮流，提高社會對于風險的預防能力，是國家建構(gòu)面臨的主要歷史任務(wù)。法典化正是應(yīng)對上述國家建構(gòu)歷史任務(wù)的必要手段。

(三)法典化于現(xiàn)代國家建構(gòu)的必要性

對于民族國家的建構(gòu)，以法典化的方式實現(xiàn)法律體系的統(tǒng)一是必經(jīng)之路。國家建構(gòu)離不開公民對國家的認同，所以法典的編纂要強調(diào)民族精神。法典化不僅僅是單純的法律匯編，更重要的是法律價值的體系化以及國家民族精神的統(tǒng)一。因此，法典化的實現(xiàn)意味著一國國民精神的統(tǒng)一，也意味著公民對國家法律制度的認同，以及對國家整體的認同。

現(xiàn)代國家建構(gòu)所面臨的挑戰(zhàn)是多樣的，只有妥善應(yīng)對，才能夠構(gòu)建和提升公民對國家的認同感。法典化是應(yīng)對上述挑戰(zhàn)的有效途徑。首先，中國傳統(tǒng)法律體系有著悠久的歷史傳承，新中國成立之后的法律體系又借鑒了德國、日本等國家的法律。法典化的任務(wù)就是將二者統(tǒng)一，既不能拋棄原有的民族文化與民族精神，亦不能忽視近幾十年來西方法律文化對中國的影響。西方法律文化即便是舶來品，通過近幾十年的應(yīng)用也早已同原有的中國民族文化有所融合。其次，當前國際化背景下，多元文化的沖擊導致了持續(xù)和難以控制的文化沖突，這種沖突本身不僅是國家內(nèi)部民族文化多元所固有的沖突，更是一種內(nèi)部的民族性與外部世界性的沖突。法典化的目的便是維系一國內(nèi)部民族精神的統(tǒng)一和穩(wěn)定，同時也要考慮如何處理和化解國際化的問題與矛盾。最后，現(xiàn)代國家建構(gòu)過程中引發(fā)的社會風險如何預防，互聯(lián)網(wǎng)社會中復雜的社會關(guān)系如何應(yīng)對，這需要一套成熟的法律體系來加以規(guī)制。法典化雖然不是簡單的法律編纂，但形式上仍然能夠呈現(xiàn)統(tǒng)一且簡潔的規(guī)范性指引，以協(xié)調(diào)各種復雜的社會關(guān)系。

二、民族性是國家建構(gòu)于法典化的基本訴求

法國大革命的爆發(fā)推動了法國民法典的誕生，德意志民族的興起要求德國在國家層面實現(xiàn)法律的統(tǒng) 一，日本選擇了以繼受的方式實現(xiàn)法典化。不同歷史時期，國家所處的歷史背景不同，面臨的危機不同，所要面對的歷史任務(wù)也有所不同。對于21世紀之前的歐洲大陸，法典編纂的主要目的是實現(xiàn)民族國家的法律統(tǒng)一(22)參見陳衛(wèi)佐：《現(xiàn)代民法典編纂的沿革、困境與出路》，《中國法學》2014年第5期。，例如法國民法典與德國民法典的編纂。對于日本，當時通商口岸的強行打開迫使其必須自強，以實現(xiàn)其民族國家的統(tǒng)一，抗御西方列強。而對于當下的中國，民族性仍然是國家建構(gòu)對于法典化的基本訴求。但是，當下中國國家建構(gòu)面臨著新的時代任務(wù)與挑戰(zhàn)。對于當代中國，國家建構(gòu)務(wù)必要做到協(xié)調(diào)傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代潮流、內(nèi)部統(tǒng)一與多元化之間的張力，同時提高社會對于風險的預防能力。以法典化的方式應(yīng)對前述挑戰(zhàn)，是實現(xiàn)現(xiàn)代化國家建構(gòu)的重要途徑。

(一)法國大革命時期法典化與國家建構(gòu)

法國大革命時期有過諸多立法，1804年的《法國民法典》就是其碩果之一，并掀開了新的篇章。它意味著所有的法國人都屬于同一個階級——公民，它誕生之初就擔負著統(tǒng)一雜亂的法律制度和形成一個堅如磐石的民族國家的任務(wù)。它的偉大之處在于通過法典化的方式實現(xiàn)了民族國家的統(tǒng)一。法國大革命能夠?qū)崿F(xiàn)現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)，原因在于通過法典化使法蘭西民族形成了民族性的“法律共同體”。(23)參見吳治繁：《論民法典的民族性》，《法制與社會發(fā)展》2013年第5期。雖然所有《民法典》的制定者都誤以為他們的法典將是民法的極致終點，但法律在年復一年日復一日地發(fā)展著，在這種潛移默化當中，拿破侖民法典的光芒被新的成就所掩蓋。(24)參見梅特蘭：《歐陸法律史概覽:事件，淵源，人物及運動》，屈文生等譯，上海人民出版社2015年版，第231頁。法國大革命時期的法典化實現(xiàn)了法國現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)，它對于其他國家法律制度的法典化影響深遠。

(二)德國薩維尼時期的法典化與國家建構(gòu)

1814年的德國深陷兩難境地，面臨著德意志民族如何實現(xiàn)統(tǒng)一的難題。德國身處歐洲中央地帶，且四周無天然屏障的保護，當時歐洲各國并不希望德國統(tǒng)一。雖然神圣羅馬帝國的崛起凝聚了德意志的民族意識，而后卻遭遇了失敗。與此同時，法國大革命及啟蒙運動刺激了亟需建立統(tǒng)一的民族國家的德國。由此，原有的神圣羅馬帝國遺產(chǎn)以及大革命的思潮使得德國內(nèi)部產(chǎn)生了兩種不同的聲音：是學習法國建立全新的德意志國家，還是保留文化遺產(chǎn)走改良主義的道路？

隨著漫長的爭論，德國最終以其民族文化為基礎(chǔ)，完成了民法典的制定。薩維尼認為，法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的壯大而壯大，最終隨著民族特性的喪失而消亡。(25)參見薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，法制出版社2001年版，第9頁。簡言之，法律是作為一個民族的生命而存在的，無法同歷史的積淀和發(fā)展割裂開來?！暗聡斚聲r代的使命不是制定法典，而是建立和完善德意志法學”(26)Vgl.Adolf Friedrich Rudorff，F(xiàn)riedrich Carl von Savigny:Erinnerung an sein Wesen und Wirken，Hermann Bohlau，Weimar，1862，S.31.引自舒國瀅：《德國1814年法典編纂論戰(zhàn)與歷史法學派的形成》，《清華法學》2016年第1期，第103頁。。

在薩維尼看來，法典化需要具備兩個重要的條件：一是國家自身的立法能力；二是法典化能夠解決多元文化之間的沖突，從而實現(xiàn)法律的統(tǒng)一。經(jīng)過漫長的論戰(zhàn)，德國完成了學術(shù)上的法典化準備。民法典的制定耗時二十多年，以溫德莎德為領(lǐng)導的委員會在民法典的起草工作上就花費了長達十余年的時間。德國歷經(jīng)百年的法典化過程，最終實現(xiàn)了對民族文化的統(tǒng)一，實現(xiàn)了德國法學的長足發(fā)展，以此，德意志民族國家的建構(gòu)得以實現(xiàn)。

(三)日本的法典化與國家建構(gòu)

同德國相似的是，日本的法典化同樣是因為外患的刺激，然其歷史背景卻與德國略有不同。德川幕府時代的日本還處于閉關(guān)鎖國的狀態(tài)，1853年的“黑船事件”打開了日本的大門。長期閉關(guān)鎖國的日本，在被迫打開國門之后沉迷于西方的物質(zhì)與文明狀態(tài)。隨著通商口岸的打開以及遭受他國的不平等對待，日本最終走向了明治維新的道路。日本亟需通過法制改革與經(jīng)濟發(fā)展來獲得同西方列強同等的地位(27)當時日本由于封建割據(jù)的歷史問題，法制極不統(tǒng)一，這與德國的情況有些相似，正是如此，日本才會產(chǎn)生編纂統(tǒng)一法典的沖動。，這對于一個長期閉關(guān)鎖國的國家來說極為困難，因此采取移植西方法律文化的方式來實現(xiàn)國家建構(gòu)不失為一條捷徑。明治維新最重要的內(nèi)容之一就是“變法”，而變法是通過繼受的方式展開的。1871年7月制定的有關(guān)私權(quán)享有和身份證書的“民法決議”，幾乎全盤吸收了法國民法典人事編的內(nèi)容。(28)參見手冢豐:《明治民法史の研究(上)》，慶應(yīng)通信1990年版，第14頁。引自朱曄：《日本民法注釋的演變對中國的啟示》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2020年第4期，第127頁。在這樣的民法典編纂過程中，傳統(tǒng)法律文化同西方舶來法律之間的沖突日益凸顯，也就有了后來的“民法典爭論”。日本法學界對于民法典的問題劃分為“延期派”與“斷行派”兩大陣營。隨著論戰(zhàn)的持續(xù)，日本反傳統(tǒng)的舊民法典未能得到推行。當時的日本意圖通過法典化來復制西方模式，以實現(xiàn)西方意義上的現(xiàn)代化。但脫離本土文化的西方式法典難以與其社會境況相匹配，也就不能實現(xiàn)統(tǒng)一的民族國家建構(gòu)。最終，德國的興起與法國的式微讓日本掉轉(zhuǎn)了方向，轉(zhuǎn)而學習德國。

日本第二次的法典編纂，學習了德國的法典化模式，走向了溫和的漸進之路。日本最終立基于自身民族文化多元繼受他國法，從而實現(xiàn)了法典的編纂，實現(xiàn)了民族國家的建構(gòu)。

(四)當代社會國家建構(gòu)面臨的挑戰(zhàn)

21世紀的中國社會與法、德、日三國法典化的時代背景全然不同。當然，第二次世界大戰(zhàn)為中國帶來的歷史遺留問題仍然存在，實現(xiàn)國家建構(gòu)的民族性，仍是法典化的首要任務(wù)。二戰(zhàn)期間，隨著侵華戰(zhàn)爭的爆發(fā)，舊中國的國門就像當初的日本一樣被徹底打開，中華文化受到沉重的打擊。當時的中國亟需革新，從“洋務(wù)運動”到“維新變法”，從技術(shù)層面的不自信逐漸演變成文化不自信與制度不自信，這使得在很長一段時間內(nèi)中國學術(shù)界淪為了西方各種思想的跑馬場。建國初期，我國的法制建設(shè)因缺乏立法經(jīng)驗過多借鑒了西方，但法律的發(fā)展不能脫離本民族的文化。習近平指出，文化是一個國家、一個民族的靈魂。歷史和現(xiàn)實都表明，一個拋棄了或者背叛了自己歷史文化的民族，不僅不可能發(fā)展起來，而且很可能上演一幕幕歷史悲劇。文化自信，是更基礎(chǔ)、更廣泛、更深厚的自信，是更基本、更深沉、更持久的力量。堅定文化自信，是事關(guān)國運興衰、事關(guān)文化安全、事關(guān)民族精神獨立性的大問題。(29)2016年11月30日，習近平在中國文聯(lián)十大、中國作協(xié)九大開幕式上的講話。參見https://baijiahao.baidu.com/s?id=1695525230629875494& wfr=spider&for=pc，2021年5月28日訪問。中國地大物博，地域遼闊，民族眾多，文化的多元性是中華文明固有的特征。不同于薩維尼時期的德國，中華民族的精神是統(tǒng)一的，但如何處理一體化和多元文化間的張力仍然需被重視。中國現(xiàn)代國家的建構(gòu)在很大意義上是一個傳統(tǒng)大一統(tǒng)國家整體現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的過程。(30)何顯明：《中國現(xiàn)代國家建構(gòu)的內(nèi)在邏輯》，《浙江學刊》2020年第6期，第6頁。

新時代國家治理現(xiàn)代化需要應(yīng)對傳統(tǒng)因素和國際局勢的雙重考驗。(31)夏志強：《國家治理現(xiàn)代化的邏輯轉(zhuǎn)換》，《中國社會科學》2020年第5期，第4頁。隨著全球化的發(fā)展，現(xiàn)代國家的建構(gòu)必須秉持開放的視角，這便對現(xiàn)代國家的建構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)，畢竟民族精神的統(tǒng)一仍然是現(xiàn)代國家建設(shè)的重中之重。此外，工業(yè)化是現(xiàn)代國家的標志，但工業(yè)化并不是現(xiàn)代國家的全部內(nèi)容?，F(xiàn)代國家還包括工業(yè)化所產(chǎn)生的社會結(jié)構(gòu)，包括社會制度、經(jīng)濟模式、法律制度以及政治制度等。正如貝克所言，人們面臨著威脅其生存的風險，而這些風險是由社會所制造的，“風險既是科學的建構(gòu)，也是社會的建構(gòu)”(32)烏爾里?！へ惪耍骸讹L險社會:新的現(xiàn)代化之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2020年版，第192頁。。由此來看，當下國家建構(gòu)所要面臨的挑戰(zhàn)是紛繁復雜的。

三、當代國家建構(gòu)中的多元性對法典化的挑戰(zhàn)

法律制度的建構(gòu)是現(xiàn)代國家建構(gòu)的重要內(nèi)容。正如皮特·范登伯格所言，法典化是現(xiàn)代民族國家建構(gòu)的必要條件。所以，法律制度的法典化應(yīng)當符合國家建構(gòu)的要求。當代國家建構(gòu)所處的歷史時期已經(jīng)不同于19世紀的德國和日本。但隨著信息革命的到來，第一次工業(yè)革命所呈現(xiàn)的經(jīng)濟、政治和社會模式，已經(jīng)產(chǎn)生了較大的變化。數(shù)字經(jīng)濟與網(wǎng)絡(luò)社群的出現(xiàn)，都使得現(xiàn)代國家的建設(shè)必須面對全球化、數(shù)字化和多元化帶來的機遇與風險。數(shù)字經(jīng)濟的興起推動了資本的積累和發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社群的出現(xiàn)打破了固有的地域文化和社交模式，人們的工作與生活不再被空間、時間束縛?？旃?jié)奏的經(jīng)濟生活模式，一方面加劇了各類新型沖突的產(chǎn)生，另一方面降低了社會對未知風險的預判能力，再加上多元文化的沖擊，公民對民族文化的認同乃至對國家的認同感也必然會受到挑戰(zhàn)。所以，法律制度的發(fā)展以及法典化，都更要強調(diào)服務(wù)于現(xiàn)代國家建構(gòu)，不僅要實現(xiàn)對民族精神的統(tǒng)一，還需要應(yīng)對新的時代挑戰(zhàn)。

(一)形成一體化的國家認同

多元文化沖擊下的法典化需要構(gòu)建公民的法律生活模式。法典化務(wù)必實現(xiàn)公民對現(xiàn)代多元文化認同的建構(gòu)。因此，文化多元就成了當代法律制度法典化不得不面臨的挑戰(zhàn)。文化多元是當下時代的特征，它既受全球化的影響，也是歷史民族文化積淀的結(jié)果。英國、美國、新加坡等很多國家的建構(gòu)都面臨著如何處理多元文化的重大難題。新加坡以多元文化主義的原則構(gòu)建國家認同，在此基礎(chǔ)之上創(chuàng)建共同的價值觀念，該舉措雖有成效，但也引發(fā)了許多社會問題。(33)參見趙沁雨：《新加坡現(xiàn)代化進程中國家認同的構(gòu)建——以語言教育為例》，《南京工程學院學報(社會科學版)》2021年第1期。而對于英國來說，情況也大抵相同，雖然“主流觀點可能夸大了多元文化主義的失敗”(34)參見王璐、王向旭：《從多元文化主義到國家認同和共同價值觀——英國少數(shù)民族教育政策的轉(zhuǎn)向》，《比較教育研究》2014年第9期。，但至少說明了多元文化帶來的沖擊和影響難以消解。除了英國，歐洲許多國家層出不窮的社會問題都反映著文化多元主義為現(xiàn)代國家建構(gòu)帶來的困境。歐洲國家不應(yīng)當仍把持“單一民族”國家的觀念去治理和應(yīng)對一個實際上已經(jīng)“多民族化”的國家現(xiàn)實。(35)張金嶺：《歐洲文化多元主義:理念與反思》，《歐洲研究》2012年第4期，第123頁。

對于現(xiàn)代國家而言，民族文化的多元已經(jīng)不再是簡單的國家內(nèi)部原有民族文化的綻放，更是世界文化交流和碰撞必然帶來的結(jié)果。受全球化的影響，一國內(nèi)部民族文化的發(fā)展呈現(xiàn)出多元化的樣態(tài)。面對由此導致的國家認同意識淡薄、民族國家權(quán)威弱化等問題，做到“多元一體”是法律制度法典化所應(yīng)當擔負的歷史任務(wù)。法律是一國民族精神的體現(xiàn)，因此在當代社會，法律體系的構(gòu)建不僅應(yīng)當具有對多元民族文化的包容性，同時也應(yīng)當形成體系化的法典來應(yīng)對文化多元帶來的司法困境。面對多元的民族文化，法典化的價值在于為各文化間因交流與碰撞所產(chǎn)生的摩擦提供必要的統(tǒng)一制度，以便于協(xié)調(diào)。但這并不意味著以扼殺民族文化的方式來實現(xiàn)法律制度的統(tǒng)一，當下法律制度的法典化不僅應(yīng)當實現(xiàn)對文化統(tǒng)一的指引，同時還需要對各地域、各民族文化的多元性予以包容和體現(xiàn)。

(二)協(xié)調(diào)民族性與世界性的沖突

面對全球化的浪潮，法典化不僅需要實現(xiàn)民族精神的凝聚，還需要應(yīng)對和協(xié)調(diào)全球化帶來的沖擊，以保障現(xiàn)代國家建構(gòu)所必需的民族認同與國家認同。全球化帶來的不可避免的問題是國家之間的交流，由此導致的不同國家之間的民族文化沖突是法典化必須要應(yīng)對的。法律文化是文化的有機組成部分，而多元法律文化恰是“多元文化”的題中之義。(36)葉秋華、王云霞：《多元法律文化研究與外國法律史學科的發(fā)展》，《法學家》2007年第1期，第30頁。對于18和19世紀的世界各國，國家建構(gòu)一般只需考慮國家的內(nèi)部事務(wù)。在如今全球化浪潮下，民族國家的建構(gòu)不僅需要考慮民族精神、國家認同和政府權(quán)威等內(nèi)部事宜，國際交流與國際合作已成為必然的趨勢。如何處理由此帶來的沖突則是一國法律體系所需要考量的問題。繼20世紀90年代中國以社會主義市場經(jīng)濟融入全球化浪潮之后，2013年“一帶一路”國際合作倡議的提出意味著中國已經(jīng)積極地承擔起了應(yīng)對全球化所要擔負的歷史使命和責任?！耙粠б宦贰毖鼐€的法律文化同民族文化一樣，呈現(xiàn)出多樣性的特點。法律文化的這種多樣性，是“一帶一路”建設(shè)必然面臨的局面。(37)丁相順：《“一帶一路”倡議與多元法律文化》，《蘇州大學學報(法學版)》2017年第3期，第4頁。如何處理一國的法律系統(tǒng)同他國法律之間的關(guān)系，協(xié)調(diào)國家之間因文化與法律體系的不同而產(chǎn)生的沖突，是現(xiàn)代國家建構(gòu)所必須面對的問題。體系化的法典在當下將有利于各國之間進行交流。

法典化能夠完成一國內(nèi)部法律的體系化，它構(gòu)建了在一國之內(nèi)的個體間的行動準則。對于一國公民而言，同他國的交流勢必存在文化的不同與法律規(guī)則的不同，如何避免和解決由此導致的沖突，對身處全球化浪潮中的國家極為重要。一方面，法典是一國本土文化以及國民精神的體現(xiàn)。非本國公民透過法典能夠在了解一國法律體系的同時，間接地把握其背后的文化與民族精神，這有利于不同文化、不同地域間實現(xiàn)溝通和交流，以便減少沖突的發(fā)生。另一方面，受國家多元文化的影響，法典化必須具有更強的包容性，以接納多元文化的社會體系并與之相配合。對于我國而言，當下的文化多元性體現(xiàn)在兩個方面，一是我國原有的多民族文化，二是全球化導致的文化交流促進了文化的多元發(fā)展。法律多元并沒有因法律全球化而消失；相反，全球化增強了法律的多元性。(38)參見嚴存生：《法的多元性的哲理思考》，載何勤華：《多元的法律文化》，法律出版社2006年版，第13-36頁。因此，當代法律制度的法典化不僅需要完成其內(nèi)部法律的體系化，更需要同他國文化與法律相融洽，至少在一定程度上盡可能避免因文化交流出現(xiàn)的矛盾與糾紛。

(三)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會的多樣性

網(wǎng)絡(luò)社會的多樣性對法典化的沖擊力不亞于全球化。一方面，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的出現(xiàn)為跨區(qū)域乃至跨國文化的交流提供了極大的便利；另一方面，網(wǎng)絡(luò)社會對傳統(tǒng)社會造成了一定的沖擊和瓦解。網(wǎng)絡(luò)社會開辟的新社會模式與交際空間能夠提供新的社會生活模式，也就要求法律的發(fā)展必須從立法層面予以跟進。當代法律制度的法典化必須適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會的多樣性，并化解其帶來的沖擊。當下城市化的發(fā)展以及高速的城際流動逐步?jīng)_擊著傳統(tǒng)社會，社會的復雜程度不斷提高，新的糾紛與矛盾紛至沓來。城市的網(wǎng)絡(luò)連接度與城市綜合實力等級呈現(xiàn)出一定的正相關(guān)關(guān)系。(39)甄峰、王波、陳映雪：《基于網(wǎng)絡(luò)社會空間的中國城市網(wǎng)絡(luò)特征——以新浪微博為例》，《地理學報》2012年第8期，第1034頁。這意味著，以業(yè)緣、血緣為基礎(chǔ)的人際社會在城市中已經(jīng)逐步被網(wǎng)絡(luò)所侵蝕。相較于傳統(tǒng)社會，網(wǎng)絡(luò)社會所呈現(xiàn)出的社會關(guān)系更為復雜，由此引發(fā)的糾紛也有異于傳統(tǒng)社會。

首先，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展導致了新權(quán)利的產(chǎn)生。傳統(tǒng)的監(jiān)管模式無法實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)社會的有效治理?；ヂ?lián)網(wǎng)結(jié)構(gòu)包括物理層、規(guī)則層和內(nèi)容層，三個層面的矛盾有著不同的法律需求。(40)參見李占國：《網(wǎng)絡(luò)社會司法治理的實踐探索與前景展望》，《中國法學》2020年第6期。物理層以設(shè)備糾紛為主，實質(zhì)上仍然是傳統(tǒng)社會中的糾紛，而規(guī)則層和內(nèi)容層則不然。網(wǎng)絡(luò)的規(guī)則層是協(xié)調(diào)管理互聯(lián)網(wǎng)行為的“法律層”，包括認證規(guī)則、兼容規(guī)則和互聯(lián)規(guī)則。(41)參見張新寶、許可：《虛擬網(wǎng)絡(luò)，真實主權(quán)——基于網(wǎng)絡(luò)空間主權(quán)的網(wǎng)絡(luò)國際法》，載高鴻鈞、申衛(wèi)星主編：《信息社會法治讀本》，清華大學出版社2019年版，第466頁。簡而言之，網(wǎng)絡(luò)成為了人們社會互動的主要媒介，從購物、學習和文化娛樂到國際交流與跨國貿(mào)易，網(wǎng)絡(luò)無不起著重要的作用。隨著網(wǎng)絡(luò)對社會生活的影響，伴隨互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)規(guī)則而產(chǎn)生的新權(quán)利接踵而來，例如被遺忘權(quán)(42)參見鄭志峰：《網(wǎng)絡(luò)社會的被遺忘權(quán)研究》，《法商研究》2015年第6期。、信息權(quán)(43)Schwartz P M.Property，Privacy，and Personal Data.Harvard Law Review，2004，117(7)，pp.2056-2128.等新興權(quán)利的不斷出現(xiàn)，構(gòu)成了法典化所要面臨的挑戰(zhàn)之一。

其次，大數(shù)據(jù)與人工智能的發(fā)展造就了新的“法權(quán)主體”。網(wǎng)絡(luò)發(fā)展歷經(jīng)web1.0、web2.0到了今天這種以信息向?qū)嵨锶鏉B透為特征的web3.0，大數(shù)據(jù)技術(shù)和人工智能的發(fā)展已經(jīng)日益凸顯出鮮明的本體特征。大數(shù)據(jù)和人工智能在認知方面遠超人的能力，阿爾法狗在比賽中的表現(xiàn)更是同人類的自主反應(yīng)極為相似。面對這樣一個新生的“法權(quán)主體”，應(yīng)在堅持主體性原則的前提下，探索構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)化的新型法權(quán)形態(tài)，以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)展。(44)陳璞：《論網(wǎng)絡(luò)法權(quán)構(gòu)建中的主體性原則》，《中國法學》2018年第3期，第80頁。而與之相對應(yīng)的糾紛則是內(nèi)容層的矛盾糾紛，不可否認的是，內(nèi)容層與人工智慧的發(fā)展息息相關(guān)。數(shù)據(jù)的不當獲取和使用正不斷引發(fā)新的糾紛，企業(yè)還在為用戶數(shù)據(jù)的歸屬爭論不休，人工智能所創(chuàng)造的產(chǎn)物如何歸屬也成為當下法律規(guī)則所討論的焦點問題之一。(45)參見周源：《華為騰訊數(shù)據(jù)沖突將成行業(yè)常態(tài)，個人用戶幾無存在感》，載網(wǎng)易財經(jīng)頻道，https://money.163.com/17/0806/13/CR5KUO5J002580T4.html，2021年5月28日訪問。上述內(nèi)容只是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展到今天所呈現(xiàn)出的冰山一角，而隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)社會又會出現(xiàn)何種新的模式、新的權(quán)益、新的“法權(quán)主體”還未曾可知。

網(wǎng)絡(luò)社會的發(fā)展能夠造就新興權(quán)利、新的“法權(quán)主體”，而法典一旦被制定，就難以通過法律解釋的方法予以應(yīng)對。面對變化程度如此之快的網(wǎng)絡(luò)社會，傳統(tǒng)的立法理念與立法模式同樣會受到?jīng)_擊。新的概念和事物對法律的更新提出了時代要求。法律要跟上網(wǎng)絡(luò)社會變遷的速度，要么是設(shè)立基本原則或規(guī)則以司法實踐的方式應(yīng)對，要么以新穎的立法技術(shù)或理念應(yīng)對，而新的單行條例或者特別法的確立必然會對原有的法典造成沖擊。

(四)提高風險控制的前瞻性

法律的制定有滯后性，法典亦是?，F(xiàn)代社會的風險不斷增加，如何有效識別并做出應(yīng)對是法典化必須正視的問題。包括網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在內(nèi)，后工業(yè)社會的發(fā)展速度令人沉醉于其碩果的同時，亦會帶來未知的風險。這種風險可能已經(jīng)被創(chuàng)造而未被察覺，也可能還未被創(chuàng)造卻必然會隨著科技發(fā)展的碩果一同誕生。“風險”是人類生產(chǎn)生活的伴生物，它普遍存在，需要人們不斷提升對于風險的預測和防控能力。但現(xiàn)實是我們往往對風險預估不足。21世紀以來，我們?nèi)找嫣幵谝粋€全球化、多極化和高度網(wǎng)絡(luò)化的世界，這樣的格局與特征也為風險打上了“全球性”烙印，具有“廣泛性”和“分享性”的特征。風險社會的理論源于烏爾里希·貝克的著作。貝克對“風險”這一概念的定義，很重要的一個認識在于風險是伴生的、不易被察覺和預測的，“在科學化的文明中，風險處境必須突破周遭的禁忌保護層，從而‘科學地誕生’”(46)烏爾里?！へ惪?《風險社會》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第25頁?！，F(xiàn)代社會的發(fā)展方向本就是多元和全面的，無論是政治、社會、經(jīng)濟還是環(huán)境的領(lǐng)域，都已經(jīng)與傳統(tǒng)社會有著天翻地覆的差別。這就意味著與之伴生的，由現(xiàn)代化帶來的風險是多元化的，它潛藏在人類社會的各個角落?！帮L險大多化身為‘潛在副作用’，而人們也承認威脅的現(xiàn)實性并使之正當化?！?47)烏爾里?！へ惪?《風險社會》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第25頁。。風險的日新月異意味著法律體系的修訂也務(wù)必緊跟其步伐，這對于法典化而言無疑是巨大的挑戰(zhàn)。如果將法典的出臺視為法典化的最終形態(tài)，那么在風險社會之中，法典的出臺也意味著解法典化的開始。

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展所帶來的問題同樣可以歸結(jié)于“風險”，但這樣的風險同資源危機、環(huán)境破壞、福利病、人口結(jié)構(gòu)失調(diào)等都是已經(jīng)被識別的風險。當下，處于風險社會中的我們很難確定有多少風險還未被識別，而法典化所要構(gòu)建的法律生活模式是一種較為穩(wěn)定的樣態(tài)，社會風險的增加對這種穩(wěn)定造成了沖擊。面對風險社會，科技的、政治的、社會的和法律的手段都是必要的，因為風險已經(jīng)具有全方位與全球化的特點。20世紀以來，風險的規(guī)避已經(jīng)成為熱議的話題。三鹿奶粉與新西蘭毒奶粉導致的侵權(quán)問題、網(wǎng)約車的規(guī)制問題以及網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題等，都已表明現(xiàn)代社會中的各類糾紛和矛盾遠遠迥異于傳統(tǒng)社會。我國學者對風險社會下的刑法問題曾展開了深入的討論和研究。(48)參見南連偉：《風險刑法理論的批判與反思》，《法學研究》2012年第4期；勞東燕：《風險社會與變動中的刑法理論》，《中外法學》2014年第1期。風險損害實質(zhì)上就是風險行為的結(jié)果，但這種結(jié)果又是社會發(fā)展不得不承受的結(jié)果。(49)劉水林：《風險社會大規(guī)模損害責任法的范式重構(gòu)——從侵權(quán)賠償?shù)匠杀痉謸?，《法學研究》2014年第3期，第111頁。以法律的方式，預防和規(guī)范風險行為，控制風險的損害程度，是當下法律制度在現(xiàn)代國家建構(gòu)中的歷史使命，亦是法典化所需面臨的挑戰(zhàn)。

四、作為法制發(fā)展階段的法典化

當下全球化的浪潮以及科技的發(fā)展使得中國法律文化和法律技術(shù)已然有了質(zhì)的飛躍。中國社會現(xiàn)有的法律技術(shù)足以滿足和超越法國、德國和日本法典化時期國家建構(gòu)的需求。然而，當下正處于自反性現(xiàn)代化的時代，科技已經(jīng)無法有效控制工業(yè)化帶來的風險，其自身反而在不斷創(chuàng)造新的風險，在這樣的時代背景下民族國家的建構(gòu)本就面臨著巨大的挑戰(zhàn)。此外，全球化和網(wǎng)絡(luò)化的時代特征也為國家建構(gòu)帶來了新的挑戰(zhàn)。民族國家面臨著威權(quán)的弱化、民族文化“元敘事”的瓦解等問題，這導致國家認同出現(xiàn)動搖和削弱。(50)參見趙穎、許蘇明：《國家認同的當代困境與文化公民身份的意義》，《南京社會科學》2015年第6期。面對新時代的諸多挑戰(zhàn)，法典化依然肩負著凝聚民族精神統(tǒng)一民族文化的重要使命。但是，法典化并不能夠包羅萬象。當前社會的變遷速度之快，使得法律在面對有些新的事物新的社會問題時，通過設(shè)立單行條例、特別法的方式更為有效。這意味著法典化在應(yīng)對當前社會發(fā)展所帶來的各種挑戰(zhàn)時其能力是有限的。

(一)法律制度與法典的關(guān)系

法律制度的法典化作為一項重要的立法活動，能夠?qū)崿F(xiàn)對法律制度的體系化。例如對民法而言，單行法有悖于民法的體系化，不利于民法基本價值的一貫性；法律匯編不是真正的體系化，難以有效實現(xiàn)民事法律的內(nèi)容全面性和內(nèi)在一致性。(51)參見王利明：《中國民事立法體系化之路徑》，《法學研究》2008年第6期。只有法典化能夠真正實現(xiàn)法律制度在形式上和價值上的體系化和統(tǒng)一化。因此，只有明晰法律制度同法典之間的關(guān)系，才能夠認識到法律制度的法典化如何能夠應(yīng)對當下國家建構(gòu)所面臨的挑戰(zhàn)。

1.法律制度是法律價值實現(xiàn)的工具

法律制度是一國或者一地區(qū)所有法律原則和法律規(guī)則的總稱。對于國家治理體系的建設(shè)，“良法”的建立是必要的，而各國法律植根于不同的歷史文化，也就意味著各國的良法有著不同的標準。以國家治理現(xiàn)代化的世界元素和中國標準而言，秩序、公正、人權(quán)、效率、和諧等當屬其基本價值。(52)參見張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，《中國法學》2014年第4期。習近平總書記在闡釋國家治理與社會公平時指出：“不論處在什么發(fā)展水平上，制度都是社會公平正義的重要保證。”(53)習近平：《切實把思想統(tǒng)一到黨的十八屆三中全會精神上來》，《人民日報》2014年1月1日，第2版。法律制度作為社會公平正義的守護者，理應(yīng)以實現(xiàn)法律價值為目標。法的價值包括兩個方面的內(nèi)容：法對于人的需要的滿足與人關(guān)于法的絕對超越指向。(54)參見卓澤淵：《論法的價值》，《中國法學》2000年第6期。簡而言之，法律的價值就是承載和滿足人的需求。同時作為人的創(chuàng)造物，法律的價值亦承載著人關(guān)于法的理念和精神。法律制度則是以實在的形式承載法的價值。

2.法典是體系化的法律制度

羅馬時代二元化的法典編纂思路對于現(xiàn)代法典編纂有著深刻影響。優(yōu)士丁尼的法典編纂受到兩種不同的法律觀影響：一是匯編式的法典觀；二是以教育為導向的法典觀。前者所關(guān)心的是法律從業(yè)者，法典的目的是為法律從業(yè)者提供清晰明確的法律體系，對于體系化的追求并不高，尤其是法律精神的體系化；后者所關(guān)心的則是法律的學習與研究，更偏向于法律的普適性以及對民族精神的體現(xiàn)。法律體系化的構(gòu)建，尤其是法律精神體系化的構(gòu)建尤為重要。對于現(xiàn)實問題而言，從實用主義的角度出發(fā)，前者的理念更為重要?；趯嵱弥髁x的考慮，法典更多被看作是為司法裁判提供具體規(guī)范依據(jù)的文本。(55)薛軍：《中國民法典編纂:觀念、愿景與思路》，《中國法學》2015年第4期，第65頁。但是，以實用為主的法典編纂難以同法律匯編相區(qū)分，法典化的意義如果只是統(tǒng)一司法實踐，那么法律匯編一樣可以做到，因此需要重申，對法律精神與法律制度的體系化才是法典化的意義所在。

從形式上來看，法典似乎就是法條的匯編，然而，法典化卻又與簡單的匯編極為不同，它所完成的應(yīng)當是對現(xiàn)有法律制度的體系化。以民法典為例，德國民法典的建構(gòu)采用了民商分立的體制，意大利與荷蘭等雖然采取了民商一體的方式卻沒有設(shè)置系統(tǒng)總則，因為在將民法與商法不做分立的前提下，如何有效制定系統(tǒng)化的總則以指導和涵蓋民事、商事的規(guī)則本就困難，建構(gòu)這樣的總則需要考慮兩者之間的差異，同時又需要將二者體系化。體系化并不是簡單的匯總，它意味著法律精神的統(tǒng)一，也就是以統(tǒng)一的法治理念和法治精神為總綱，統(tǒng)領(lǐng)、指導與涵蓋民事和商事的法律規(guī)則。

3.法典的本質(zhì)是法律價值的載體

美國法學家弗里德曼有句名言：“任何法典背后都有強大的思想運動?！狈▽W界對法的價值的認識多從客體滿足主體需要定義法的價值。(56)王國征：《“法的價值”與“法的價值取向”概念研究述評》，《東方論壇》2009年第6期，第97頁。法律價值的背后實則是人對于法的價值的追求，支撐法典化運動的也是人對于法律價值的追求。法律制度是法律價值的載體，法典化的法律制度亦是。相較而言，法典化所追求的法的價值體系化，其動力一定是更為強大的法律思想運動，這股力量想要將原本四散的不具有體系化特征的法律規(guī)則凝聚起來。

(二)法律制度多元化與法典化的沖突(57)參見蘇力：《法律規(guī)避和法律多元》，《中外法學》1993年第6期。

多元文化的沖擊是全球化的必然結(jié)果，如今的國家建構(gòu)勢必面臨著多元文化的考驗，如何在接納多元文化的同時，建構(gòu)統(tǒng)一的民族精神，維系統(tǒng)一的民族國家，是這個時代各國必須面對的難題。作為民族文化的一部分，作為國家建構(gòu)的重要內(nèi)容，法律制度的建設(shè)必須接受上述考驗。然而，面對世界性的多元主義、網(wǎng)絡(luò)社會的多樣性以及風險社會的不可預測這些問題，法典化的路徑仍然與法律制度多元化的訴求存在較大張力。

第一，民族文化是多元的，保留這種多元化只能采取高度概括的方式，而且單純體現(xiàn)民族精神的法典化也無法適應(yīng)全球化浪潮。當一部法典采取國家主義的價值取向，就會把新的習慣以法典的名義排除在外。(58)參見李鳳章、郝磊：《民法法典化與習慣缺失之憂》，《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。當然，城市化、全球化和信息化的發(fā)展使得一國內(nèi)部各民族文化的交融加深。在這樣的背景下，文化的多元性與共同性似乎能夠得到實現(xiàn)，歐盟正是一個實例。但這一看似完美與理性的提法，實際上反而成為歐洲認同的藩籬。(59)洪霞：《“多元統(tǒng)一”:歐洲認同的極限》，《世界民族》2010年第1期，第3頁。顯然，統(tǒng)一和多元本身就是存在張力的，所謂多元統(tǒng)一也只是一種折中的方式，以高度概括的方式尋找多元之間的統(tǒng)一性能夠更大限度地保護多元性，然而多元和統(tǒng)一之間的關(guān)系依然需要不斷平衡。除此以外，體系化的法典必須要應(yīng)對全球化帶來的挑戰(zhàn)。然而，各國法律本就是其民族文化和法律價值的體現(xiàn)，社會文化的差異決定了不同國度的法律制度之間必然存在沖突。法典化一方面有利于各國法律文化的交流，另一方面卻又極易讓人忽略各國文化中地域與民族的多元化。

第二，法典化帶來的統(tǒng)一性同網(wǎng)絡(luò)社會的多樣性存在張力。現(xiàn)代的法學必須要對網(wǎng)絡(luò)社會保持足夠的敏感性，保持相對穩(wěn)定的更新速度以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會的多變性。對于刑法來說，其保護的法益在網(wǎng)絡(luò)社會中隨著社會發(fā)展，內(nèi)容在不斷變化。有些傳統(tǒng)法益，在網(wǎng)絡(luò)時代增加了新的內(nèi)容(利益)，外延發(fā)生了變化，且受到了新的侵害。(60)參見張明楷：《網(wǎng)絡(luò)時代的刑事立法》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第3期。對于民法領(lǐng)域而言亦是如此，例如計算機數(shù)據(jù)是不是財產(chǎn)的問題在民法理論上就缺乏基礎(chǔ)性研究。(61)參見梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學》2016年第9期。信息權(quán)益就是網(wǎng)絡(luò)社會所出現(xiàn)的新型法益。再比如，通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所實現(xiàn)的民事侵權(quán)、網(wǎng)絡(luò)貨幣的繼承等便使其外延發(fā)生了變化。當下的法律制度為了適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)社會而發(fā)展，已經(jīng)存在的既定的內(nèi)容可以同傳統(tǒng)的法律制度一同被體系化，然而現(xiàn)在對于網(wǎng)絡(luò)社會很多新生權(quán)益還未有定論，甚至還有未出現(xiàn)的新權(quán)益，法典化如何將其同時體系化便是疑難問題。

第三，法典化所致的法律的滯后性更為突出。滯后性是成文法固有的性質(zhì)，這種性質(zhì)在法典上尤為凸顯?；ヂ?lián)網(wǎng)是工業(yè)社會的產(chǎn)物，在網(wǎng)絡(luò)社會出現(xiàn)之前，或者互聯(lián)網(wǎng)初現(xiàn)之時，相應(yīng)的社會問題都未被發(fā)現(xiàn)，對應(yīng)的法律法規(guī)的制定更是滯后。網(wǎng)絡(luò)的迅速發(fā)展同法律滯后性之間的張力，在當下愈發(fā)突出。法典化能夠?qū)F(xiàn)有的法律法規(guī)統(tǒng)一，然而全面實現(xiàn)法律法規(guī)的統(tǒng)一并非是件好事。制定法的滯后性如今已是立法所不可忽視的問題，而法典化作為一種立法手段必須認識到法律的滯后性問題，對此已有諸多學者予以討論，比如有學者提出應(yīng)當設(shè)立靈活的立法審議機制(62)參見湯善鵬：《“新的情況”應(yīng)限于法律過時——以〈立法法〉第45條第2款第2項與第104條為分析基礎(chǔ)》，《法學》2019年第7期。、提高立法效率與法律的前瞻性(63)參見吳志攀：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起與法律的滯后性》，《國家行政學院學報》2015年第3期。等。在諸多提議當中，立法的前瞻性是極為重要的，尤其處于風險社會之中，等待風險的出現(xiàn)再進行立法往往難以應(yīng)對風險的多樣性以及風險的新生速度。如果不實行法典化，單行條例以及地方性法治實驗能夠高效應(yīng)對多變的風險。也就是說，地方法治實驗應(yīng)對和預防風險的能力，遠大于統(tǒng)一化的法典。如此來看，面對風險，法典化必須要保有極大程度的寬容，同時也要意識到這種寬容會帶來解法典化的風險。

(三)法典化的有限性

面對全球化和多元化的沖擊，法典化必須面對如何完成傳統(tǒng)的民族國家建構(gòu)，如何應(yīng)對全球化和多樣化的社會發(fā)展以及如何保證立法的前瞻性以應(yīng)對風險社會風險新生等三個方面的挑戰(zhàn)。統(tǒng)一和多元之間的沖突是必然存在的，在如今全球化和多元化的歷史趨勢下，顯然不可能追求純粹意義上法律文化的統(tǒng)一。

1.統(tǒng)一法律制度

法律制度的統(tǒng)一是法典化在形式和內(nèi)容上必須達成的結(jié)果。這種統(tǒng)一包含了兩個方面的內(nèi)容：一是法律規(guī)范的完備性，二是法律規(guī)范的體系化。完備性要求一部法典盡可能地將現(xiàn)有法律規(guī)范應(yīng)收盡收，體系化要求將這些規(guī)范從價值到內(nèi)容再到形式都能夠統(tǒng)一并且呈現(xiàn)出邏輯的自洽。

形成統(tǒng)一的法律體系并不是去多元化，所謂的統(tǒng)一僅僅是形式上的統(tǒng)一，法律制度存在的價值和目的仍舊是承載和實現(xiàn)社會公平以及捍衛(wèi)私權(quán)的價值理念。當下的法典化，不僅要立足于文化傳承，還要融通中外古今。(64)參見易繼明：《歷史視域中的私法統(tǒng)一與民法典的未來》，《中國社會科學》2014年第5期。新時代的國家建構(gòu)對法典化提出了新的歷史要求，協(xié)調(diào)多元和統(tǒng)一的對立是當下法典化的重要任務(wù)，或者說在多元化和全球化的時代背景下法典必須容忍法律體系的多元。如果只考慮體系化，這樣的目的或許更容易達成，然而這就需要在一定程度上犧牲法典的完備性。面對新時代的挑戰(zhàn)，法典化從一開始就面臨著解法典化的危機，而犧牲法典的完備性，實際上是為特別法和單行條例等創(chuàng)造了條件，因此這樣的做法會加大解法典化的危機。畢竟，多元文化是現(xiàn)代社會繞不開的問題，風險的新生速度同樣會令“完美”的法典與時代脫節(jié)。設(shè)立特別法與單行條例，推動地方法治實驗也是無可避免的。完備的法典反而會使其步入解法典化的危機之中。反之，犧牲一定的完備性，從立法價值出發(fā)，增強其包容性和延展性，使得法典能夠具有一定的“拓新”能力，從而間接提高前瞻性。正如新時代下的民法典，它應(yīng)當為商法、民事特別法及其他法律、行政法規(guī)中的民法規(guī)范提供元概念與元規(guī)則，并對其他民事規(guī)范起補充和兜底作用。(65)參見朱廣新：《民法典編纂:民事部門法典的統(tǒng)一再法典化》，《比較法研究》2018年第6期。法典化無論從內(nèi)容還是形式上，都能夠一定程度地實現(xiàn)法律制度的統(tǒng)一。然而一旦以犧牲其自身的完備性為代價，實質(zhì)上也就意味著法典化不可能通過統(tǒng)一法律制度來應(yīng)對新的挑戰(zhàn)。法典化若要犧牲一定的完備性，以體系化實現(xiàn)價值上的包容性和延展性，那就意味著法典化之后，只能夠通過設(shè)立單行法和特別法，同時推動地方法治實驗才能夠應(yīng)對挑戰(zhàn)。法典化并不能夠做到獨自應(yīng)對當下國家建構(gòu)所要求的一系列內(nèi)容。

2.呈現(xiàn)形式理性的法律結(jié)構(gòu)

形式理性對民法典具有重要意義。(66)參見關(guān)濤：《民法典的形式理性》，《法制與社會發(fā)展》2003年第5期。法典化的意義不僅在于立法，同樣在于司法和執(zhí)法，隨著社會的變遷，司法解釋、地方立法、單行條例以及特別法等越來越多的法律內(nèi)容需要以各種方式設(shè)立，以應(yīng)對新的法律問題，由此帶來的便是實踐中的沖突。法典化呈現(xiàn)出形式理性的法律結(jié)構(gòu)恰恰能夠使得司法實踐標準化和統(tǒng)一化，有利于司法效率的提高。法典化不僅需要形式理性，更需價值理性。(67)參見李少偉：《民法法典化與私法價值的實現(xiàn)》，《河北法學》2019年第12期。法典的價值理性體現(xiàn)在對現(xiàn)代民族國家社會實際情況的調(diào)整與控制上，同時，它也必然需要回應(yīng)本民族的價值追求。然而，社會的發(fā)展變化往往使法典的形式與其價值追求相脫離。因而，要實現(xiàn)法律的形式理性與價值理性的統(tǒng)一，就必須在法典化的進程中體現(xiàn)時代精神，彰顯民族的文化力量。表達了當代統(tǒng)一民族精神的體系化的法典，也就需要隨著全球化、網(wǎng)絡(luò)化，民族文化趨于多元化發(fā)展，不斷地進入解法典化與再法典化的進程。因而，法典化只是法律制度運動發(fā)展的一個必經(jīng)階段，而不是終點。

3.構(gòu)建法治生活模式

法典化的作用不僅僅在于立法、司法和執(zhí)法，還在于對民族性國家文化的表達。體系性是民法典實現(xiàn)民族性的外衣。(68)許中緣：《政治性、民族性、體系性與中國民法典》，《法學家》2018年第6期，第47頁。一國的法典對于現(xiàn)代國家而言，于內(nèi)于外有著不同的意義。對國家內(nèi)部而言，多元文化雖然能夠刺激和釋放文化的活力，但同樣沖擊著公民的國家認同感。例如，國旗與國家元首都是國家統(tǒng)一性的象征，這種統(tǒng)一性能夠激發(fā)公民對國家的認同。法典化是對民族精神的體系化，同時也是對法律文化的統(tǒng)一，二者均能夠?qū)崿F(xiàn)國民從對國家法律文化的認可到對國家文化認同的轉(zhuǎn)變，從而增強國家認同感。此外，法典化同時也將其蘊含的法律文化予以呈現(xiàn)。公民對于法典所代表的法律文化的認同也有利于法律文化滲透和融入公民社會生活之中。對于國家外部而言，法典化有利于他國及其國民迅速地、便捷地了解本國法律文化和法律體系，有利于二者之間的社會互動。然而，隨著全球化與網(wǎng)絡(luò)化，社會的不斷發(fā)展會促使民族文化的多元化發(fā)展。因此，法典化在完成其民族性的主要任務(wù)時，勢必需要保有包容性，以提供元概念與元規(guī)則的方式同特別法和司法解釋等保持良性的溝通與互動，借此應(yīng)對當下國家建構(gòu)所面臨的挑戰(zhàn)，同時避免解法典化的危機。

五、結(jié)語：法典化的價值與有限性

從各國法典化的歷史來看，法律制度的法典化工作承載著各民族國家在一定時期的特殊歷史使命。法典的編纂有著宣示民族國家統(tǒng)一團結(jié)的重要意義。法律制度通過法典化能夠成為一國民族精神的標志。無論是法國大革命時期、德國薩維尼時期還是日本明治維新時期的法典化，抑或是今天我國《民法典》的出臺，法典化都肩負著民族國家建構(gòu)的歷史使命，象征著一國政治、社會、經(jīng)濟和文化意義上的團結(jié)統(tǒng)一，而不僅是法律文本的統(tǒng)一。并且在司法實踐上，法律制度體系化有利于司法審判的統(tǒng)一性。但正如梅特蘭所指出的，法典并不是法律發(fā)展的盡頭，現(xiàn)代民族國家的建構(gòu)具有時代性，并且處于動態(tài)的過程，這也就意味著作為國家建構(gòu)必要手段的法典化并不能夠產(chǎn)生終局性的效果。新時期的民族國家建構(gòu)，必然會為了應(yīng)對新的風險與挑戰(zhàn)，對法律制度提出新的法典化要求。當下，法典化依然具有局限性：一方面，民法典蘊含的民族精神及其價值追求，都要通過對其進行詮釋來實現(xiàn)；另一方面，法典的完備性在當下難以實現(xiàn)，法典化的體系性與完備性之間的張力在當下社會，受到全球化、技術(shù)革新以及社會風險等影響只會愈來愈強。因此，法典化雖然能夠以體系化的方式實現(xiàn)統(tǒng)一民族文化的重要價值，這對于政治、文化和法律規(guī)范具有形式上的重要性，它是民族國家民族精神統(tǒng)一的標志。但完備性的缺失意味著，法典化在應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)社會、風險社會、多元文化以及全球化帶來的沖擊時，能力是有限的。