商業(yè)數(shù)據(jù)競爭法保護：耦合關(guān)系、現(xiàn)實挑戰(zhàn)與優(yōu)化方案

劉志鴻

（華東師范大學法學院，上海市 200241）

近年來，隨著人工智能、物聯(lián)網(wǎng)、云計算等信息技術(shù)的顛覆性變革，數(shù)據(jù)成為影響商業(yè)模式與競爭優(yōu)勢的重要經(jīng)營資源。2021 年12 月12 日國務院印發(fā)的《“十四五”數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展規(guī)劃》指出，“數(shù)據(jù)要素是數(shù)字經(jīng)濟深化發(fā)展的核心引擎”[1]。2022 年6 月22 日，習近平主持召開中央全面深化改革委員會第二十六次會議，進一步強調(diào)要“促進數(shù)據(jù)高效流通使用、賦能實體經(jīng)濟，統(tǒng)籌推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權(quán)、流通交易、收益分配、安全治理，加快構(gòu)建數(shù)據(jù)基礎(chǔ)制度體系”[2]。從現(xiàn)行法律制度看，《中華人民共和國網(wǎng)絡安全法》《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》相繼實施，我國已經(jīng)形成了捍衛(wèi)國家數(shù)據(jù)安全、保護個人信息權(quán)益、規(guī)制數(shù)據(jù)處理活動三足鼎立的公法規(guī)制框架，但目前涉及商業(yè)數(shù)據(jù)保護與利用的私法規(guī)范依然缺位。

值得注意的是，面對不斷涌現(xiàn)的商業(yè)數(shù)據(jù)糾紛，在司法實踐中避開復雜的數(shù)據(jù)權(quán)屬爭議，援引《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱“《反不正當競爭法》”）第二條①（以下稱“一般條款”），將非法獲取、利用商業(yè)數(shù)據(jù)的行為概括為一種抽象的不正當競爭行為，已經(jīng)成為通行的裁判思路，如某消費點評網(wǎng)站訴某中文搜索引擎公司不正當競爭案②、某社交媒體平臺訴某實名制商業(yè)社交平臺案③、某大型購物網(wǎng)站訴安徽某信息科技公司案④、某資訊推薦閱讀平臺訴某社交媒體平臺案⑤、深圳某提供實時公交查詢服務的公司訴武漢某同類公司案⑥等一系列有重要影響案件的裁判均是如此。然而，不同于傳統(tǒng)競爭模式，商業(yè)數(shù)據(jù)競爭已經(jīng)演變?yōu)樯a(chǎn)要素競爭、縱向市場競爭，因所涉利益多元、技術(shù)性突出，導致審理難度陡增，特別是裁判者對競爭關(guān)系、商業(yè)道德、競爭利益的認定莫衷一是。是否仍把競爭關(guān)系認定作為數(shù)據(jù)領(lǐng)域不正當競爭行為認定的前置條件，如何厘清模糊的商業(yè)道德、防止競爭法過度干預市場秩序，已經(jīng)成為數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展與法治社會建設中亟待解決的時代課題。鑒于此，本研究從商業(yè)數(shù)據(jù)競爭法保護的耦合關(guān)系、現(xiàn)實挑戰(zhàn)與優(yōu)化方案三個維度展開討論。

一、商業(yè)數(shù)據(jù)與競爭法的耦合關(guān)系

商業(yè)數(shù)據(jù)是經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中的電子數(shù)據(jù)集合，其不應被權(quán)利化，僅可被作為一種競爭性財產(chǎn)利益進行保護，這與反不正當競爭法的保護范式具有耦合關(guān)系。反不正當競爭法通過遏制不正當競爭行為，為無法轉(zhuǎn)化為權(quán)利的新興法益提供開放性保護，成為保護商業(yè)數(shù)據(jù)的重要法治工具。

（一）商業(yè)數(shù)據(jù)的概念

目前，有關(guān)數(shù)據(jù)的單行立法尚未出臺，為理解數(shù)據(jù)的概念，有必要梳理《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”）的相關(guān)條文。《民法典》第一百一十一條⑦和第一百二十七條⑧分別對“個人信息”和“數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)”進行了規(guī)定，這暗含未來將數(shù)據(jù)和信息分立保護的立法思路。盡管數(shù)據(jù)與信息的關(guān)系猶如交錯難辨的“戈爾迪烏姆之結(jié)”，存在數(shù)據(jù)與信息分層說[3]、等同說[4]等不同學說，但目前學界、實務界已基本達成共識——數(shù)據(jù)是信息的載體，信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容。為避免立法上的重復規(guī)定，《民法典》第一百二十七條所指代的“數(shù)據(jù)”不限于“可識別至個人”的數(shù)據(jù)，還包含與虛擬財產(chǎn)具有相同價值屬性的數(shù)據(jù)。[5]換言之，從體系安排上可以推知，《民法典》意欲保護的是具有經(jīng)濟價值屬性的那部分數(shù)據(jù)。

本研究認為，商業(yè)數(shù)據(jù)是經(jīng)營者在市場經(jīng)營活動中形成的電子數(shù)據(jù)集合，有四個方面的特征。其一，在表現(xiàn)形式上，商業(yè)數(shù)據(jù)是一串由0和1組合成的，能夠被計算機輸入、計算、輸出的電子符號。[6]商業(yè)數(shù)據(jù)不同于傳統(tǒng)媒介中記錄的數(shù)據(jù)，其本質(zhì)是電子數(shù)據(jù)。在云計算、區(qū)塊鏈等技術(shù)支持下，商業(yè)數(shù)據(jù)與存儲介質(zhì)容易分離，具備流通共享特性。其二，商業(yè)數(shù)據(jù)是在市場經(jīng)營活動中產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，與個人數(shù)據(jù)存在一定的交叉，如經(jīng)過用戶授權(quán)的個人數(shù)據(jù)在一定條件下屬于商業(yè)數(shù)據(jù)的范疇。在處理商業(yè)數(shù)據(jù)與個人數(shù)據(jù)之間的關(guān)系時，應在確保個人數(shù)據(jù)安全的基礎(chǔ)上，最大程度地促進商業(yè)數(shù)據(jù)的流通和利用。其三，商業(yè)數(shù)據(jù)是具有一定規(guī)模的數(shù)據(jù)集合，顯著區(qū)別于碎片化的單條數(shù)據(jù)。其四，商業(yè)數(shù)據(jù)具有明顯的經(jīng)濟價值屬性。數(shù)字經(jīng)濟是圍繞具有經(jīng)濟價值的數(shù)據(jù)而展開的收集、存儲、利用等一系列經(jīng)營活動。比如，經(jīng)營者收集瀏覽記錄、商品交易、行動軌跡、用戶點評等數(shù)據(jù)，并在此基礎(chǔ)上利用算法分析用戶消費偏好，進行精準推送，獲得更多交易機會。

（二）商業(yè)數(shù)據(jù)的法律定位：無法上升為權(quán)利的新興法益

商業(yè)數(shù)據(jù)是新興事物，對于其法律屬性是權(quán)利抑或利益，學界爭論已久。權(quán)利素有定紛止爭的功能，是法學研究的核心范疇。在法教義學上，判斷一項新興利益能否上升為權(quán)利，需要看其是否具有歸屬效能、排除效能和社會典型公開性。[7]僅當同時滿足上述三個經(jīng)典標準時，新興利益方可在法律上被冠以權(quán)利之名，而商業(yè)數(shù)據(jù)不具備權(quán)利證成的基本要件。

1.商業(yè)數(shù)據(jù)上的利益不具有歸屬效能

歸屬效能是三個標準中的理論底座，強調(diào)特定利益內(nèi)容應歸屬于特定主體。具體而言，歸屬效能內(nèi)含兩方面的要求：一是利益內(nèi)容特定，二是主體特定。顯然，商業(yè)數(shù)據(jù)并不符合這兩方面的要求。在特定利益內(nèi)容上，商業(yè)數(shù)據(jù)囿于多頭來源、動態(tài)收集等特征，缺乏固定而清晰的利益邊界。在特定主體上，商業(yè)數(shù)據(jù)的生產(chǎn)過程由用戶、經(jīng)營者、運營商等多元主體共同參與，各主體對數(shù)據(jù)生產(chǎn)的貢獻相互交織，難以剝離，其歸屬主體難以準確界定。對于數(shù)據(jù)利益的歸屬主體，目前學界存在用戶所有說[8]、平臺所有說[9]、國家所有說[10]等不同觀點，尚未達成共識。

2.商業(yè)數(shù)據(jù)上的利益不具有排除效能

排除效能意味著，權(quán)利主體在行使權(quán)利時，能排除他者的任何干擾。僅當一項法益的利益內(nèi)容特定，與其他利益的邊界清晰時，才能借助法律之力創(chuàng)設排他性。商業(yè)數(shù)據(jù)具有典型的非競爭性、非排他性，[11]任何人對商業(yè)數(shù)據(jù)的利用都不影響他者對數(shù)據(jù)的重復利用，數(shù)據(jù)被重復利用的次數(shù)越多、場景越豐富，越能產(chǎn)生規(guī)模報酬遞增效應。換言之，數(shù)據(jù)難以被民事主體獨占、控制，不宜被賦予排他性權(quán)利。若法律強行賦予數(shù)據(jù)排他性，會阻礙數(shù)據(jù)流通。早在2017 年，歐盟委員會就在其發(fā)布的政策文件《建立歐洲數(shù)據(jù)經(jīng)濟》（Building a European Data Economy）中，提出了類似知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)生產(chǎn)者權(quán)（Data Producer's Right）的概念，希望賦予機器生成的數(shù)據(jù)以排他性權(quán)利。但這隨即就遭到了德國馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所（Max Planck Institute for Innovation and Competition）的強烈質(zhì)疑。該機構(gòu)認為，數(shù)據(jù)的本質(zhì)特征決定了在數(shù)據(jù)上設置權(quán)利障礙重重，排他性權(quán)利可能會導致數(shù)據(jù)私有化，造成潛在的數(shù)據(jù)集中與壟斷，嚴重制約數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展。[12]

3.商業(yè)數(shù)據(jù)上的利益缺乏社會典型公開性

社會典型公開性要求法益具有可被社會公眾識別的可能性，否則無法為他者提供可預見的行為指引，無法劃分公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的清晰邊界，會給公共領(lǐng)域的行為自由和交易安全帶來隱患。[7]以物權(quán)為例，物權(quán)客體具有典型性、特定性、公開性特征，可以通過占有、登記來公示權(quán)利內(nèi)容，社會公眾能感知、識別該項權(quán)利的邊界，進而劃定自己的行為范圍。不同于傳統(tǒng)物權(quán)，商業(yè)數(shù)據(jù)本身缺乏社會典型公開性，不特定的第三人無法清晰辨認該項利益的內(nèi)容和邊界。如果對不具有社會典型公開性的利益賦予權(quán)利外衣，相當于給不特定第三人設定模糊義務，限制他者行為自由。

綜上，理論研究習慣根據(jù)權(quán)利范式研究新興事物，希望為之提供一套看似嚴密的傳統(tǒng)權(quán)利保護邏輯（權(quán)屬界定—初始分配—市場流轉(zhuǎn)—保護救濟），實際上卻忽略了商業(yè)數(shù)據(jù)無法滿足權(quán)利證成基本要件的事實。當數(shù)據(jù)界權(quán)成本高昂，效率低下，甚至容易引發(fā)更多權(quán)利紛爭時，有必要重新審視法律介入的基點。與其執(zhí)念于“數(shù)據(jù)歸誰所有”，不如超越數(shù)據(jù)界權(quán)難題，著力構(gòu)建數(shù)據(jù)流通利用的行為秩序。

（三）反不正當競爭法為新興法益提供開放性保護

反不正當競爭法不預設權(quán)利客體，擱置權(quán)利證成、權(quán)屬分配等無解難題，通過遏制不正當競爭行為，為不具備向權(quán)利轉(zhuǎn)化條件的新興法益提供開放性保護。此種保護范式以先試先行的法律實用主義積極構(gòu)建符合數(shù)據(jù)資源特點、適應數(shù)據(jù)競爭需要的基本行為秩序。

1.反不正當競爭法能填補立法缺漏

反不正當競爭法作為保護知識產(chǎn)權(quán)的補充性法律，客觀上為許多尚未上升為類型化知識產(chǎn)權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)提供兜底性保護。有學者曾形象地指出，若將版權(quán)法、商標法、專利法等知識產(chǎn)權(quán)單行立法比喻成三座冰川，那么反不正當競爭法就如同冰川下其賴以漂浮的海洋。[13]商業(yè)數(shù)據(jù)具有無形性、價值性，與知識產(chǎn)權(quán)相似性極強。因此，在《中華人民共和國民法總則（草案）》（以下簡稱“《民法總則（草案）》”）中，數(shù)據(jù)信息被列為知識產(chǎn)權(quán)的保護對象⑨，但考慮到其范圍過于寬泛，容易造成知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整范圍的無序擴張，在后續(xù)立法活動中其相關(guān)內(nèi)容被修改為：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定”?！睹穹ǖ洹返谝话俣邨l完全繼承了該條文，一直延續(xù)至今。該條文明確表示了法律對數(shù)據(jù)進行保護的立法態(tài)度，但并未正面明確對數(shù)據(jù)的保護應當采取權(quán)利路徑還是法益路徑，留下了法律空白。該條文被稱為規(guī)劃性規(guī)范，僅具有象征性的宣示意義，不具備現(xiàn)實可操作的空間，數(shù)據(jù)保護問題被交由其他法律進行規(guī)范。鑒于此，為填補法律缺漏，反不正當競爭法通過巧妙運用法律解釋，對新興法益提供開放性保護，有效降低了立法成本。

2.反不正當競爭法凸顯實用主義色彩

面對不斷涌現(xiàn)的商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛，在司法實踐中援引反不正當競爭法的做法絕非偶然。第一，作為行為規(guī)制法，反不正當競爭法并不追求清晰的數(shù)據(jù)權(quán)益邊界，也不要求數(shù)據(jù)權(quán)益必須有明確的歸屬主體，而是將考察重心置于行為本身，重點關(guān)注對數(shù)據(jù)的收集、獲取、利用等行為是否正當，從控制其他主體對數(shù)據(jù)的行為入手，為數(shù)據(jù)合法控制者構(gòu)建利益空間，確定數(shù)據(jù)控制者應當享有的合法利益。[14]第二，反不正當競爭法具有特殊的調(diào)整方法。當新興法益無法確定法益性質(zhì)及其在法律體系中的歸類時，可由反不正當競爭法予以先行保護，發(fā)揮反不正當競爭法過渡性、“孵化性”的特殊保護功能。[15]目前，商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護問題比較復雜，邊界尚未清晰，對于商業(yè)數(shù)據(jù)能否上升為一種權(quán)利爭議巨大。然而，現(xiàn)實中數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛頻發(fā)，亟待解決，顯然不能待對數(shù)據(jù)性質(zhì)的認識達成理論共識之后再進行保護。第三，我國尚無直接針對商業(yè)數(shù)據(jù)的具體法律規(guī)范，依靠既有法律框架解決商業(yè)數(shù)據(jù)糾紛的制度空間相當有限。比如，合同法受相對性原理約束，僅能為數(shù)據(jù)分享和數(shù)據(jù)交易兩個場景提供法律保護，而商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛往往發(fā)生在合同關(guān)系之外，超出了合同法的保護范圍。再如，侵權(quán)法保護受數(shù)據(jù)權(quán)益證成與侵權(quán)構(gòu)成要件限制，在實踐中適用操作空間極為有限。又如，著作權(quán)法僅為收集或整理方法具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)集合提供匯編作品保護，公開的、非獨創(chuàng)的平臺數(shù)據(jù)不在其保護之列。鑒于法院不得以“無具體法律規(guī)范”為由拒絕裁判，基于商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護的現(xiàn)實需要，裁判者在反不正當競爭法內(nèi)尋找裁判依據(jù)的做法，彰顯了反不正當競爭法極強的實用主義色彩。

3.反不正當競爭法為商業(yè)數(shù)據(jù)流通預留更多發(fā)展空間

與財產(chǎn)法不同，反不正當競爭法對商業(yè)數(shù)據(jù)提供的是一種有限程度的法律保護，能使更多的數(shù)據(jù)競爭行為落入公共領(lǐng)域，避免私權(quán)化所導致的數(shù)據(jù)壟斷和數(shù)據(jù)壁壘。一方面，考慮到經(jīng)營者在數(shù)據(jù)收集、存儲、處理、分析以及平臺搭建等方面投入了大量的人力、物力、財力等，反不正當競爭法理應為經(jīng)營者提供一定的生產(chǎn)激勵和法治保障；另一方面，反不正當競爭法所提供的是一種消極的法律保護。根據(jù)反不正當競爭法的立法精神，經(jīng)營者只有在受到其他市場主體不正當競爭行為的損害時，才可以請求法律救濟。換言之，在多數(shù)情況下，反不正當競爭法充分尊重市場競爭機制及其獨立運行規(guī)律，不允許主動干擾市場競爭行為，鼓勵將市場中發(fā)生的正常競爭行為交還給市場進行調(diào)節(jié)和修復。這種彈性保護方式可為數(shù)據(jù)自由流通創(chuàng)造更多制度空間。

二、商業(yè)數(shù)據(jù)競爭法保護面臨的現(xiàn)實挑戰(zhàn)

在司法實踐中，反不正當競爭法的功能優(yōu)勢使之成為解決商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛的不二之選。在立法體例上，《反不正當競爭法》采用“一般條款+類型化條款”的條文結(jié)構(gòu)，既能調(diào)整類型化的不正當競爭行為，又能調(diào)整尚未類型化的不正當競爭行為。作為一種全新的競爭行為，數(shù)據(jù)競爭行為顯然無法被歸為《反不正當競爭法》所列舉的11種類型化的競爭行為，因此裁判者通常選擇一般條款進行規(guī)制。但是，一般條款作為具有兜底性的原則條款，具有高度抽象性，經(jīng)常被視為立法機關(guān)賦予司法機關(guān)的“空白委任狀”。[16]以抽象的原則規(guī)范調(diào)整具體案件的事實關(guān)系，客觀上會帶來法律解釋與法律適用層面的挑戰(zhàn)。

（一）競爭關(guān)系認定的法律定位出現(xiàn)偏移

我國最高人民法院曾指出，在認定不正當競爭行為時，要注意審查是否存在競爭關(guān)系，存在競爭關(guān)系是構(gòu)成不正當競爭行為的條件之一。[17]該觀點對早期司法實踐和學術(shù)研究產(chǎn)生了重要影響，競爭關(guān)系認定儼然被賦予了不正當競爭行為認定前置條件的法律定位。在傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)下，對競爭關(guān)系的認定較為清晰。具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者往往處于同一領(lǐng)域，為同一類型的消費群體提供相同或類似的產(chǎn)品和服務，裁判者很容易判斷雙方之間是否存在競爭關(guān)系。此外，裁判者根據(jù)原告與被告之間是否存在競爭關(guān)系，來確定原告是否具有提起不正當競爭行為之訴的訴訟主體資格，可有效防范對不正當競爭行為的濫訴現(xiàn)象。但在數(shù)字經(jīng)濟形態(tài)下，競爭關(guān)系發(fā)生了深刻變化，認定競爭關(guān)系并非易事，是否仍有必要把認定競爭關(guān)系作為認定不正當競爭行為的前置條件，值得商榷。

目前，在司法實踐中認定競爭關(guān)系的方法有三種。一是認定為直接競爭關(guān)系。直接競爭關(guān)系是經(jīng)營者因提供相同或類似產(chǎn)品或服務而產(chǎn)生的關(guān)系。比如，在某社交媒體平臺訴某實名制商業(yè)社交平臺案⑩中，裁判者認為，原告和被告均提供類似的社交產(chǎn)品服務，雙方具有直接競爭關(guān)系。二是認定為間接競爭關(guān)系。間接競爭關(guān)系不受領(lǐng)域、行業(yè)、業(yè)態(tài)等傳統(tǒng)要素限制，經(jīng)營者不一定提供相同或類似的產(chǎn)品或服務，只要經(jīng)營者在經(jīng)營活動中爭奪同一交易機會，便可認定其具有間接競爭關(guān)系。比如，在某社交媒體平臺訴湖南某軟件公司案?中，裁判者認為，只要經(jīng)營者為爭奪共同的交易機會而損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，即使雙方并非同業(yè)競爭者，仍然構(gòu)成競爭關(guān)系。三是回避對競爭關(guān)系的認定。前述兩種方法在論證過程中均存在或多或少的問題。為避免具體論證中出現(xiàn)不自洽問題，裁判者也可回避對競爭關(guān)系的認定，以被訴行為對權(quán)益主體造成的侵害來判斷行為的正當性。比如，在深圳某提供實時公交查詢服務的公司訴武漢某同類公司案?中，裁判者用競爭利益、競爭行為、競爭對象等概念替代競爭關(guān)系概念，認為評價競爭行為需要考慮其是否符合誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德，不必考慮是否存在競爭關(guān)系。

這樣的現(xiàn)狀表明，競爭關(guān)系認定的法律地位發(fā)生了深刻變化，其作為不正當競爭行為認定前置條件的法律地位正在慢慢被淡化甚至被完全拋棄。主要原因有二：一方面，對競爭關(guān)系的認定變得越來越困難。隨著跨界競爭、平臺競爭、動態(tài)競爭等新型競爭模式的不斷涌現(xiàn)，不同領(lǐng)域間的界限逐漸模糊，不同行業(yè)間的交叉越來越明顯，加之數(shù)據(jù)競爭往往表現(xiàn)出“一強百強”“贏者通吃”的特征，許多看似關(guān)聯(lián)性不強的經(jīng)營者實際上卻是潛在競爭對手，這直接導致對競爭關(guān)系的認定變得異常棘手。另一方面，嚴格堅持競爭關(guān)系認定將背離反不正當競爭法的立法初衷?！斗床徽敻偁幏ā返谝粭l開宗明義地指出，本法旨在“保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”。由此可見，反不正當競爭法所保護的法益具有多元性，除經(jīng)營者合法利益外，還涵蓋消費者利益和社會公共利益，任何損害上述利益的行為都有可能被視為不正當競爭行為。如果拘泥于把競爭關(guān)系認定作為不正當競爭行為認定前置條件的傳統(tǒng)做法，僅為具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者提供保護，會在客觀上限縮法律的適用范圍，這顯然與反不正當競爭法的立法目的相抵牾。

（二）變動不居的商業(yè)道德易誘發(fā)不確定性風險

在認定競爭行為的過程中，是否符合誠實信用原則與公認的商業(yè)道德是評價競爭行為的核心。鑒于誠實信用原則屬于原則性條款，不同的部門法對該原則內(nèi)涵與外延的界定存在差異，在司法實踐中該原則被內(nèi)化為市場競爭行為中的商業(yè)道德標準，[18]但對于如何理解寬泛的商業(yè)道德，仍有必要進一步討論。

商業(yè)道德產(chǎn)生于特定的社會背景、經(jīng)濟環(huán)境以及行業(yè)政策，是市場主體在長期經(jīng)營活動中逐漸形成的商業(yè)倫理，能反映特定行業(yè)內(nèi)多數(shù)“理性經(jīng)濟人”?的共同利益。因此，裁判者在認定競爭行為正當性時通常把是否符合商業(yè)道德視為重要依據(jù)。然而，在新興的數(shù)據(jù)領(lǐng)域，公認的商業(yè)道德尚未形成，還處在不斷形塑的動態(tài)過程中。裁判者把變動不居的商業(yè)道德作為評價競爭行為正當性的關(guān)鍵依據(jù)，無法為市場主體提供穩(wěn)定、可預期的行為指引，甚至會導致依據(jù)同一商業(yè)道德卻得出迥異裁判結(jié)果的尷尬情形，嚴重侵蝕法的穩(wěn)定性和權(quán)威性。在某資訊推薦閱讀平臺訴某社交媒體平臺案?中，被告在自己的網(wǎng)絡機器人排除協(xié)議（Robots Exclusion Protocol，簡稱“Robots 協(xié)議”）中專門禁止原告爬取用戶在自己平臺上發(fā)布的公開數(shù)據(jù)。在一審中，裁判者認為，被告限制原告爬取數(shù)據(jù)的行為并無正當理由，違反《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》提出的開放、分享、平等的互聯(lián)網(wǎng)精神，即違反公認的商業(yè)道德，因而具有不正當性。在二審中，裁判者推翻了一審的論斷，認為《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》僅可作為通用搜索引擎領(lǐng)域的商業(yè)道德，無法作為整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)公認的商業(yè)道德，被告有針對性地限制原告爬取數(shù)據(jù)的行為是被告行使經(jīng)營自主權(quán)的表現(xiàn)，不屬于不正當競爭行為。兩份判決所針對的是同一案件事實，卻因裁判者對商業(yè)道德的理解不同而導致截然相反的判決結(jié)果。

歸根結(jié)底，商業(yè)道德在本質(zhì)上是一種主觀價值判斷，具有極強的不確定性。[19]從起源看，道德本身就是一個充滿爭議的課題，無論是法學家抑或是哲學家都試圖為道德尋求一件相對確定的外衣，但每個人對道德的理解并不一致，其反映的是個體的主觀價值判斷。同樣，商業(yè)道德并非具備明確權(quán)利義務性質(zhì)的法律術(shù)語，經(jīng)營者、競爭者、消費者對商業(yè)道德有著不同的訴求和期待。在實踐中，裁判者通常用“搭便車”、不勞而獲等樸素的價值判斷，從個人角度含混地評價商業(yè)道德，具有極強的主觀價值色彩，缺乏客觀性和科學性。比如，在某消費點評網(wǎng)站訴某中文搜索引擎公司不正當競爭案?中，法院認為，被告未對原告網(wǎng)站中的商業(yè)數(shù)據(jù)作任何貢獻，卻大量使用原告網(wǎng)站上的商業(yè)數(shù)據(jù)，明顯屬于“搭便車”行為，并由此認定被告行為違反公認的商業(yè)道德，具有不正當性。本研究認為，此種判斷只對“搭便車”行為機械地進行道德評價，未實質(zhì)考量“搭便車”行為的積極面向，過于武斷。在新舊商業(yè)模式迭代升級的過程中，新的商業(yè)模式必須以舊的商業(yè)模式為依托?！按畋丬嚒毙袨槭鞘袌龈偁幹斜容^常見的現(xiàn)象，且可能帶來商業(yè)模式創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新，本身不具有可責性。申言之，在市場競爭中，凡是反不正當競爭法沒有明文禁止的行為，均應落入競爭自由的范疇，[20]直接把“搭便車”、不勞而獲等行為與商業(yè)道德掛鉤，會在一定程度上簡化對競爭行為的認定。

（三）競爭利益權(quán)利化

在市場競爭中，競爭利益是市場主體追逐的目標，涵蓋競爭優(yōu)勢、交易機會、商業(yè)模式等，有助于經(jīng)營者在市場中脫穎而出。但是，競爭利益不具備特定性、典型性、公示性等特征，本質(zhì)上是一種未受法律明確保護的利益，其利益邊界受競爭者行為自由和消費者利益限制，[21]僅當競爭行為違反保護性法律規(guī)定或違背公序良俗時，方可得到保護。一言以蔽之，競爭利益因法律對不正當競爭行為的遏制而成為反射利益，并非法律直接保護的利益。[22]

在商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛中，裁判者對競爭利益的評價往往依循“合法權(quán)益—加害行為—損害后果”的權(quán)利侵害判斷范式。[23]第一步，預設受保護的經(jīng)營者合法權(quán)益：一是經(jīng)營者對數(shù)據(jù)生產(chǎn)投入的運營成本；二是經(jīng)營者通過用戶協(xié)議獲得的數(shù)據(jù)使用權(quán)。第二步，以經(jīng)營者合法權(quán)益是否受損推論競爭行為是否正當。通常情況下，裁判者更關(guān)注“搭便車”、不勞而獲等行為的影響，較少關(guān)注經(jīng)營者獨占數(shù)據(jù)行為對商業(yè)模式創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新的潛在影響。第三步，考察競爭行為對經(jīng)營者權(quán)益造成的損害后果，如競爭者是否避開、破壞了經(jīng)營者的技術(shù)措施，是否對經(jīng)營者構(gòu)成了實質(zhì)替代等。

以上裁判理路遵循傳統(tǒng)權(quán)利保護邏輯，把競爭利益上升為一種權(quán)利進行保護，容易落入絕對權(quán)的保護范式。[22]首先，權(quán)利侵害判斷范式會混淆反不正當競爭法與侵權(quán)法的制度功能。盡管反不正當競爭法脫胎于侵權(quán)法，但隨著反不正當競爭法的發(fā)展，兩者已經(jīng)實現(xiàn)了制度功能上的分化。侵權(quán)法采用的是權(quán)利侵害判斷范式，其思路是先確定某項受法律保護的具體權(quán)益，再按因果關(guān)系關(guān)聯(lián)加害行為與損害后果，最后適用填平規(guī)則進行救濟。而反不正當競爭法采用的是行為譴責判斷范式，其著眼點在于判斷行為方式的價值以及行為的可譴責性，而非確定某類具體權(quán)益。

其次，權(quán)利侵害判斷范式過度強調(diào)對經(jīng)營者競爭利益的保護。競爭意味著對競爭利益的爭奪，市場競爭具有強烈的對抗性，競爭者在競爭過程中“損人利己”是在所難免的。換言之，有競爭必然有損害后果，但有損害后果并不意味著競爭行為當然具有不正當性，正當競爭行為也有可能導致經(jīng)營者利益受損。裁判者先入為主地預判競爭行為會對經(jīng)營者利益造成損害，極有可能陷入“有罪推定”的誤區(qū)。特別是對商業(yè)數(shù)據(jù)而言，其作為基礎(chǔ)性生產(chǎn)資料，無法被預設為經(jīng)營者的競爭利益，否則其他市場主體利用數(shù)據(jù)進行創(chuàng)新的可能性就會受到限制。

最后，權(quán)利侵害判斷范式忽視了消費者權(quán)益保護。競爭也是一個面向消費者的過程，鎖定消費者的選擇即可獲得更多的交易機會。在商業(yè)數(shù)據(jù)競爭中，經(jīng)營者多以保護消費者數(shù)據(jù)安全為由，禁止競爭者獲取和利用數(shù)據(jù)，其目的是實施數(shù)據(jù)壟斷、數(shù)據(jù)封禁等不正當競爭行為。在此過程中，消費者知情權(quán)、自主選擇權(quán)等合法權(quán)益往往被忽視。比如，在某社交媒體平臺訴某實名制商業(yè)社交平臺案?中，原告以消費者數(shù)據(jù)權(quán)益受保護為由提起訴訟并獲得法院支持，但消費者并未真正參與訴訟，更未獲得任何法律救濟。

綜上，將一般競爭利益權(quán)利化，以傳統(tǒng)權(quán)利保護邏輯來保護競爭利益，會導致反不正當競爭法對市場競爭的過度干預，影響市場主體利用數(shù)據(jù)進行創(chuàng)新的積極性，不當限制市場主體的行為自由。

三、商業(yè)數(shù)據(jù)競爭法保護的優(yōu)化方案

反不正當競爭法為商業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護提供了明確的方向。為揚長避短，更好地促進數(shù)據(jù)要素市場繁榮，長期保持市場活力，應從競爭關(guān)系、商業(yè)道德、競爭秩序三個方面著手優(yōu)化反不正當競爭法。

（一）及時修正競爭關(guān)系認定的法律定位

競爭關(guān)系的內(nèi)涵和外延在司法實踐中不斷被調(diào)整，繼續(xù)把競爭關(guān)系認定作為不正當競爭行為認定前置條件的傳統(tǒng)做法，無法適應數(shù)據(jù)競爭的特殊需要。在司法實踐中，裁判者之所以會為了認定不正當競爭行為而不惜以各種理由擴張解釋競爭關(guān)系，無非是因為想擺脫競爭關(guān)系認定的束縛。比如，曹建明[17]認為，無論經(jīng)營者所從事的業(yè)務是否重合，只要其行為違反一般條款規(guī)定的競爭原則，便可認定其具有競爭關(guān)系。盡管該觀點在形式上支持認定競爭關(guān)系的傳統(tǒng)做法，但實質(zhì)上不再要求把具有競爭關(guān)系作為適用反不正當競爭法的前提。鑒于此，本研究認為，有必要及時修正競爭關(guān)系認定的法律定位，摒棄把競爭關(guān)系認定作為反不正當競爭行為認定前置條件的傳統(tǒng)做法。

1.競爭關(guān)系的相對性逐漸消解

進入數(shù)字經(jīng)濟時代，經(jīng)營者之間的異質(zhì)化競爭轉(zhuǎn)向同質(zhì)化競爭，經(jīng)營者的商業(yè)模式和競爭目標發(fā)生了顛覆性變化。經(jīng)營者通常采用“免費服務+增值服務”的新型商業(yè)模式鎖定用戶群體注意力，獲得交易機會上的競爭優(yōu)勢。在這樣的競爭模式下，用戶群體數(shù)量和用戶黏性成為爭奪目標，經(jīng)營者不再受地域空間限制，也沒有明確的競爭對手，僅當經(jīng)營者所爭奪的用戶群體在同一空間、同一時間存在交叉重合時，其競爭關(guān)系和競爭對手才會浮現(xiàn)出來。比如，在某消費點評網(wǎng)站訴某中文搜索引擎公司不正當競爭案?中，原告為消費者提供商戶信息、用戶評價、商品團購等服務，被告提供地圖導航、垂直搜索等服務，雙方在多數(shù)情況下并不具有競爭關(guān)系，僅在所實施的具體經(jīng)營行為相似、所爭奪的用戶群體高度重合時才可能具有競爭關(guān)系。

2.競爭關(guān)系認定與競爭行為認定無必然聯(lián)系

反不正當競爭法是行為規(guī)制法，其關(guān)注的重點是行為本身，而非競爭關(guān)系。模糊的競爭關(guān)系不應成為競爭行為認定的阻礙。有學者坦言，目前對競爭關(guān)系的認識混亂及適用偏差，是理論研究與司法判例作繭自縛的結(jié)果，反不正當競爭法從未明確要求經(jīng)營者之間必須存在競爭關(guān)系。[24]換言之，競爭關(guān)系認定與競爭行為認定并無必然聯(lián)系。反觀司法實踐，面對形式多樣、層出不窮的數(shù)據(jù)競爭行為，裁判者為認定不正當競爭行為，會盲目擴張解釋競爭關(guān)系，有時甚至扭曲競爭關(guān)系的本意，導致不正當競爭案件的審理重心發(fā)生偏離。

3.摒棄認定競爭關(guān)系的傳統(tǒng)做法符合國際發(fā)展趨勢

對于是否需要先行認定競爭關(guān)系，大多數(shù)國家在權(quán)衡利弊后，不再把競爭關(guān)系認定作為不正當競爭行為認定的前置條件，如美國、德國、意大利等國均摒棄了這種做法。值得注意的是，《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（Paris Convention for the Protection of Industrial Property）在界定不正當競爭行為時，同樣放棄了對競爭關(guān)系的認定。?該公約是反不正當競爭法的藍本，其對競爭關(guān)系的態(tài)度能反映國際上反不正當競爭法發(fā)展的趨勢，能為締約國制定國內(nèi)法提供指引。我國應及時修正競爭關(guān)系認定的法律定位，摒棄要求認定競爭關(guān)系的傳統(tǒng)做法，這既可回應數(shù)字經(jīng)濟時代對競爭行為認定的現(xiàn)實需要，也符合國際發(fā)展趨勢。

（二）借助客觀標準輔助評價商業(yè)道德

在數(shù)據(jù)要素市場上，盡管新的商業(yè)道德尚處于形塑過程中，但其基本輪廓已經(jīng)顯現(xiàn)。有必要及時歸納在司法實踐中積累的經(jīng)驗和智慧，借助多種客觀標準輔助評價商業(yè)道德，強化商業(yè)道德的可識別性及其評價的可操作性，消解商業(yè)道德的模糊性及其適用上的不確定性。

1.標準一：行業(yè)自律公約

作為“軟法”，行業(yè)自律公約在規(guī)范、引導行業(yè)發(fā)展方面發(fā)揮著不可或缺的作用。一般而言，行業(yè)協(xié)會等行業(yè)自律組織會根據(jù)特定行業(yè)特征和競爭需要，組織市場內(nèi)代表性強、市場份額高的企業(yè)一起制定自律公約。這些自律公約中基于對既有競爭現(xiàn)象的歸納而提出的行業(yè)從業(yè)基本規(guī)范，已經(jīng)成為行業(yè)內(nèi)被普遍接受的行為標準。[25]近年來，隨著數(shù)據(jù)驅(qū)動型經(jīng)濟的縱深發(fā)展，數(shù)據(jù)領(lǐng)域的行業(yè)自律公約（《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》《互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)關(guān)于維護良好市場秩序促進行業(yè)健康發(fā)展的承諾》《數(shù)據(jù)流通行業(yè)自律公約》等）不斷增加，為商業(yè)道德認定提供了豐富的參考依據(jù)。

2.標準二：行業(yè)技術(shù)規(guī)范

互聯(lián)網(wǎng)的興起在很大程度上依賴于各類技術(shù)標準及交換協(xié)議，這些行業(yè)技術(shù)規(guī)范構(gòu)成了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展繁榮的基礎(chǔ)，是維系互聯(lián)網(wǎng)有序運行的關(guān)鍵。因此，在缺乏法律規(guī)范和行業(yè)自律公約的新興行業(yè)或領(lǐng)域，行業(yè)技術(shù)規(guī)范同樣可被用來輔助評價商業(yè)道德。最具代表性的行業(yè)技術(shù)規(guī)范是Robots 協(xié)議。Robots 協(xié)議是一個文本文件（Robots.txt），列示了允許爬取和禁止爬取的數(shù)據(jù)內(nèi)容，網(wǎng)絡機器人在訪問網(wǎng)站時，會首先自動檢查網(wǎng)站內(nèi)的這個文件。[26]從目前的司法實踐看，Robots 協(xié)議已經(jīng)成為搜索引擎行業(yè)一致遵守的基本行業(yè)技術(shù)規(guī)范，是輔助評價商業(yè)道德的重要參考。

3.標準三：裁判者自主創(chuàng)設具體規(guī)則

在前述標準缺失的情況下，裁判者可根據(jù)其對一般條款的理解以及具體案件事實的認定，自主創(chuàng)設具體規(guī)則。比如，裁判者創(chuàng)設了三重授權(quán)原則。在開放平臺模式下，第三方平臺為獲取平臺數(shù)據(jù)，應獲得三重授權(quán)（用戶授權(quán)→平臺授權(quán)→用戶授權(quán)），既要獲得用戶的同意，又要獲得在先平臺的同意。之所以要求第三方平臺獲得兩者的同意，是因為數(shù)據(jù)在流動或易手時，用戶和在先平臺會喪失對數(shù)據(jù)的控制，導致數(shù)據(jù)擴散范圍和使用用途不可控。該原則已經(jīng)成為商業(yè)數(shù)據(jù)獲取的基本規(guī)則，在之后的某即時通信社交軟件訴某音樂創(chuàng)意短視頻社交軟件、某視頻類社交軟件案?，某資訊推薦閱讀平臺訴某社交媒體平臺案?等案件中發(fā)揮了良好的示范作用。在司法實踐中，裁判者根據(jù)數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛特性，自主創(chuàng)設了許多具體規(guī)則，如三重授權(quán)原則、非公益不干擾原則等，這些規(guī)則能夠在降低市場運行成本的同時，有效緩解法院在審理同類案件時面臨的商業(yè)道德認定難題，具有積極的示范作用。

（三）恪守反不正當競爭法對競爭秩序干預的謙抑性

作為自由競爭的約束，反不正當競爭法應當恪守其對市場秩序干預的謙抑性，合理發(fā)揮其在市場調(diào)節(jié)方面的輔助和補充作用，包容審慎對待數(shù)據(jù)競爭行為，盡可能為市場主體行為自由和商業(yè)模式創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新提供充足空間。

1.嚴格限制對一般條款的適用

一般條款高度抽象，其對商業(yè)道德、競爭關(guān)系的解釋比較寬泛，靈活性很強。這種靈活性會帶來一般條款在司法適用上的不確定性，削弱法律的預測性、指引性，易導致裁判者自由裁量權(quán)的擴張。在司法實踐中，裁判者怠于詳細論證競爭行為認定過程、過度適用甚至濫用一般條款的情形并不少見。因此，最高人民法院曾在其指導性案例中提出一般條款適用所必須滿足的三個要件?。此外，考慮到數(shù)據(jù)行業(yè)的技術(shù)形態(tài)、競爭模式不同于傳統(tǒng)行業(yè)，為保障新技術(shù)、新模式的充分發(fā)展，對一般條款的適用更應保持足夠的謙抑性，除要滿足前述三個要件外，還要滿足另外三個要件：一是該行為所采取的技術(shù)手段損害了消費者利益；二是該行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中公開、公平、公正的市場競爭秩序；三是對于采用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應暫且推定其具有正當性，其不正當性需要利用證據(jù)加以證明。?

2.包容審慎對待數(shù)據(jù)領(lǐng)域的新型競爭行為

反不正當競爭法對數(shù)據(jù)競爭行為的認定關(guān)乎整個數(shù)據(jù)行業(yè)的長遠發(fā)展，應時刻保持謙抑性。[27]在案件審理過程中，不同規(guī)模市場主體應對訴訟的能力存在差異，具體表現(xiàn)在證據(jù)固定、法律運用、說理等方面。因此，裁判者在適用模糊但靈活的一般條款時，更要審慎對待，避免將權(quán)利侵害判斷范式直接適用于數(shù)據(jù)競爭行為，防止將一般競爭利益固化為權(quán)利。為促使裁判思路由權(quán)利侵害判斷范式向行為正當性判斷范式回歸，需要在保護特定競爭者與保護競爭之間取得平衡，充分發(fā)揮市場內(nèi)生的自主調(diào)節(jié)功能，防止反不正當競爭法過早介入，以免影響市場主體行為自由以及商業(yè)模式創(chuàng)新和技術(shù)創(chuàng)新。

四、結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代，商業(yè)數(shù)據(jù)作為市場競爭中稀缺的戰(zhàn)略資源，其價值和地位不斷凸顯，由此引發(fā)了大量的數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛。一般條款可在此類案件審理中發(fā)揮重要功能，有效彌補具體法律規(guī)范的漏洞。但一般條款的高度抽象性給其法律解釋和法律適用帶來了現(xiàn)實挑戰(zhàn)。在具體案件審理中，裁判者以競爭關(guān)系認定作為不正當競爭行為認定的前置條件，以變動不居的商業(yè)道德作為評價競爭行為正當性的核心，容易在客觀上導致一般競爭利益的權(quán)利化，無法為市場競爭營造良性、穩(wěn)定的法律環(huán)境，會嚴重阻礙我國數(shù)據(jù)要素市場的發(fā)展。因此，應從三個方面進行優(yōu)化。一是充分適應數(shù)據(jù)競爭的特殊需要，及時修正競爭關(guān)系認定的法律定位；二是及時總結(jié)在司法實踐中積累的寶貴經(jīng)驗，借助行業(yè)自律公約、行業(yè)技術(shù)規(guī)范、裁判者自主創(chuàng)設的具體規(guī)則輔助評價商業(yè)道德，消解商業(yè)道德評價的不確定性風險；三是恪守反不正當競爭法對競爭秩序干預的謙抑性，嚴格限制對一般條款的適用，對數(shù)據(jù)領(lǐng)域的競爭行為保持較高的容忍度，為市場主體行為自由和商業(yè)模式創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新提供充足空間?？偠灾诩夹g(shù)創(chuàng)新與法律制度的互動關(guān)系中，法律制度應當給予技術(shù)創(chuàng)新有針對性的調(diào)適和應答，以實現(xiàn)在發(fā)展中規(guī)范、在規(guī)范中發(fā)展的法治愿景。

注釋：

①《反不正當競爭法》第二條指出，經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益的行為。

②??參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終242號民事判決書。

③⑩??參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終588號民事判決書。

④參見杭州鐵路運輸法院（2017）浙8601 民初4034 號民事判決書。

⑤??參見北京市高級人民法院（2021）京民終281號民事判決書。

⑥?參見廣東省深圳市中級人民法院（2017）粵03民初822號民事判決書。

⑦《民法典》第一百一十一條規(guī)定，自然人的個人信息受法律保護。任何組織或者個人需要獲取他人個人信息的，應當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。

⑧《民法典》第一百二十七條規(guī)定，法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

⑨《民法總則（草案）》第一百零八條規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)是指權(quán)利人依法就下列客體所享有的權(quán)利：（一）作品；（二）專利；（三）商標；（四）地理標記；（五）商業(yè)秘密；（六）集成電路布圖設計；（七）植物新品種；（八）數(shù)據(jù)信息；（九）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容。

?參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73 民終3789 號民事判決書。

??最高人民法院曾在某食品進出口公司等與某貿(mào)易公司等不正當競爭糾紛再審案中提出，一般條款的適用應同時滿足三個要件：一是該競爭行為是反不正當競爭法未明確規(guī)定的行為；二是該行為明顯損害其他經(jīng)營者利益；三是該行為違反誠實信用原則以及公認的商業(yè)道德，具有不正當性和可譴責性。參見最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書。

?《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二規(guī)定，凡在工商業(yè)事務中違反誠實的習慣做法的競爭行為均構(gòu)成不正當競爭行為。

?參見天津市濱海新區(qū)人民法院（2019）津0116 民初2091號民事裁定書。