“合意型他者危險化”中刑事歸責的反思與重塑

舒登維

（北京師范大學法學院 北京 100875）

1 引言

“合意型他者危險化”，是“被害人危險接受”案例群中的一種典型情形，同時也是刑事歸責層面頗具爭議的類型①一般認為，被害人危險接受可分為兩種情形：被害人自己支配實害結果發(fā)生的，屬于“自己危險化的參與”；被告人的行為支配實害結果發(fā)生的，則是“合意型他者危險化”?，F有研究對不處罰“自己危險化的參與”中的被告人基本上不存在爭議，但對于“合意型他者危險化”中的被告人是否應進行歸責卻未能達成一致意見。，通常是指被害人認識到他人的行為蘊含著一定的危險性，但仍然同意或者自愿參與其中，并最終造成自身法益受到侵害的情形。此類案件的特點在于：被害人與行為人都意識到了行為具有一定危險性；被害人通過自己的參與行為同意了他人行為所蘊含的潛在危險；被害人與行為人都相信危險不會現實化為實害結果，即主觀上都對實害結果的發(fā)生持過失心理；危險最終現實化為實害結果。例如，在德國著名的“梅梅爾河案”中，兩名乘客不顧擺渡工的勸阻，堅持讓擺渡工送其渡河，結果由于天氣的惡化導致小船被巨浪卷翻，兩名乘客不幸死亡[1]。

德日刑法理論對于“合意型他者危險化”這一問題的關注和研究起步較早，研究成果也頗為豐富。而我國是近些年才給予關注，對于其中的一些問題目前尚未形成真正的學術爭鳴。研究此類案件的核心之一在于，被害人為達成某種目的或實現某種利益，基于自由意思決定參與到行為人所創(chuàng)設的危險之中，此種對于危險的接受行為是否會影響行為人最終的刑事歸責，即是否能將法益侵害結果歸責于行為人。對此，刑法學界目前主要存在兩種截然對立的觀點，其中，以馮軍教授為代表的學者支持無罪論[2]102，以張明楷教授為代表的則主張有罪論[3]171。從我國司法實踐處理此類案件的具體情況來看，實務中往往傾向于對行為人進行有罪判決①參見：（2018）閩04刑終138號刑事附帶民事判決書；（2005）麻刑初字第111號刑事判決書。。

本文的基本觀點是贊同有罪論。文章將從檢討無罪論的觀點出發(fā)，通過揭示無罪論背后所主張的理論說服力不足及邏輯層面存在的困境等，系統(tǒng)對無罪論在解決“合意型他者危險化”案件中存在的問題進行反思。但同時本文認為，當前有罪論的研究并沒有為此類案件的刑事歸責提供充分和有力的理論支撐，加之有罪論在具體論證方面還存有一些問題，鑒于此，有必要對當前有罪論存在的不足進行檢討，并在此基礎上建構一條新的解決路徑，以期能為司法實踐解決“合意型他者危險化”案件提供些許參考。

2 無罪論理論之反思

對于“合意型他者危險化”情形中的行為人能否予以刑事歸責，無論是德日刑法理論還是在我國，主流觀點都是贊同對行為人以無罪論處。但主張無罪所依據的學說、理由卻是多種多樣，目前尚未形成一致見解。鑒于此，本文主要針對當前支持者較多的兩種學說展開分析。

2.1 被害人同意理論

如所周知，被害人同意理論基于尊重被害人自我決定權的考量，只要被害人在事前對他人的危害行為及結果給予了有效同意，便可排除行為人行為的違法性。早在20世紀初，德國司法實務便將被害人同意理論運用到“合意型他者危險化”案件中。如發(fā)生在1925年的“摩托車案”，該案的基本案情是：被害人甲自愿乘坐未取得駕照的被告人乙駕駛的摩托車，且該摩托車的手剎和腳剎都已失靈，最終因被告人乙高速駕駛在一轉彎處發(fā)生事故，導致被害人甲死亡。德意志帝國法院在處理該案時指出，對于他人過失傷害的同意是一個過失的、不可罰的自我危害。但在本案中，這樣的同意并不存在，因為對死亡的同意應被評價為無意義的[4]。從德國司法實務對于該案的處理可以看出，雖然從事實層面來看，“合意型他者危險化”中被害人并非積極地追求法益侵害結果的發(fā)生，但從規(guī)范評價的角度而言，被害人對于危險接受的行為可以視作其已對自身的法益作出了處分。同時，雖然存在一個被害人同意，但由于涉及到對死亡結果的同意，所以是無效的。此種觀點在德國司法實務界是一種十分有力的主張。

事實上，被害人同意與“合意型他者危險化”存在諸多相似之處，如兩者都要求同意的作出是基于被害人的真實意思；侵害的法益為被害人具有處分權限的個人法益；同意的對象都包括行為人的危險行為；同意的意思表示必須在事件發(fā)生之前作出。但即便如此，能否將被害人同意理論適用于解決“合意型他者危險化”案件仍爭論不止，爭議的焦點在于：在“合意型他者危險化”案件中，被害人對于危險行為的同意是否意味著對可能發(fā)生的實害結果的同意，換言之，是否只要被害人同意了危險行為便能排除行為人行為的違法性。對此，持肯定論的學者，如日本學者前田雅英認為，被害人意識到危險后，使“自己積極地置身于高度危險時，就可以說對于該危險當然預測到的結果存在同意”[5]。再如，日本學者林幹人教授亦主張，被害人危險接受的情況應置于被害人承諾（同意）的延長線上來考量，雖然二者對于結果發(fā)生的可能性認識具有一定的差別，以及對結果發(fā)生的態(tài)度并不相同，但這不能成為將兩者相區(qū)別看待的理由。應當認為，危險接受屬于被害人承諾（同意）可以解決的問題（準同意說）[6]。此種準同意說在日本是一種主流觀點。準同意說在我國也獲得了部分學者的支持，如黎宏教授表示，既然是危險行為，就具有結果發(fā)生的潛在可能性，那種認為危險接受中承諾的是參與行為并不是危險后果承擔的觀點是一種形式化的理解[7]。從肯定論者的觀點中不難看出，在“合意型他者危險化”中，只要被害人對危險行為表示了同意，便意味著對潛在的法益侵害結果也具有同意，因此，便可以適用被害人同意理論來進行解決。

相反，持否定論的學者認為，被害人同意與“合意型他者危險化”是具有明顯不同的，前者同意的對象既包含行為人實施危險行為也涵蓋法益侵害結果，而后者僅僅只是對行為人實施危險行為的同意，因此不能簡單地將被害人同意理論套用到解決危險接受案件。如德國學者Pupper認為，“合意型他者危險化”情形下，被害人雖然意識到具有一定危險且進入危險之中，但主觀上并沒有表示希望侵害結果的發(fā)生，因此就不能說他不想要他所擁有的利益。在他看來，欠缺可保護的法益成立的前提在于，被害人事實上根本不想要他所持有的利益，也唯有如此，才可能阻卻行為人行為的不法[8]。我國車浩教授也認為，被害人同意與被害人危險接受應當是兩個劃江而治的領域。前者要求主觀層面對結果具有認識和意志雙重要素，而在后者的場合下，被害人只有對危險的認識，意志上缺乏對風險現實化為結果的追求或放任，因此，不能將被害人同意理論作為排除行為人不法的根據[9]35。對此，本文較為贊同后一種觀點，即被害人同意與“合意型他者危險化”兩者并不相同，不能將被害人同意理論用于此類案件的解決。雖然如前文所言，兩者在基本構成要素方面存在諸多相似之處，但從本質上來看，兩者仍然存在著較大差異。一方面，從事實層面而言，對危險行為的同意并不同于對可能發(fā)生的實害結果的同意?！昂弦庑退呶ｋU化”情形中，被害人只對危險行為給予了同意，并沒有同時同意實害結果的發(fā)生。雖然被害人認識到危險行為可能蘊含著一定的實害結果，但這并不能說明對危險行為的同意就等于同意了可能發(fā)生的實害結果。因為從事實情況來看，此種危險行為往往具有兩種完全不同的發(fā)展方向，即危險行為并沒有現實化為實害結果與危險行為最終轉化為了實害結果。據此，同意危險行為而不同意實害結果并非完全不相容，這顯然與被害人同意具有明顯差別。在被害人同意情形下，被害人既同意了危險行為，同時也同意了實害結果，而且這種實害結果往往是必然會發(fā)生的，并不像“合意型他者危險化”中，危險行為既可能現實化為實害結果也可能不會轉化為實害結果。另一方面，從被害人對實害結果發(fā)生的主觀態(tài)度來看，在被害人同意中往往是希望結果發(fā)生，或者至少是不排斥結果的發(fā)生。相反，在“合意型他者危險化”場合下，實害結果的發(fā)生往往具有偶然性，從概率的角度看，危險轉化為實害結果的可能性通常并不高，被害人也傾向于認為實害結果發(fā)生的概率很小乃至不會發(fā)生，或者即使具有實害結果出現的可能性，但被害人相信客觀的外在條件及以行為人的能力不會使得自己遭受侵害。也就意味著，雖然被害人認識并接受了危險行為，但有理由相信危險不會現實化為實害結果，主觀上并不希望甚至是排斥法益侵害結果的發(fā)生。此外，從規(guī)范層面而言，被害人同意之所以阻卻違法，其實質在于規(guī)范允許下被害人自我決定權的彰顯[10]。申言之，當法益主體同意行為人對其法益進行處置，刑法基于尊重法益主體的自我決定，此時并不存在對法益的侵害，反而應當看作被害人利用或者借助行為人的行為實現了自己的利益，因此，行為人的行為便因沒有侵犯需保護的法益從而在不法評價層面失去了意義。然而，在“合意型他者危險化”中，雖然被害人參與他人的危險行為也是為了實現自身所追求的某種利益，但法益侵害結果的出現卻并不符合被害人的自我決定，那么，便不能認為此種情形下被害人自我決定權得到了實現，更不能認為被害人處分了自己的法益。

綜上，由于被害人同意與“合意型他者危險化”在本質上并不相同，因此，便不能將被害人同意理論用于說明“合意型他者危險化”情形中行為人無罪的理論依據。

2.2 被害人自我答責理論

得益于客觀歸責理論的研究與發(fā)展，一些學者開始引入其下位規(guī)則被害人自我答責理論來闡釋“合意型他者危險化”案件中行為人無罪的理據與邏輯。該理論主張，之所以一個人要對自己的行為負責，無非是其是擁有自我決定的主體，而不是不具自由的被決定主體[11]。也就表明，擁有自我決定的主體應當對自己的行為及其產生的結果負責。通常認為，被害人自我答責理論的法哲學根基在于被害人的自我決定及自由的實現。自我決定意味著主體能夠按照自己的意志對自身的利益進行自由支配，并且不受他人任意干涉，往往是通過主體的自主行為意思及自主的行為決定而得以體現的。“自由是對每一個人能夠自我做主的私人領域的保證?！盵12]因此，當主體基于自我決定而實施的行為導致了損害結果出現時，就理應為損害結果的發(fā)生負責。換言之，法規(guī)范期待具備自我決定的主體實施符合自由意志的理性行為，倘若主體違反法規(guī)范對他的期待，并且通過此種任意與行為相結合，造成自己法益受損的結果的出現時，那么，此種損害結果便應由被害人自行承擔。

按照被害人自我答責理論的基本邏輯，在“合意型他者危險化”中，被害人認識到他人的行為具有一定危險性，法規(guī)范必然期待被害人基于自我決定不參與到他人危險的行為中（因為忽視危險并參與其中的行為在被害人自我答責論者看來是不具理性的），但由于被害人不顧危險仍參與其中，便形成了“任意、行為與結果”的統(tǒng)一體，由此對被害人造成的損害結果便應由被害人自行承擔。運用被害人自我答責理論解決“合意型他者危險化”已成為德國理論界與司法實務界的主流學說，而且其影響力還在不斷擴大。典型的如金德霍伊澤爾教授認為，被害人自我答責地接受了風險，便意味著阻止了其他行為者對風險的管轄[13]。運用被害人自我答責理論解決“合意型他者危險化”案件在日本也獲得了一些學者的支持，較具代表性的如鹽谷毅教授，其認為作為法益的支配主體，具有對法益優(yōu)先保護的義務，不能隨意將自身的法益置于危險之中。法益主體若懈怠履行或違背此項義務，便需要承擔相應的法益損害責任，即法益主體自我答責[14]。根據鹽谷毅的觀點，法益主體具有優(yōu)先保護自身法益的義務，也就意味著在“合意型他者危險化”場合下被害人負有防止自身法益免受不當侵害的義務，如果被害人意識到危險并基于自我決定參與其中，這便是懈怠履行或者不履行保護法益的義務，相應地，發(fā)生的法益侵害結果便應由被害人自我負責。同樣，以被害人自我答責理論來處理“合意型他者危險化”案件在我國也獲得了眾多學者的支持，典型的如馮軍教授，他表示被害人認識到他人的行為具有給自己的法益造成損害的危險，卻要求、允許或者接受他人實施此種危險行為，由此導致的損害結果，就應該由被害人自行承擔[2]102。據此，“合意型他者危險化”中應由被害人自己對損害結果的發(fā)生負責。馬衛(wèi)軍博士也持相似觀點，“合意型他者危險化”中，從主觀而言，被害人具有充分認識危險的可能性，客觀方面，允許他人實施危險行為且被害人參與其中。綜合而言，被害人基于自己的任意，創(chuàng)設了“任意、行為與結果的統(tǒng)一”，那么，發(fā)生的法益侵害結果便應由被害人自我答責，排除行為人的自我答責[15]260-261。

被害人自我答責理論以公民的自我決定作為法理根基，要求每一位公民應對自我決定的事項及結果負責，而無需對他人的自我決定行為負責，符合現代法治國家充分尊重和保障公民自由及人格尊嚴的基本理念，在理論的正當性前提層面具有一定的合理性。同時，從被害人認識到危險并基于自我決定參與到危險之中而言，運用被害人自我答責理論來解決“合意型他者危險化”案件無疑具有一定的啟發(fā)意義。但是，理論前提的正當性并不意味著被害人自我答責適用于“合意型他者危險化”就沒有任何問題可言，通過深入對該理論進行分析，仍可發(fā)現存在一些不足之處。具體而言：

其一，將被害人自我答責理論適用于“合意型他者危險化”，與自我答責理論所預設的前提條件有所違背。通過總結大多數論者關于被害人自我答責理論的論述，可以發(fā)現，幾乎都要求被害人在整個事件發(fā)展過程中起到決定性、支配性的作用。如金德霍伊澤爾教授在設定的自我答責條件時要求被害人在風險創(chuàng)設中必須決定性地發(fā)揮作用；鹽谷毅教授表示自我答責的前提之一即被害人要掌握整個事態(tài)的“主動權”；馮軍教授所支持的自我答責同樣要求被害人在自己盡管還能夠管理危險時卻強化了危險。“決定性”“主動權”“管理危險并強化危險”，以這些用詞所設立的適用前提條件無不突顯被害人自我答責中被害人所起到的重要作用。理論前提預設雖然具有正當性及合理性，然而，在實際貫徹與具體適用時并未得到嚴格遵循。因為按照通常對危險接受的分類標準，在“合意型他者危險化”中顯然是行為人的行為支配了整個事件的發(fā)展過程并導致法益結果的發(fā)生，也就意味著，被害人并沒有在整個事件中發(fā)揮決定性作用。那么，將自我答責理論適用于此類案件便有違該理論設定的前提條件，過度擴大了自我決定排除行為人刑事歸責的范圍，使得自我答責的邊界趨于模糊化、虛置化。對此，一些支持用被害人自我答責理論來處理“合意型他者危險化”的論者辯稱，盡管危險狀態(tài)本身不可控（行為人掌控），但被害人有能夠操控自己不進入該危險狀態(tài)的能力，以及被害人的危險接受顯著提升了法益侵害的風險層級[15]261。但僅僅憑借這種反駁從而來說明應由被害人自行承擔責任，且排除行為人的責任，顯然是難以令人信服的。一方面，在整個事件中行為人才是真正掌控或支配危險的人，其有義務和責任避免和防止風險現實化。另一方面，被害人雖然能夠操控自己不進入該危險狀態(tài)，但實際上進入危險并不意味著實害結果一定發(fā)生，若全面禁止被害人進入具有危險的情境來實現自身的利益，無益于社會個體之間的交往互動與自由的實現，也會在一定程度上阻礙整個社會的進步發(fā)展。而且，若依照此種邏輯，在不作為犯中，被害人基于自我決定而進入他人的管轄領域，并由此導致自身法益遭受損害，豈不是也應由被害人自我答責，從而排除行為人的不作為義務。但此種結論顯然是不符合實際的，而且容易導致放縱犯罪的現象發(fā)生。

其二，被害人自我答責只是表達對于個案歸責的結論，其本身難以成為排除行為人不法的理由?！昂弦庑退呶ｋU化”中，被害人認識到危險并自愿參與其中，無疑是被害人自我決定的一種體現。但應當注意的是，不能因為危險行為符合自我決定就要求結果發(fā)生由被害人自行“買單”。按照被害人自我答責理論的邏輯及論證并不能解釋在“合意型他者危險化”中，為什么應由被害人自我答責，而行為人無需對法益侵害結果的發(fā)生負責。從現有的大多數論述來看，基本上都只是表明了被害人接受了危險便應自我答責，從而自然排除行為人對結果的負責。如有論者認為，若被害人自我負責地接受風險，那么其就截斷了其他行為人對該風險的管轄[16]。此種結論看似合理，但理論分析及說理實則難以令人信服。事實上，在實踐中對于同一法益侵害結果，由雙方當事人共同負責的情形并不罕見。因此，即使被害人基于自我決定而參與到他者創(chuàng)設的危險之中，但并不能因此而排除在整個事件中起著至關重要角色的行為人的責任。因為從客觀而言，在“合意型他者危險化”案件中，危險的創(chuàng)設與對整個事件的支配都應當是行為人，那么，只要事情的發(fā)生還處于行為人的支配下，行為人的負責就不算是為別人負責[17]。換言之，如果被害人在此類案件中支配性地導致了實害結果的發(fā)生，當然理當由被害人自行承擔相應責任；相反，若對危險的支配由行為人所掌握并導致結果發(fā)生，此時，即便被害人自愿參與其中，實害結果也不應由被害人完全負責，對危險具有支配的行為人也應當負責。這在一定程度上也就表明，被害人自我答責與行為人負責兩者并不沖突，不能因為被害人自我答責而當然地排除行為人的負責，被害人自我答責也并非排除行為人成立犯罪的理由，否則容易產生“因為被害人自我答責，所以排除行為人負責”的不講理的獨斷。綜上，只注重被害人自我決定而忽視行為人創(chuàng)設風險及支配整個事件的因果流程的行為，進而讓被害人完全自我答責是不妥當的。因為在此類案件中，被害人并沒有主導、掌控整個事件的因果流程，其僅僅是行為人所創(chuàng)設危險中的一個參與者而已。

其三，大多數持被害人自我答責的論者，在意志自由論證之外，均表示法益主體具有保護自己法益的義務[18]。申言之，當法益主體懈怠或者放棄保護自己的法益，由此發(fā)生在自己的自由權利范圍之內的損害結果就應當由被害人自行承擔。但此種說法顯然是存在一定問題的。一方面，論者表示，被害人自我答責是發(fā)生在“自己自由權利范圍內的純粹自我損害”，自然該損害不是不法[15]21。若認為被害人具有自我保護義務，對自我保護義務最直接的違反竟然是在“自己的自由權利范圍之內”的行為，那么，也就說明自我保護義務實質上并不存在[19]。另一方面，主張被害人對自己的法益具有保護義務，在某種程度上容易導致國家保護公民的基本責任懈怠甚至不履行，反而不利于被害人權利的保障。例如，在盜竊多發(fā)的某地區(qū)，國家就完全可以要求當地居民時刻關好門窗，保管好自己的財產，否則便有違自我保護的義務。此種做法顯然會使人們陷入無盡的自我保護的焦慮之中，與刑法本身的根本目的相沖突。換言之，雖然每位公民具有保護自己財產不受侵犯的義務，但若完全將保護義務強行施加于公民個人并要求違反此種義務的后果由違背者自行承擔，無疑不當加重了公民的責任，與公民締約讓渡自己的部分權利來組成國家權力進而形成保護的初衷相違背。此外，自我保護義務，更多地體現在道德性要求及私法規(guī)范中，作為規(guī)制犯罪的刑法顯然欠缺如同私法般的要求被害人在面臨不法侵害時，要完全依靠自我保護從而使行為人獲得刑罰寬宥的機能[20]。

可見，將被害人自我答責理論適用于“合意型他者危險化”，不僅與自我答責理論所預設的前提條件相違背，而且也難以有效說明排除行為人不法的依據。因此，以被害人自我答責理論來證成此類案件中行為人無罪是不可取的。

3 有罪論觀點之不足

張明楷教授通過對被害人自我答責、被害人信條學等學說進行深入分析，認為當前企圖將“合意型他者危險化”行為排除在犯罪之外的各種理論并不可行。進而在反思既有學說的基礎上主張在此種場合中，由于被告人支配了實害結果的發(fā)生，所以被告人是正犯，被害人是共犯。作為正犯的被告人的行為符合構成要件且具有違法性，所以應當以相關犯罪論處[3]174。

通過上述簡要概述可知，在“合意型他者危險化”中，張明楷教授的基本觀點是主張被告人成立犯罪的，證成被告人構成犯罪的理論基礎是共犯論，論證前提是被告人的行為支配了實害結果的發(fā)生。其具體論證路徑為：由于被告人支配實害結果的發(fā)生，被害人并不具有行為支配，所以被告人屬于正犯，而被害人是共犯；當被告人是正犯時，由于正犯行為的性質不依賴于共犯行為的性質，此時便無需再考慮共犯行為是否符合犯罪，而只需判斷作為正犯的被告人行為是否符合構成要件與違法性即可[21]。

從被告人應當構成犯罪的結論而言，本文是予以支持的。但通過仔細分析，類比共同犯罪中的正犯與共犯進而解決“合意型他者危險化”中行為人的刑事責任仍然存在一些問題，詳述如下。

其一，通過類比共同犯罪中正犯與共犯的關系，進而來解決“合意型他者危險化”中行為人的刑事責任問題，實際上并不妥當。從事實層面而言，雖然“合意型他者危險化”與傳統(tǒng)的共同犯罪都是兩人以上的行為造成了法益侵害的結果。但事實層面的相似并不意味著在刑法規(guī)范層面的意義相同。根據張明楷教授的觀點，共同犯罪首先是違法層面的共同犯罪[22]。也就意味著，從違法的角度而言，法益侵害的結果可以歸咎于每一位參與的行為人。然而，在“合意型他者危險化”中，顯然不能這樣認為。其原因在于，此類案件并非如同傳統(tǒng)的共同犯罪各個行為人的行為共同侵犯了一個他者法益，相反，“合意型他者危險化”場合下被害人與行為人的行為共同侵犯的都是被害人自身的法益。對于被害人而言，由于對自身法益具備一定的支配和處分權限，在自愿參與行為人所創(chuàng)設的危險中，即使是造成了自己的身體、生命遭受損害，也無論如何都不能評價為具有違法性的行為。既然一開始被害人的行為就不具違法性，那么，被告人與被害人便難以認為具備形式上的共犯關系，更難言具有區(qū)分正犯與共犯的可能。

其二，有罪論的觀點實際上撇開了此類案件中被害人對危險的明確認識及對行為人危險行為同意等基本事實的規(guī)范性意義，由此導致對被告人的刑事歸責顯然是存在一定問題的。根據張明楷教授的分析，“合意型他者危險化”中，由于被告人是正犯，此時只需要判斷構成要件符合性與違法性即可，而無需另外再考慮被害人行為對于被告人歸責的意義。受制于共犯論證模式的不足，導致僅能考量作為正犯的被告人的行為，而無法評價被害人參與行為的規(guī)范意涵，這顯然有違我們探討“合意型他者危險化”案件的初衷，因為此類案件最大的特點便在于被害人對被告人危險行為的參與及同意，從而才導致結果的發(fā)生。若按照不顧被害人參與的邏輯，即便是在被害人同意的案件中，只根據構成要件符合性與違法性進行判斷，那么，其中的被告人無疑也是構成犯罪的。但這樣處理方式明顯是對此類案件獨特之處的無視，未能真正把握被害人參與行為的核心要義。與被害人同意案件相類似，“合意型他者危險化”中由于被害人自愿接受并參與了被告人的危險行為，進而才導致實害結果的發(fā)生，那么，就不應完全忽略被害人的自愿參與行為對于被告人刑事歸責的影響。因此，運用共犯理論來解決“合意型他者危險化”案件顯然是存在一定缺陷的。

綜上，雖然運用共犯理論處理“合意型他者危險化”案件在最終結論層面具有一定合理性，但由于不顧此類案件與傳統(tǒng)共同犯罪之間的本質性差異，以及忽視了被害人對行為人危險行為同意這一事實的規(guī)范性意義，無疑使得此種解決路徑在說服力方面大打折扣，也難以為本文所取。

4 歸責重構的指導理念及具體路徑

通過上述對有罪論與無罪論觀點的分析可以發(fā)現，支撐有罪或無罪背后的理論學說均難以邏輯圓滿、十分自洽地解決“合意型他者危險化”案件中行為人的刑事責任。究其緣由，無疑是因為當前研究過于擴大了這些理論學說的適用范圍，導致與這些理論學說起初提出的目的有所偏離，也就意味著，通過強行套用相關理論學說的方法實際上并不可行。因此，要妥善處理“合意型他者危險化”案件，需轉變傳統(tǒng)歸責思維，有效把握此類案件的獨特之處，在此基礎上方能為案件的妥當解決提供有益的應對思路。

4.1 歸責重構的指導理念

4.1.1 轉變傳統(tǒng)刑事歸責思維

眾所周知，傳統(tǒng)刑法理論幾乎排除了被害人在刑法學中的作用及地位，刑法更多地是被視作為調整國家與犯罪人二者關系的法律，所以在整個刑事追訴過程中并不會過多去關注被害人的行為，更不會考慮被害人的行為對于被告人刑事歸責的影響。隨著20世紀30年代被害人學理論的逐步興起，刑法學界才逐漸關注到被害人在整個刑事追責中的意義和價值，相應地，也就出現了一些從被害人視角來研究行為人的刑事責任問題，此場學術革命被稱之為“重新發(fā)現刑事參與中的被害人”。如德國學者漢斯·馮·亨蒂希在其論文中明確指出，“在犯罪行為進行的過程中，受害人不再是被動的客體，而是主動的主體。在犯罪行為的產生和進行過程中，受害人也是在起作用的 。”[23]犯罪人與被害人在犯罪過程中的動態(tài)關系被著名學者門德爾松形象地稱為“刑事伙伴”的關系，認為兩者之間是相互伴生的，缺少任何一方的行為都可能導致結果的不發(fā)生，那么，在這種參與關系中被害人就應當為自己的行為負責[24]。

從當前我國司法實踐中的一些真實案例來看，法院判決往往從行為人的視角以“行為人應當預見而沒有預見……/已經預見但輕信能夠避免……”為由認定行為人成立相關的過失犯罪，被害人參與到他人危險行為的事實及規(guī)范意義并未引起司法實踐的關注和重視。如在田某某過失致人死亡案中，法院認為田某某為幫助其妻逃避結扎手術，用繩將其妻捆住從高樓吊下逃跑，應當預見自己的行為會造成嚴重后果而未能遇見，導致其妻從樓上摔下死亡，其行為應構成過失致人死亡罪①參見：（2005）麻刑初字第111號判決書。。再如，在被告人胡某交通肇事罪一案中，被告人胡某酒后送張某等人回家，由于操作不當，與停放在道路中間車道故障車輛的尾部相撞，導致同行張某等二人死亡，其他人受傷。法院在判決中明確表示被害人乘坐飲酒的被告人胡某駕駛車輛的行為并不具有刑法意義上的過錯②參見：（2016）黔0181刑初290號刑事判決書。。

之所以司法實務中較少關注被害人參與行為的規(guī)范意義，這不僅與當前刑法理論對“合意型他者危險化”的處理未達成一致意見有關，而且也與司法人員根深蒂固的傳統(tǒng)刑事歸責思維密切相關，即認為犯罪是否成立與被害人態(tài)度或者舉止并無關系，只從行為人的視角來對整個案件進行評判，而不關注此類案件中被害人的參與行為對行為人最終承擔刑事責任的影響。然而，這種歸責思維與方法顯然是不利于對行為人刑事責任的公正分配。正如有論者所言，行為人的行為與被害人的行為往往相互交織，共同促成了法益侵害結果的發(fā)生，在歸責判斷上便不能繞開對被害人行為的分析[25]。因此，在此類被害人參與行為人創(chuàng)設的危險行為中，法院應充分關注被害人參與行為的規(guī)范意義，打破傳統(tǒng)國家——犯罪人的二元結構模式，將參與到整個事件且遭受損害的被害人納入考量，讓被害人以“法益主體”的形象在刑法教義學上得到重視[26]，從而建立國家——被害人——犯罪人的三元結構模式。立足于此種三方關系，不僅考察犯罪人實施的法益侵害行為，而且也深入考量被害人參與行為對犯罪人刑事責任的實質影響，由此，對犯罪人的刑事歸責方能更加公正。

4.1.2 責任合理分配

責任的合理分配，意味著需結合整個案件事實情況及行為人與被害人在整個案件中所發(fā)揮的作用，從而充分地、全面地評判所得出的結果。雖然從一般意義上而言，責任的分配主要是基于行為人違法性的程度及責任的大小而得出，換言之，多數情形下并不需要額外考察被害人的參與行為對于犯罪成立及刑事責任的分配的影響。但有原則就有例外，典型的如被害人過錯、被害人同意及本文所研究的“合意型他者危險化”（被害人同意危險而不同意法益侵害結果）。在這些情形下，正是由于被害人以自己的行為參與或者意志上的允諾，一定程度上引起、促成了被害人法益侵害結果的發(fā)生。以“合意型他者危險化”為例，被害人對于危險行為的同意及參與到危險之中是行為人得以實施法益侵害行為的前提條件。換言之，若缺少被害人的參與行為，行為人所實施的危險行為根本不可能導致被害人的法益受損。由此可見，在此類案件中被害人自身的參與行為并非毫無意義。同樣，行為人創(chuàng)設危險及支配危險的行為對于最終的歸責也是十分有意義的。也就表明，在“合意型他者危險化”案件中，被害人與行為人共同發(fā)揮作用進而導致了法益侵害結果的出現，這種特征使得兩者滿足了“關系犯”屬性。根據德國學者R.哈塞默對關系犯的定義，是指若法益主體未實施一個所要求的特定行為，則犯罪人因無法實現法定犯罪構成要件的前提，而不能完成犯罪。它必須存在一個真實的互動模式，犯罪事件的雙方都需要有積極的行為。最典型的就是詐騙犯罪，存在著雙方的互動關系，進而導致犯罪的實現[27]。在這種關系犯中，缺少任何一方的行為法益侵害結果都不會發(fā)生，那么在刑事歸責時應當注意到，雙方當事人對于法益侵害結果發(fā)生所貢獻的原因力。對于被害人而言，由于自愿參與他人的危險行為，在一定程度上需保護性大大降低；而對于行為人而言，由于創(chuàng)設了的危險并支配性地導致法益侵害結果最終發(fā)生，此種對于法益的侵害行為無疑難逃刑事歸責。因此，在“合意型他者危險化”案件中，要實現對行為人責任的合理分配，既不能“厚被害人薄行為人”，也不能“厚行為人而薄被害人”。

4.2 歸責重構之具體路徑

在上述刑事歸責理念的指引下，下面將展開“合意型他者危險化”中行為人成立過失犯罪的具體論證，并在此基礎上融入被害人參與行為對行為人刑事責任影響的考慮，從而實現對行為人公平分配責任的目標。

其一，危險的創(chuàng)設及對整個事件發(fā)生的行為支配決定了法益侵害結果應由行為人承擔過失犯罪的刑事責任，即原則上不能否定行為人行為的違法性。在“合意型他者危險化”案件中，首先需要判斷的仍然是行為人的客觀行為及主觀層面是否滿足相關過失犯罪的基本構成要件。行為人創(chuàng)設了危險，并在整個事件發(fā)展過程中具有對實害結果發(fā)生的行為支配，從構成要件符合性的角度而言，由于行為人實施了危險行為，被害人的法益在這個過程中受到危險行為的侵害，且行為人的危險行為與被害人所遭受的法益侵害之間具有直接的因果關聯。從責任層面來看，行為人對于法益侵害結果的發(fā)生具有一定的過失。據此，行為人顯然是符合相關過失犯罪的基本構成要件的。同時，由于此種基于過失而導致他人法益受損的行為并沒有保護更為優(yōu)越的利益，且不具其他違法與責任阻卻事由，那么，對于被害人所遭受的法益侵害當然可以歸責于行為人的過失不法行為。

其二，被害人基于自由意思決定參與到行為人所創(chuàng)設的危險之中，這并不是排除行為人不法的理由，而只是一種不法減輕事由。如前所述，在此類特殊案件中，刑事歸責的判斷不能僅僅根據行為人的行為是否滿足相關構成要件，而且還應關注到被害人自愿參與危險之中對行為人刑事責任的影響問題，即需要在違法性階層例外地考察被害人對危險的接受能否排除或減輕行為人不法。正是被害人對整個因果流程的介入，便可能產生不同的責任分配效果，既可能減輕行為人的責任，也可能完全阻卻行為人的責任[28]。因此，便需要考察被害人的參與行為對整個事件的發(fā)生究竟貢獻了多大的原因力，規(guī)范層面被害人對危險行為的同意到底能在多大程度上影響對行為人的刑事歸責。在“合意型他者危險化”情形下，被害人是在認識到行為人行為具有危險性的情形下，同意行為人實施的危險行為，由此開啟并進入了整個事件的流程，一定程度上而言被害人將自己的身體或者生命置于危險之中，從而來實現某種利益或者達成某種目的。雖然此種情形與被害人同意場合都是被害人基于自由意思決定而參與其中，但兩者實際上并不完全相同。被害人同意情形下之所以排除行為人的不法，其原因在于被害人既同意了行為人的危險行為，同時也同意了實害結果（對實害結果具有明確認識，且此種實害結果幾乎必然會發(fā)生），因此，即便最終發(fā)生了實害結果，這也是符合被害人起初參與他人危險行為的預期，也就表明，此種情形所帶來的最終結果完全契合被害人的自我決定（結果的發(fā)生符合被害人的自我決定）。但是，在“合意型他者危險化”中，雖然被害人認識到他人的行為可能蘊含著一定的危險，并且基于自由意思加入其中，但實際上實害結果的發(fā)生并不符合被害人的自我決定，因為被害人并不希望自身的法益遭受侵害，相反，被害人只是希望在不受到任何損失、侵害的前提下達成目的或實現利益，但結果顯然并非如此（結果的發(fā)生背離被害人的自我決定）。對此，有論者在贊同被害人自我決定權具有排除犯罪成立效果的基礎上，采取被害人同意的對象是行為的“行為說”，進而認為只要被害人同意了行為人實施危險行為，便足以排除行為人行為的犯罪性[29]。申言之，被害人對于法益侵害結果的心理態(tài)度并非同意成立與否的適當標準，相應地，對于法益侵害結果的同意與否實質上并不重要，同意阻卻違法性的實質在于行為人實施的危險行為符合被害人自我決定。

本文認為此種觀點并不可取，有過于擴大自我決定出罪的范圍之嫌，不利于被害人法益的有效保護。具體而言，現代法治國家，刑法充分尊重和保障公民的自由，當法益處分完全符合公民的真實意思時，刑法便會基于對公民自我決定權的尊重而不再為被害人提供強制性保護，典型的如被害人同意情形。由于此種自我決定具有出罪的功能，所以刑法必須對自我決定的可靠性、完整性提出嚴格要求和限制，從而避免模糊的、不完整的同意成為排除行為人不法的擋箭牌。然而，在“合意型他者危險化”中，雖然被害人對于他人違反注意義務的行為表示了同意，但并非所有違反注意義務的行為都必然會造成實害結果的發(fā)生，因此，這種對于行為及其所蘊含的危險的同意，顯然還不能完整地、明確地展現出被害人對于危險現實化所帶來的的實害結果的真實態(tài)度[9]34。對于過失犯而言，由于原則上不處罰未遂犯，所以不法的實質在于實害結果的發(fā)生。相應地，一個排除不法的同意只有在完全符合被害人的自我決定時方能成立，也即需要被害人對可能發(fā)生的法益侵害結果表示同意。換言之，僅僅對危險行為表示了同意，而未對實害結果同意時，那么結果的出現不符合被害人預期時，就難以認為真正符合被害人的自我決定。此外，即便是在被害人同意場合下，同意他人對自己生命的侵害也是違法的。而在“合意型他者危險化”中被害人只是同意了對自己生命可能造成危險的行為，這便更不可能排除行為人的違法性。申言之，被害人對生命的損害作出同意時，并不會因為符合被害人自我決定而否定行為人侵害他人生命法益行為的違法性。既然如此，當被害人僅對生命有危險的行為同意，而未對生命遭受侵害結果表示同意時，即便認為符合被害人自我決定，也難以排除行為人的違法性。

當然，這并非意味著在“合意型他者危險化”情形下被害人的參與行為對于行為人的不法毫無影響。如果完全無視被害人參與危險行為這一事實，認為被害人無需為陷入危險進而導致自身法益受損付出代價，那么，必然會在一定程度上影響整個社會的正常交往活動。如登山者在預定的路線遭遇雪崩而死，刑法因此而處罰一個完全合符常規(guī)的向導，結果將是以后完全沒有向導愿意帶人登山，實際上也就意味著完全禁止了登山向導這個行業(yè)[30]。應當認為，被害人自愿參與某一社會交往活動，就應當承擔一定的風險，此種風險是實現自由合作互動可能負擔的必要代價。從被害人自由實現的角度而言，在“合意型他者危險化”中，雖然法益侵害結果的發(fā)生與被害人作出自我決定的初衷并不相符，但從另一個角度來看，行為人的協助行為仍然是有助于實現被害人自我決定的。因此，應當在被害人同意危險行為實施的限度內減輕行為人的不法。

由上，在“合意型他者危險化”情形下，由于行為人創(chuàng)設了危險并支配性地導致實害結果的發(fā)生，且危險行為與法益侵害結果的發(fā)生之間具備因果關聯，顯然符合過失犯罪的基本構成要件。同時，由于在此類情形下，被害人認識到危險并參與其中，雖然行為是基于自由意志而實施的，行為人實施的危險行為也符合被害人的自我決定，但需要注意的是法益侵害結果的發(fā)生并不符合被害人的自我決定，這顯然是一種未完全實現或超預期的自我決定。從被害人同意的基本原理可以看出，具有排除不法的自我決定，需完整顯現出被害人對于法益侵害結果的真實態(tài)度，結果的發(fā)生應當未超出被害人同意的范圍。因此，在“合意型他者危險化”中，由于法益侵害結果的發(fā)生超出了被害人預期，那么，此種自我決定便不能排除行為人的違法性，但考慮到實施危險行為得到了被害人的同意，由此陷入危險之中的被害人也應負擔一定的代價。同時，從整體而言，行為人的協助行為有利于被害人自我決定得到實現，在對行為人定罪量刑時，理應在被害人同意危險行為實施的限度內減輕行為人的不法。

5 結語

雖然學界針對“合意型他者危險化”案件的處理提出了諸多解決方案，并基于這些解決路徑形成了“有罪論”和“無罪論”兩種截然對立的觀點，但通過深入分析“有罪論”和“無罪論”背后的理論學說，可以發(fā)現目前這些代表性的觀點實際上均未能邏輯圓滿地解決“合意型他者危險化”案件中行為人的刑事責任。鑒于此，本文基于責任合理分配的立場對此類案件的刑事歸責進行了重構。一方面，危險的創(chuàng)設及對整個事件發(fā)生的行為支配決定了法益侵害結果應由行為人承擔過失犯罪的刑事責任，即原則上不應否定行為人行為的違法性。另一方面，被害人認識到危險并參與其中，雖然行為是基于自由意志而實施的，但法益侵害結果的發(fā)生并不符合被害人的自我決定，便不能賦予排除行為人不法的法律效果，而僅能成為一種不法減輕事由。因此，對行為人定罪量刑時，應在被害人同意危險行為實施的限度內減輕行為人的不法，即在量刑時減輕對行為人的刑事處罰。