刑事案卷移送制度的思與辨
——立足于本土化的漸進之路

張 繼

（湘潭大學，湖南 湘潭 411105）

一、問題的提出

“我國刑事程序的流轉(zhuǎn)及司法決策的作出皆以各種證據(jù)和文書材料構(gòu)成的案卷為主要載體”[1]。我國刑事訴訟對刑事案卷有著特殊依賴，尤其是在我國超職權(quán)主義訴訟模式下，刑事案卷一度成為公安機關(guān)立案偵查、檢察機關(guān)審查起訴以及審判機關(guān)裁判案件的主要證據(jù)材料和辦案依據(jù)。有學者甚至認為：“我國刑事訴訟實質(zhì)上就是圍繞刑事案卷的制作、移送和使用而展開和推進的。”[2]刑事案卷制度在我國刑事訴訟中“身居要位”，然而從該制度司法實踐以及對其理論研究的種種跡象來看，其似乎難堪大任。有學者將刑事案卷移送制度出現(xiàn)的問題概括為“案卷筆錄中心主義”①案卷筆錄中心主義，是指單純以控方提供的案卷筆錄等書面證據(jù)作為裁判依據(jù)，忽視言詞類證據(jù)。這種模式導致庭審形式化嚴重，質(zhì)證不足，不利于被告人的權(quán)利保障。，并指出其是我國刑事審判流于形式的“罪魁禍首”[3]。立法者似乎也意識到案卷移送制度存在的問題，并先后幾次對《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）進行修改，1979年《刑事訴訟法》確定了刑事案卷全案移送制度與法院庭前實質(zhì)審查制度，該制度原本是為了幫助法官在開庭前全面掌握案情，提高庭審把控力，進而提高訴訟效率，但該制度卻面臨著法官庭前預判、庭審形式化以及司法不公等方面的質(zhì)疑。為此，1996年的《刑事訴訟法》吸收了英美法系“起訴狀一本主義”②起訴狀一本主義，是指公訴機關(guān)在起訴時，除公訴書以外，不得向法院附帶任何可能導致法官預斷的證據(jù)或其他文書。的基本思想，加強了庭審對抗性，將案卷全案移送制度改為“主要證據(jù)復印件制度”。在結(jié)合案卷移送方式和法院審查方式的基礎(chǔ)之上，有學者把這種方式總結(jié)為“復印件移送主義+形式審查”制度[4]。事后看來，該制度具有成事不足敗事有余之嫌，尤其在1998年六部委確定了“庭后案卷移送制度”之后?！俺墒虏蛔恪痹谟诤竺鎸嵭械摹巴ズ蟀妇硪扑椭贫取辈⑽雌鸬礁淖兎ü兕A判的實質(zhì)作用，法官的自由心證仍可以在庭后閱卷得到強化；“敗事有余”在于法官庭后閱讀控方移送的其他案卷材料并進行實質(zhì)審查，這將拖延訴訟時間，降低訴訟效率。此外，該制度導致辯護律師無法在開庭前全面查閱控方材料，進而引發(fā)辯護律師“閱卷難”問題。即便有學者仍堅持引入起訴狀一本主義并企圖通過限制其適用范圍來修復該制度的固有缺陷，但如何限制適用范圍本身又成為新的掣肘[5]。有鑒于此，2012年《刑事訴訟法》進一步對此修改。值得注意的是，這一次修改恢復了1979年《刑事訴訟法》確立的“案卷全案移送制度”，同時保留了1996年《刑事訴訟法》確立的“庭前形式審查制度”。相較于庭前實質(zhì)審查，庭前形式審查在一定程度上緩解了法官庭前預判的癥狀。

不難發(fā)現(xiàn)，我國立法者對案卷移送制度改革的態(tài)度是比較曖昧的。一方面，立法者發(fā)現(xiàn)了案卷移送制度存在的問題，并嘗試對其進行“小型外科手術(shù)”；另一方面立法者又難以忍痛割愛直至廢除該制度。從立法的修法動態(tài)來看，刑事案卷移送制度存在的問題是顯然的，但是刑事案卷移送制度又具有難以將其廢除的存在必要性。事實上，案卷移送制度的“毒瘤”是案卷“中心化”，案卷中心主義才是我國刑事案卷移送制度一直以來飽受詬病、被置于存廢邊緣之爭的根癥。在“以審判為中心”“庭審實質(zhì)化”的訴訟改革大背景下，案卷中心主義不可避免地成為這次改革的絆腳石。如何解決這兩個“中心”之間的矛盾，尋求案卷移送制度與“以審判為中心”訴訟改革之間的兼容性，進而實現(xiàn)庭審實質(zhì)化，成為解決問題之密鑰。是簡單粗暴地移除“絆腳石”還是將其變成制度完善的“墊腳石”？我國刑事案卷移送制度改革應何去何從？這不僅關(guān)乎著刑事案卷移送制度自身的命運，也關(guān)乎著我國司法改革的前景。

二、立場：案卷移送制度宜修不宜廢

在一片質(zhì)疑聲中，刑事案卷移送制度在現(xiàn)行司法體制下運行著。在“以審判為中心”的司法改革大背景下，以實現(xiàn)庭審實質(zhì)化、推動司法公正為目標的訴訟改革再一次將刑事案卷移送制度推上風口浪尖，對“案卷中心主義”的火力抨擊漸漸向案卷移送制度自身轉(zhuǎn)移。但制度的意義不在完美，而在其能在合理可接受的層面運作[6]。陳瑞華教授感慨道：“這種廢除案卷移送制度的設(shè)想，真的能實現(xiàn)嗎？”[3]66誠然，無論是案卷移送制度自身的理論構(gòu)建還是其在司法實踐中的運行情況都存在不足，但我們不能對該制度“一竿子打死”，而應當就問題論問題，就問題解決問題，全然否定也不符合馬克思主義辯證否定觀。此外，案卷全案移送制度的再度回歸，無論是從立法層面還是司法實踐層面都證明了其存在的必要性。正如學者所言：“案卷作為組織證據(jù)審查的信息生命線，對整個訴訟程序起著重要作用，至于閱卷預斷所帶來的影響相比較于案卷自身所承載的作用顯得微不足道。”[7]

（一）觀念更正：接觸≠預斷抑或預斷≠錯判

法官在庭前接觸證據(jù)，易被扣上“預斷”的帽子。問題是，庭前接觸證據(jù)是否就等于預斷？是否就必然導致先定后判？抑或法官庭前接觸證據(jù)后，即使產(chǎn)生先入為主的預斷，該預斷就必然會導致錯判嗎？案卷移送制度遭受的質(zhì)疑在于公訴機關(guān)在庭前將公訴材料（尤指證據(jù)材料）全部移送法院，導致審判法官在正式開庭前就接觸并閱讀了公訴材料，便認為法官就產(chǎn)生了先入為主的“預斷”，進而引發(fā)一系列質(zhì)疑，譬如庭審形式化、控辯審三方失衡以及司法不公等。但正如學者所言：“外界對‘全案移送主義’存在認識上的偏差，無論是庭前預斷，還是庭后默讀審判，這兩種風險皆不可避免?！盵8]案卷移送廢除論者的邏輯錯誤在于把一種可能存在的風險認定為必然發(fā)生的風險，為了解決這種風險，主張廢除引發(fā)該風險出現(xiàn)的制度并引進英美法系的“起訴狀一本主義”制度。在他們看來，案卷移送制度必然產(chǎn)生法官預斷的風險，這種預斷也必然發(fā)生錯判，而英美法系的“起訴狀一本主義”則基本上不會發(fā)生法官預斷，錯判的可能也微乎其微。然而事實勝于雄辯，1996年我國《刑事訴訟法》吸收英美法系“起訴狀一本主義”的基本思想，對傳統(tǒng)的案卷移送制度進行改造，看似兩大法系互補結(jié)合產(chǎn)生的新制度卻在我國司法土壤上產(chǎn)生了“南橘北枳”之感。有鑒于此，2012年的《刑事訴訟法》再次修改，案卷全案移送制度再度回歸。事實上，庭前預斷是法官接觸案件事實和證據(jù)材料之后的一種“前理解”。這種“前理解”必然包含了法官的主觀判斷因素，我們無法確保法官內(nèi)心確立的“前理解”一定具有正當性，就猶如無法對法官庭前產(chǎn)生的預斷作出肯定性或否定性評價一樣，但這種“前理解”的正當性會通過最后的結(jié)論表現(xiàn)出來，是故法官的庭前預斷是否具備正當性也會通過判決的結(jié)論和說理表現(xiàn)出來。退一步講，即使法官產(chǎn)生了預斷，這種預斷并不必然導致錯判。因為法官的裁判依據(jù)不局限于控方提供的證據(jù)材料，還須綜合考量辯護方提供的辯護意見及相關(guān)證據(jù)。此外，法官的裁判還會受到證據(jù)規(guī)則以及訴訟原則的約束，譬如舉證質(zhì)證規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等。在某種意義上，法官庭前接觸證據(jù)是符合司法實踐和法律規(guī)定的，它不必然產(chǎn)生預斷，即使產(chǎn)生預斷，也不必然出現(xiàn)錯判[9]。因此，要更正案卷全案移送制度必然導致法官產(chǎn)生庭前預斷的觀念，即使產(chǎn)生了庭前預斷，也勿需誠惶誠恐，而應思考如何確保這種庭前預斷最后做出正確的判決。

（二）訴訟目的：打擊犯罪地位難以撼動

打擊犯罪與保障人權(quán)是刑事訴訟的兩大目的。在我國傳統(tǒng)的刑事司法過程中，打擊犯罪被視為首要目的，有學者認為：“中國刑事司法在認識目的上追求客觀真實，在價值層面傾向于控制犯罪而非保障人權(quán)?！盵1]111但在現(xiàn)代刑事司法過程中，人權(quán)保障越來越得到重視，案卷移送制度因陷入“案卷中心主義”而被質(zhì)疑不利于人權(quán)保障，故保障人權(quán)是向案卷移送制度宣戰(zhàn)的主要原因。即便如此，打擊犯罪的地位也尚未被撼動。因為從案卷的組成部分以及移送程序來看，案卷移送制度的主要目的是將犯罪繩之以法。刑事案卷主要由偵查案卷、起訴案卷以及審判案卷三部分組成，其中檢察機關(guān)起訴時將案卷（包括偵查案卷）移送法院這一過程，被稱為“案卷移送”，且起訴、審判使用的證據(jù)卷基本都形成于偵查階段。檢察機關(guān)對公安機關(guān)的偵查卷進行審查，并在此基礎(chǔ)之上累加自己的起訴案卷，移送法院并期望法院作出有罪的判決。不難發(fā)現(xiàn)，打擊犯罪與保障人權(quán)這兩種訴訟目的之間存在失衡，其原因與我國“重實體輕程序”的實用主義傳統(tǒng)密切相關(guān)。發(fā)現(xiàn)事實真相是人們普遍追求的目標，為了實現(xiàn)“實體正義”，甚至不惜犧牲“程序正義”，從這個意義上講，“重實體”傾向于打擊犯罪，人權(quán)保障不足與“輕程序”有關(guān)。當然，我們不能忽略我國刑事司法這些年在人權(quán)保障道路上所作出的各種努力，尤其是非法證據(jù)排除規(guī)則的確立，為人權(quán)保障打下了堅實的基礎(chǔ)。但即使人權(quán)保障得到高度重視并取得較大成就，打擊犯罪依舊是刑事司法永遠不變的重要目標。有學者在談到中國刑事案卷的未來時指出：“雖然人權(quán)價值將進一步得到重視，但在相當長的時間內(nèi)追求實體真實和打擊犯罪仍是刑事訴訟優(yōu)先目標，并認為三者在未來或許能得到平衡?！盵1]113

（三）訴訟價值：效率提高≠損害公正

一方面，案卷移送制度有利于案件集中審理，提高訴訟效率。全案移送的優(yōu)勢在于讓法官有充足的時間可以在庭前全面了解案情，掌握爭議焦點，這有助于后面的開庭審理程序流暢，提高訴訟效率，節(jié)約訴訟資源。另一方面，案卷移送制度也有保障公正的基礎(chǔ)。案卷移送的材料不僅僅是追訴被告人有罪的證據(jù)材料，也包括偵查機關(guān)在偵查階段搜集到的對被告人有利的證據(jù)，即使法官在庭前接觸到這些卷證材料，法官對案情的認識是較為全面和客觀的，不會必然產(chǎn)生引導判決出現(xiàn)錯誤的預斷。此外，在我國證人出庭困難的司法現(xiàn)狀下，當庭獲取證人證言，或是對證人證言進行質(zhì)證，存在相當大的困難。若以不能在庭審上獲得證人證言或不能當庭質(zhì)證就徹底排除庭前筆錄的使用，將給我國原本負擔較重的司法訴訟帶來致命一擊。但案卷移送制度仍飽受批判，因為辯護方與控方存在嚴重的信息不對稱，致使辯方在對案卷筆錄的質(zhì)證上顯得捉襟見肘，進而使得辯方對案卷筆錄的真實性存疑。不難發(fā)現(xiàn)，案卷移送制度存在的問題不是該制度自身，而是控辯雙方對案卷信息掌握的不對稱，而控辯雙方案卷信息不對稱可通過相關(guān)制度得到改善。事實上，案卷筆錄的真實性并不低于當庭證言，因為案卷筆錄的記錄時間與案發(fā)時間較近，當事人或證人的記憶狀態(tài)是最好的。而到了庭審上，由于時間久遠，記憶存在偏差，再加上庭審上的壓力絕不小于偵查機關(guān)做筆錄時的壓力，當庭證言并不絕對真實可靠。

可以發(fā)現(xiàn)，案卷移送制度具有提高訴訟效率的天然優(yōu)勢，并且這種效率優(yōu)勢并不以必然犧牲訴訟公正為前提，是故案卷移送制度在訴訟的兩大價值——效率與公正之間可以保持相對平衡。

三、望聞問切：案卷移送制度之病癥

案卷移送制度的生存空間無論是從理論建構(gòu)還是從司法實踐的角度看都是真實存在的，但案卷移送制度的生存空間大小則有賴于該制度的完善與否。對案卷移送制度的反思，雖然是為“以審判為中心”的司法改革保駕護航，但從另一個角度講，也是為了完善該制度自身，進而拓展該制度的適用空間。有學者認為是法官的“有限理性”造成了預斷和案卷筆錄中心主義[10]。不可否認，法官的確存在“有限理性”，但將案卷移送制度的病癥全然歸咎于法官的“有限理性”未免失之偏頗，我們不能僅僅寄希望于法官的“無限理性”來解決該問題。因此，欲探尋案卷移送制度的病癥，須尋根把脈，通過分析其表象找到問題的本質(zhì)。

（一）案卷運行呈“單軌式”模式

案卷制度運行模式呈“單軌式”[2]585-586。該模式是指案卷制度運行模式主要分為案卷制作、案卷移送以及案卷使用三個階段，大抵上與刑事訴訟三個階段相對應，即案卷制作對應偵查階段，案卷移送對應審查起訴階段，案卷使用對應審判階段。從作用上看，偵查階段制作的偵查卷是證據(jù)材料的主要載體，起訴、審判階段的證據(jù)材料都依賴于偵查階段的偵查卷，有學者將偵查案卷的特征概述為：“案卷制作上的全面性、封閉性，案卷移送上的全程性，案卷使用上的依賴性、決定性。”[11]案卷移送階段是連接偵查制作與審判使用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，一方面，它制約著偵查機關(guān)對偵查卷的制作，若這種制約不足將導致偵查卷直接影響到法官在庭審階段的自由心證。從案卷運行階段對“案卷中心主義”的貢獻值來講，偵查卷位居第一，當然這也離不開檢察機關(guān)制約不足的“功勞”。另一方面，檢察機關(guān)在偵察機關(guān)制作的偵查案卷基礎(chǔ)上累加自己的起訴案卷，起到了為整個公訴案卷加固加防的效果，使得檢察機關(guān)向法院移送的案卷固若金湯，這在很大程度上引導并加深法官對公訴材料理解與采納，尤其是證據(jù)部分。而辯方提交的辯護材料或是當庭質(zhì)證并不充分，這使得庭審只是為了進一步確定法官關(guān)于有罪裁判的心證而流于形式，有罪、重罪的判決只多不少。僅從該角度講，案卷移送制度對“案卷中心主義”的形成起到了實質(zhì)上的推波助瀾的作用，案卷移送制度被指責為案卷中心主義的“始作俑者”之一也不為過。從主體上看，案卷的制作、移送以及使用都是清一色的司法機關(guān)，辯護律師相比較而言處于弱勢地位；從訴訟階段上看，公訴流程上具有承接性和加重性，后面的司法機關(guān)對前面的案卷材料進行無差別承接并在此基礎(chǔ)之上疊加具有同質(zhì)性的案卷，而辯方律師只有在移送法院起訴階段才能閱卷并提交辯護材料，具有先天的滯后性。

（二）案卷證據(jù)化定位過高

刑事案卷材料主要是由證據(jù)材料組成，尤其是在偵查案卷中，某種程度上案卷材料等同于廣泛意義上的證據(jù)材料。這是因為偵查機關(guān)在偵查階段就開始搜集各種證據(jù)，包括物證、書證、被告人供述、被害人陳述、證人證言、鑒定結(jié)論、勘驗檢查筆錄等，這些證據(jù)具有天然的證據(jù)能力和高度的證明力。所謂證據(jù)能力是指證據(jù)的資格，一種證據(jù)是否具備資格須符合三個要素：真實性、關(guān)聯(lián)性、合法性。偵查機關(guān)搜集的證據(jù)在真實性、關(guān)聯(lián)性上一般很少存在疑問，飽受詬病最多的是合法性，即證據(jù)搜集的程序是否合法。我國雖確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但是仍有許多不足之處，譬如關(guān)于“毒樹之果”是否具備證據(jù)資格仍存在較大爭議。案卷證據(jù)證明力高，是因為法官對偵查機關(guān)搜集的證據(jù)具有較大的信賴性和依賴性。這種信賴性首先表現(xiàn)在偵查機關(guān)與審判機關(guān)都是公權(quán)力部門，所謂“公檢法”被戲謔為“一家子”；其次，偵查機關(guān)偵查完畢搜集的證據(jù)需要經(jīng)過檢察機關(guān)審查環(huán)節(jié)的篩選把關(guān)，只有在案件事實清楚、證據(jù)充分的前提下，才向?qū)徟袡C關(guān)移送審查起訴；最后，在證據(jù)證明標準上，我國刑事訴訟法規(guī)定在不同訴訟階段的證據(jù)證明標準應當保持一致，即使是偵查階段、審查起訴階段，證據(jù)證明標準也應當與審判階段的證明標準保持一致，即達到案件事實清楚、證據(jù)確實充分的地步。是故公訴機關(guān)移送的證據(jù)一般很順利地進入法庭，且證明力很高，易得到法官信任和采納。當然，對證據(jù)的依賴性建立在對證據(jù)的信賴之上，同時還與我國職權(quán)主義訴訟模式有關(guān)，法官在訴訟中居于主導地位，庭審以追求實體真實為目標，法官可以依職權(quán)主動調(diào)查取證，而這種取證方式主要依賴于前面的司法機關(guān)進行。然而，就是因為案卷這種天然的證明能力和非常高的證明力拔升了案卷作為證據(jù)在訴訟中的地位，導致法官對案卷過度依賴，喪失了獨立判斷案件事實的基本能力，使得庭審流于形式，陷入“案卷中心主義”。當然，案卷證據(jù)化定位過高也與公訴機關(guān)積極追求打擊犯罪的訴訟目的相關(guān)。檢察機關(guān)的身份地位比較尷尬，一方面作為公訴機關(guān)，打擊犯罪是其職責所在；另一方面其作為法律監(jiān)督機關(guān)，又必須監(jiān)督法律的正確實施，但作為起訴人的檢方同時又擁有對審判者的監(jiān)督權(quán)，這是一種司法邏輯悖論[12]。此外，證明標準統(tǒng)一化導致法官毫無保留地相信公訴機關(guān)移送的證據(jù)，對此有學者批判：“恰恰是這種對‘統(tǒng)一證明標準’的強調(diào)，才促成了偵查中心主義的理念，并阻礙了審判中心主義改革目標的實現(xiàn)。”[13]

（三）“流水線式”的刑事司法構(gòu)造

有學者將我國的刑事司法構(gòu)造概括為“流水作業(yè)式”，即法院、檢察院以及公安機關(guān)通過前后接力、互相配合、互相補充，流水線式地共同完成訴訟活動[14]?！胺止へ撠?，互相配合，互相制約”是我國法院、檢察院和公安機關(guān)的進行訴訟活動的原則，該原則看似完美，實則暗隱紕漏?！胺止づ浜?，互相配合”在三機關(guān)的訴訟活動中貫徹較為到位，但“互相制約”卻很難做到。首先，分工負責應當是各司其職，公、檢、法三機關(guān)在各自的職責范圍內(nèi)完成自己的訴訟任務(wù)即可，各司其職其實也是一種配合，此時強調(diào)互相配合不僅顯得多余，而且強調(diào)“配合”在某種程度上架空了“分工負責”。其次，在以審判為中心的訴訟改革背景下，互相配合，互相制約與改革的目的有相違背之嫌，既然“以審判為中心”，何來“互相”配合與制約？須指出的是，這并不意味著法院不受任何約束，而是強調(diào)法院作為司法的最后一道防線，應著重強調(diào)法律本身的約束，而不是其他機關(guān)的制約。因此，該原則在司法實踐中演變?yōu)椤盎ハ嗯浜稀睘橹?，“分工負責，互相制約”為輔。從司法構(gòu)造上看，法院與檢察機關(guān)互相配合，無法彰顯其中立地位，法院很大程度上承擔了原本由檢察院承擔的追訴犯罪職能，其審判職能多有被“綁架”之勢。有學者認為：“以逮捕為中心的司法構(gòu)造扭曲了法檢兩機關(guān)的正常關(guān)系，檢察機關(guān)一定程度上成為了裁判者，而法院則扮演著‘幫手’角色，審查批捕階段成為訴訟核心階段，審判階段則流于形式，法官對檢察官的指控犯罪內(nèi)容照單全收，基本上失去了裁判中立的地位。”[15]案卷制度運行模式呈“單軌式”歸根到底是因為這種流水作業(yè)式的刑事訴訟構(gòu)造，這種司法構(gòu)造仍擺脫不了“偵查中心主義”的影響。案卷中心主義實際上是傳統(tǒng)偵查中心主義在案卷制度上的代言，而案卷移送制度只不過是偵查中心主義的擋箭牌。此外，原本以控辯審三方構(gòu)建的“等腰三角結(jié)構(gòu)”變成了辯方一方對控審兩方的“點對線結(jié)構(gòu)”，進一步加劇了案卷中心主義的病癥。

四、異化回歸正常：案卷移送制度之治愈

案卷移送制度并非身患絕癥，不能放棄治療，只須找準癥狀施以良藥便可治愈，使其從異化回歸正常。對案卷移送制度的治愈，有學者主張通過建立立審分離制度，隔斷審判法官與案卷聯(lián)系，實現(xiàn)立案庭法官實質(zhì)審查，對案卷移送制度進行完善[4]82。也有學者主張通過完善并正確適用刑事證據(jù)規(guī)則進而對案卷筆錄中心主義問題進行治愈[16]。不可否認，這些嘗試和努力在很大程度上對案卷移送制度異化的治愈是有效的，但要想痊愈，這些措施還不夠?！鞍妇碇行幕笔前妇硪扑椭贫茸畲蟮膯栴}，該問題的解決是一個系統(tǒng)工程，僅僅通過刑事證據(jù)規(guī)則完善進行解決是達不到效果的。有學者認為我們應當重新定位庭審實質(zhì)化與案卷筆錄的關(guān)系，二者是可以并存或者至少是有條件并存的關(guān)系[17]。故對案卷移送制度的治療應立足于庭審實質(zhì)化與案卷筆錄的關(guān)系，一方面破除案卷“中心化”，另一方面推進庭審實質(zhì)化。

（一）案卷筆錄去“中心化”

案卷筆錄中心主義背后體現(xiàn)的是“偵查中心主義”思想，若想從根本上將案卷筆錄去除“中心化”，須去除殘留在案卷筆錄中的偵查中心主義痕跡。案卷移送制度作為連接案卷制作與案卷使用的紐帶，若僅僅是去除案卷移送階段的偵查中心主義色彩，也只是隔靴搔癢。因此，必須從案卷制作、移送以及使用三個階段入手。

首先，案卷制作階段。在該階段，偵查機關(guān)是主角，其制作的偵查案卷具有封閉性，并且貫穿整個訴訟程序，對法官認定案件事實具有決定性影響。偵查機關(guān)作為在偵查階段制作案卷的唯一主體，其整個過程很難有其他主體參與進來，那么如何確保案卷源頭的真實性、合法性則是亟需解決的第一個難題。我國深受偵查中心主義的影響，再加上我國尚無確立審判前的司法審查制度，對偵查機關(guān)的制約幾乎為零，偵查機關(guān)制作的案卷很難保證其真實性和合法性。因此，必須對偵查機關(guān)的偵查活動進行監(jiān)督。檢察機關(guān)雖然作為監(jiān)督機關(guān)，但檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的監(jiān)督極其有限。有學者認為：“應當打破偵查機關(guān)對偵查階段制作案卷材料的壟斷，參照大陸法系國家，引入第三方參與機制，譬如檢察官、辯護律師、證人等?！盵12]62在偵查階段引入第三方參與機制實際上是為了打破偵查機關(guān)“一家獨大”的局面，可以從源頭上確保案卷筆錄制作的真實性與合法性。因此，我國應當在平衡偵查秘密性與保障被追訴一方的知情權(quán)的原則下盡量明確辯方在偵查階段參與制作案卷的內(nèi)容、范圍、方式等，此舉措有待于立法的完善。

其次，案卷移送階段。檢察機關(guān)應當發(fā)揮其另一個身份的作用，即作為法律監(jiān)督機關(guān)，必須對偵查機關(guān)制作的偵查案卷進行嚴密審查，不能因為自己作為追訴機關(guān)的身份就與偵查機關(guān)保持一致。正如學者所言：“檢察機關(guān)在案卷移送階段扮演著承上啟下的堅實作用，須重點監(jiān)督起訴環(huán)節(jié)的執(zhí)法活動，充分發(fā)揮檢察監(jiān)督在移送階段的針對性價值?！盵18]在這個階段，檢察機關(guān)的審查實質(zhì)上起到了篩漏以及放大鏡的作用：一是將偵查機關(guān)不合法的偵查案卷退回，二是將有利于被告人的證據(jù)放大標明而不能藏著掖著。強化檢察機關(guān)對偵查機關(guān)的監(jiān)督，一方面須完善檢察機關(guān)的監(jiān)督機制，尤其強調(diào)對偵查階段案卷制作的檢察監(jiān)督；另一方面有賴于檢察機關(guān)自我提高法律素質(zhì)和喚醒道德良知。

最后，案卷使用階段。該階段也是最容易出現(xiàn)問題的階段，因為法官在庭前使用案卷的時候容易產(chǎn)生預斷。雖然，上文也提到法官庭前接觸證據(jù)，并不必然會產(chǎn)生預斷，或者即使產(chǎn)生預斷，也不必然導致錯判。但不得不防范這種風險，一旦發(fā)生這種錯判，即使是千萬分之一的概率，也成了百分之百的風險。為了追求在每一個案件中實現(xiàn)公平正義，應當將這種風險降到最低。有學者認為：“明確庭前審查與法庭審判主體的二元化，促使審判法官在庭審上免受庭前證據(jù)的干擾，以法庭證據(jù)作為裁判依據(jù)?！盵16]114該觀點與上文主張建立立審分離制度，防止法官庭前預斷的做法如出一轍。雖然“案卷中心主義”主要問題也在于法官庭前預斷，但是隔斷法官與庭前案卷的聯(lián)系，排除庭前預斷，具有相當?shù)膶嶋H操作困難。正如陳瑞華教授所言：“排除預斷，只是一個原則和導向，目的是讓審判法官客觀公正，難道由不同法院的法官負責，就能杜絕法官之間的交流嗎？”[13]122這些舉措只能是一種引導性的，若想完全徹底杜絕法官預斷，讓上帝裁判或許是最佳選擇。法官預斷是一種主觀因素，較難把控，從可控的因素看，只有從證據(jù)的采納性和信賴性入手。一方面，須對案卷移送的證據(jù)作出明確分類，并從反面明確規(guī)定哪些證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證不得作為審判依據(jù)。另一方面，須降低法官對公訴機關(guān)移送的證據(jù)證明力的信賴程度，若庭前階段的證據(jù)證明標準低于審判階段，那么法官不敢輕易相信庭前案卷證據(jù)；若是保持統(tǒng)一化標準，就必須在三個階段嚴格執(zhí)行，當然這種可行性并不高。

（二）推進庭審實質(zhì)化

刑事訴訟程序改革需要推進由“偵查中心”向“審判中心”轉(zhuǎn)變[19]。顯然，審判中心與偵查中心是一對相對概念，但是庭審實質(zhì)化并不完全等同于審判中心主義。有學者認為：“將庭審實質(zhì)化等同于審判中心主義，忽視了刑事庭審化的固有價值，刑事庭審實質(zhì)化雖最終有可能導致訴訟走向?qū)徟兄行闹髁x，但實現(xiàn)審判中心主義不是庭審實質(zhì)化的目標，庭審實質(zhì)化與庭審本身有關(guān)，是司法運行的必然趨勢?！盵20]審判中心主義是相對于之前的“偵查中心主義”而言，當然，實現(xiàn)審判為中心，也必然會推動庭審實質(zhì)化改革，二者在該層面具有同質(zhì)性。厘清審判中心主義與庭審實質(zhì)化之間的區(qū)別，其意義在于重視庭審自身，尤其是在案卷中心主義下，庭審形式化比較嚴重，回歸庭審本身，有助于實現(xiàn)庭審實質(zhì)化目標。有學者認為庭審并非一個地理概念，而是一個場合概念，即控辯審三方在場的場合[21]?？剞q審三方應當形成一個“等腰三角結(jié)構(gòu)”，法官居中裁判，控方與辯方應當處于一個平等的地位。但司法實踐中，控審不夠分離、法官不夠中立以及控辯雙方地位嚴重失衡，致使庭審實質(zhì)化的目標難以實現(xiàn)。因此，堅守庭審中心主義，必須從兩方面入手：一是堅持法官中立地位，堅持直接言詞原則；二是保障辯方庭審地位，實現(xiàn)充分的控辯雙方庭審對抗機制。

一方面，堅持法官中立地位，堅持直接言詞原則。流水線式的司法構(gòu)造不僅自身飽受詬病，而且為“單軌式”案卷運行模式提供“高速通道”，使得案卷移送制度四面楚歌。因此，必須通過立法實現(xiàn)控審分離，要求法官對檢察官保持距離，減少對檢察官提供的案卷材料的依賴性，以此來堅守法官的中立地位。另外，欲使法官擺脫對案卷材料的依賴，須通過直接言詞原則來約束和規(guī)范法官的審判活動。直接言詞原則是西方大陸法系國家在摒棄封建糾問式訴訟的間接審理和書面審理主義的基礎(chǔ)上確立的[22]。直接言詞原則是確保庭審實質(zhì)化得以實現(xiàn)的關(guān)鍵，它與庭審實質(zhì)化有著天然的密切聯(lián)系，它包括直接原則和言詞原則。直接原則要求訴訟主體必須參與庭審，法官在庭上對證據(jù)進行親自調(diào)查；言詞原則要求法庭審理以言詞活動的形式進行，對證據(jù)的采納須經(jīng)過當庭質(zhì)證。在當前案卷中心主義對庭審實質(zhì)化的沖擊下，通過直接言詞審理原則，有利于確保法官對案件審理的親身經(jīng)歷，且對證據(jù)可采納性的判斷，不再僅僅只受到刑事案件案卷的束縛，而是跳脫到刑事案卷之外，通過對原始證據(jù)來源的調(diào)查和采信，最終達到自己的內(nèi)容確信。因此，直接言詞原則對案卷筆錄具有強大的限制性，有助于避免案卷筆錄造成的庭審形式化。

另一方面，保障辯方庭審地位，實現(xiàn)充分的控辯雙方庭審對抗機制。辯護是整個刑事司法程序中獨立自主的司法單元，辯護律師須充分參與訴訟，發(fā)揮有效辯護功能[23]。但現(xiàn)實情形往往是庭審流于形式，庭審對抗嚴重不夠，主要原因在于辯方的地位處于弱勢，無法得到實質(zhì)性保障。另一個問題是庭審中的交叉詢問、質(zhì)證環(huán)節(jié)不夠，尤其是對質(zhì)證后的結(jié)果重視不夠。法官應當對辯方質(zhì)證后的證據(jù)進一步重新認證，必要時可以回到法庭調(diào)查環(huán)節(jié)，對證據(jù)的真實性、合法性、關(guān)聯(lián)性進行調(diào)查核實。因此，須建立庭審對抗化的相關(guān)制度，使得控辯雙方在庭審中圍繞偵查機關(guān)的偵查案卷展開對抗，這有助于削弱案卷筆錄的強勢地位。此外，應當建立完善的證人出庭制度，尤其是針對被告人有利的證人出庭制度。被告人處于弱勢一方，有利于被告人的證人出庭無異于給被告人打了一針強心劑，這或許是他陷入牢獄之災的最后一根稻草。有學者指出：“以庭審為中心的關(guān)鍵在于實現(xiàn)庭審的實質(zhì)化，歸根到底是要落實被告人的有效辯護權(quán)，而對質(zhì)權(quán)是實現(xiàn)有效辯護的必要環(huán)節(jié)之一，被告人在法庭上還應當享有申請有利證人出庭的權(quán)利。”[22]98但司法實踐中，證人不出庭是常態(tài)，這也極大影響了庭審實質(zhì)化的效果，如何確保證人出庭率也是一個亟需解決的難題。

結(jié)語

刑事案卷全案移送制度的再度回歸，讓該制度再次進入人們探討的視野。其回歸的意義在于：一方面證明了我國案卷移送制度改革之艱辛，另一方面也折射出我國案卷移送制度有其存在的必要性。當然，其暴露出的問題更值得我們?nèi)ニ伎迹喊妇硪扑椭贫仍诂F(xiàn)行司法環(huán)境影響下發(fā)生異化，滋生出“案卷中心主義”病癥，尤其在“以審判為中心”訴訟改革大背景下，如何將案卷移送制度與改革的目的相契合，進而實現(xiàn)庭審實質(zhì)化目的，成為該制度當下不得不面對的問題。學者們紛紛開始討論案卷移送制度應何去何從，有的主張廢除并引進英美法系的“起訴狀一本主義”；有的主張對其進行局部改造。對于前者，在不結(jié)合我國現(xiàn)行司法體制和司法環(huán)境的情形下，貿(mào)然廢除該制度，并引進英美法系的制度，發(fā)生水土不服的現(xiàn)象應該也是必然的結(jié)果；對于后者，對該制度的局部改造，甚是一種可行之舉，但如果未抓住問題的本質(zhì)，這種改造難免具有隔靴搔癢之嫌。因此，對案卷移送制度的改革，首先應立足于我國司法實踐，找準問題本質(zhì)，再對癥下藥，或許才能藥到病除。