自動駕駛汽車對生命緊急避險的刑事責任

魏 超

目 次

一、問題的提出：自動駕駛汽車的緊急避險難題

二、自動駕駛汽車對生命緊急避險違法阻卻說之否定

三、自動駕駛汽車對生命緊急避險的刑事責任主體

四、結語：自動駕駛汽車緊急避險的倫理困境

一、問題的提出：自動駕駛汽車的緊急避險難題

隨著人工智能的不斷發(fā)展，自動駕駛技術日趨成熟。2017年12月2日，全球首批智能無人駕駛公交車在深圳市開放道路上試運營，這標志著自動駕駛技術邁上了一個新的臺階。2018年7月4日，在百度AI開發(fā)者大會上，李彥宏宣布百度與金凱龍客車合作研發(fā)的全球首款L4級量產(chǎn)自動駕駛小巴“阿波龍”于2018年7月正式下線，并于2020年大批量投產(chǎn)，未來將在北京、長春等城市首批投放運營。可以說，自動駕駛汽車全面上路已是大勢所趨。然而，人工智能并非無所不能的神明，由于道路環(huán)境瞬息萬變，各種交通事故屢見不鮮。不難想象，隨著自動駕駛汽車的進一步普及，曾經(jīng)設想的“電車難題”將會在現(xiàn)實中發(fā)生。因此，設計者必須在設計自動駕駛汽車時考慮到此問題?！?〕Vgl. Philip Weber, Dilemmasituationen beim autonomen Fahren, NZV 2016, S. 249 f; 金夢：《立法倫理與算法正義——算法主體行為的法律規(guī)制》，載《政法論壇》2021年第1期，第31頁。但問題在于，究竟何種設計方案才符合法律規(guī)范？若某一公司在研發(fā)的汽車中便設定“為了保護同等甚至數(shù)量更多乘客而損害無辜路人的性命”，究竟是否合法？如果不合法，造成他人法益損害的結果，應當由誰來承擔責任，又應當承擔何種責任？刑法是否應當在防范及制裁方面承擔相應的功能？對此，我國倫理學界已有學者進行討論，但在法學界卻幾乎無人問津。在本文中，筆者將先確立討論的前提，而后對認為此類行為能夠阻卻違法的觀點進行批判，最后提出觀點及困惑，以促進我國人工智能法律之發(fā)展。

二、自動駕駛汽車對生命緊急避險違法阻卻說之否定

“電車難題”種類繁多，并非每一種都會出現(xiàn)在自動駕駛汽車可能遇見的情形中，也并非每一種都在教義學理論上存在爭議。為避免模糊討論的重心，筆者將先確立其中最有爭議也最具代表性的情形，并將其作為討論的前提。

（一）本文的前提

1. 只包括侵害無辜第三人的攻擊性緊急避險

如案例1：A乘坐的自動駕駛摩托車系統(tǒng)出現(xiàn)故障，在道路上逆行并徑直撞向B所乘坐的自動駕駛汽車，如果B直接撞向A，勢必造成其重傷，但除了撞向路邊正常行走的行人C外，B并無其他方法避免與A相撞。在本案中，A作為道路交通參與者，客觀上違反了交通規(guī)則并導致危險的發(fā)生，B將其撞傷的行為構成刑法上的防御性緊急避險。然而學界通說認為，在防御性緊急避險中，故意殺害自然人也能夠被合法化。〔2〕Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. 1, 5. Aufl., 2020, §16, Rn 72 ff.因此，當一方客觀上違反了交通規(guī)則，導致危險發(fā)生時，允許為救援一個生命而致使交通規(guī)則違反者死亡的結果出現(xiàn)?！?〕Vgl. Thomas Weigend, Notstandsrecht für selbstfahrende Autos, ZIS 2017, S. 602.換言之，在防御性緊急避險中，導致違反交通法規(guī)者重傷死亡的行為能夠阻卻違法，并不存在理論上的爭議。因此，本文的討論范圍僅限于攻擊性緊急避險，即損害無辜第三人之法益的情形。

2. 自動駕駛汽車的程序設定趨于保護車內(nèi)人員

如果考慮到自動駕駛汽車的市場需求，其程序設定必然趨于保護車內(nèi)人員（包括駕駛員和同乘人員）一方。在面臨危難時，可能存在數(shù)種預設程序：其一，緊急制動后任憑事態(tài)自由發(fā)展，但這樣的結果必然是車內(nèi)人員的法益遭受損害。其二，設置功利主義程序，即選擇可能造成傷亡人數(shù)最小的結果。如德國倫理委員會報告中指出：“為了減少受害人員數(shù)量的一般性的編程是允許的。制造交通危險的道路交通參與者不能犧牲非參與者的生命?！薄?〕Vgl. Ethik-Kommission, Automatisiertes und Vernetztes Fahren Eingesetzt durch den Bundesminister für Verkehr und digitale Infrastruktur, Bericht Juni 2017, S. 11.我國也有學者指出，如果生命間不可衡量之原則不再是一個不可逾越的原則，那么應當優(yōu)先保護多數(shù)人?！?〕參見王鈺：《生命權沖突的緊急狀態(tài)下自動駕駛汽車的編程法律問題》，載《浙江社會科學》2019年第9期，第78頁。其三，優(yōu)先保護乘客的安全。例如在案例1中，因為被摩托車撞擊可能造成車內(nèi)乘客損傷，所以自動駕駛程序會選擇撞向路邊的行人。相比較而言，第三種程序是商家的必然選擇。一如Hilgendorf教授所言，在面臨危險時，程序必然會優(yōu)先保護車上的乘客，即便獲救的人數(shù)超過受害（乘客）的人數(shù)?！?〕Vgl. Hilgendorf, Autonomes Fahren im Dilemma. überlegungen zur moralischen und rechtlichen Behandlung von selbstt?tigen Kollisionsvermeidesystemen, in: Hilgendor （Hrsg.）, Autonome Systeme und neue Mobilit?t, 2017, S. 170 f.美國學者的社會調(diào)查結果也表明，在面對撞向更多路人還是犧牲自己的選擇時，大部分人傾向于功利主義的道德算法，即拯救更多的生命；但在選擇購買何種算法的自動駕駛汽車時，人們又絕對傾向于購買基于自我保護算法的車，而非基于功利主義算法的車。〔7〕Jean-Fran?ois Bonnefon/Azim Shariff/Iyad Rahwan,“The Social Dilemma of Autonomous Vehicles”, 352 Science 1573, 1573（2016）.因此，考慮到自動汽車的市場需求，自動汽車的程序設定必然趨向于保護駕駛人員一方的法益。〔8〕參見駱意中：《法理學如何應對自動駕駛的根本性挑戰(zhàn)？》，載《華東政法大學學報》2020年第6期，第49-60頁。當然如后所述，此種設計值得商榷?！?〕同樣觀點參見陳景輝：《自動駕駛與乘客優(yōu)先》，載《華東政法大學學報》2020年第6期，第6-19頁。

在確立了上述前提后，筆者擬從以下基于“電車難題”改編而來的案件（案例2）出發(fā)展開討論：為了提高銷量，某廠商設置了在面臨危險時會優(yōu)先保護乘客的駕駛程序并大肆宣傳，A看到廣告后購買了該品牌L5等級的全自動駕駛汽車。次日，A載著一家老?。ü?人）乘坐此車在道路上正常行駛，迎面而來的大貨車突然失控朝A的汽車撞來。此時，車輛預設的保護系統(tǒng)啟動，自動向路邊人行橫道駛去，并將一正常行走的老人撞死。在這樣一個標準的自動駕駛汽車緊急避險的案件中，我們需要探究的是，自動駕駛汽車撞死老人的行為是否合法？如果不是，應當由誰來承擔責任，以及承擔怎樣的責任？

（二）容許的風險說之否定

部分學者認為，無人駕駛汽車的廣泛運用必將帶來巨大的社會利益，而此類程序設計僅會造成個別行人死亡，前者帶來的利益顯著優(yōu)于后者，故只要滿足概括性的利益衡量和有立法設定的注意義務，就可以成為被容許的風險，從而不能將其造成的損害歸責于使用者、生產(chǎn)者或設計者。〔10〕Vgl. Sabine Gle?/Thomas Weigend, Intelligente Agenten und das Strafrecht, ZStW 2014, S. 590 f; 朱振：《生命的衡量——自動駕駛汽車如何破解“電車難題”》，載《華東政法大學學報》2020年第6期，第33-34頁。本文不贊成此種觀點。首先，被容許的風險必須滿足利益衡量之要求，即帶來的社會利益必須遠遠大于其風險。如果漫無邊際地對行為的風險性和有用性進行籠統(tǒng)地比較衡量，就會變成完全不能計量的利益衡量，其結果恐怕是因預先設定了想得出的結論，并以此為前提進行比較衡量，自然會得出預先設定的結論。〔11〕參見［日］佐伯仁志：《刑法總論的思之道?樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第258-259頁。退一步而言，即便對所有的風險與利益進行衡量，具體至本文所探討的情形中，也未必能夠得出此類情形屬于滿足利益衡量之結論，因為論者只討論了自動駕駛汽車給社會帶來的利益，對其可能造成的后果卻只字未提。允許編程者為了保護乘客而撞擊路人，其實質是認可“合法殺害無辜者”的行為，若此種程序被安裝在自動駕駛汽車上，則道路上的每一個行人都可能成為自動汽車緊急避險的犧牲品。屆時，每個人可能都會問一下自己：是否還愿意在道路上行走？〔12〕Vgl. Liane W?rner, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Programmierers im Notstand für Vorgaben an autonome Fahrzeuge, ZIS 2019, S. 48.概言之，在社會存在諸多危險的前提下，認為即使導致一定的犧牲也要優(yōu)先科學技術的進步等社會整體利益的觀點，只是一個價值判斷?！?3〕參見［日］前田雅英：《許された危險》，載［日］中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》（第3卷），成文堂1979年版，第29頁。因此，若自動駕駛汽車的發(fā)展必然會造成無辜路人的死亡，我們也完全可能形成相反的價值判斷，即認為此類行為必然引起民眾恐慌，直至造成國人行動的萎靡。

其次，論者的觀點顯然是建立于客觀歸責理論之上的，該理論認為符合構成要件的行為必須是制造了法不容許的風險之行為，如果沒有制造不被容許的風險，便不屬于構成要件行為，能夠直接排除歸責?！?4〕前述持容許的風險說的學者更是明確指出了這一點，參見儲陳城：《自動汽車程序設計中解決“電車難題”的刑法正當性》，載《環(huán)球法律評論》2018年第3期，第98-99頁。相比一般的對生命的緊急避險，自動汽車的緊急避險當然存在特殊性，但這并不影響此種行為構成要件符合性的認定。從客觀方面分析，確實是自動駕駛車輛的撞擊行為導致無辜路人的死亡，這一點無可否認；從主觀方面分析，無論行為人動機如何，即便其并不愿意看見被害人死亡結果的出現(xiàn)，但行為人（乘客及制造商）在一開始就知道此種設計程序的存在，仍驅車上路并造成他人死亡的結果，至少對結果存在間接故意。是以，此種對生命的緊急避險必然不屬于構成要件前行為。故接下來的問題在于，法律能否對符合構成要件的行為撤回評價，讓其重新成為“構成要件前行為”？答案顯然是否定的。從刑法教義學的規(guī)范評價來看，刑法中的構成要件并非價值中性的存在，刑法只將值得科處刑罰的舉止類型化為構成要件行為，立法者在規(guī)定構成要件時，也必然會對符合構成要件的行為進行實質性的評價。事實上，通過在刑法中設置相應的構成要件，法秩序其實就已經(jīng)明確體現(xiàn)出原則上對相關行為加以禁止的價值判斷?！?5〕Vgl. Mitsch, Nantucket Sleighride Der Tod des Matrosen Owen Coffin, FS-Weber, 2004, S. 57 f.因此，當一個行為被法律宣示為符合構成要件時，該行為在一定程度上就被認定為具備法益侵害性，即被推定為不法行為。而對于一個已經(jīng)該當構成要件的行為，就算最后能夠阻卻違法或者阻卻責任，我們也不能說立法者在此時撤回了法規(guī)范或者放棄對該行為進行評價。無論如何，對于行為構成要件該當性的肯定，便已經(jīng)評價了該行為是一個具有法益侵害性的行為，至于之后是因為具有違法阻卻事由而推翻不法推定，或是因為具有責任阻卻事由而排除責任，都只是為構成要件該當行為所設計的解脫規(guī)則（Freigaberegelung）。〔16〕Vgl. Roxin, Rechtfertigung-und Entschuldigungsgründe in Abgrenzung von sonstigen Strafausschlie?ungsgründe. JuS 1988,S.425 ff.因此，一個符合構成要件該當?shù)男袨?，要么排除違法性，要么排除罪責，要么成立犯罪，不可能再后撤成為構成要件前行為。

如與前述觀點不同，Hilgenforf教授將容許的風險視為違法阻卻事由，并在此基礎上論證此類行為的合法性。Hilgenforf指出，制造商確實造成了一個符合構成要件的違法結果，但并沒有違反注意義務，因而能夠通過被容許的風險予以出罪。〔17〕Vgl. Hilgendorf, Autonomes Fahren im Dilemma.überlegungen zur moralischen und rechtlichen Behandlung von selbstt?tigen Kollisionsvermeidesystemen, in: Hilgendorf （Hrsg.）, Autonome Systeme und neue Mobilit?t, 2017, S. 164 ff.但此種觀點亦值得商榷。一方面，自動汽車緊急避險并不符合容許風險之成立條件。如果認為容許的風險能夠阻卻違法，就會得出只要行為是被容許的，即便出現(xiàn)了法益侵害之結果，也應當一律被正當化的結論，但這與容許的風險理論并不相符，因為“一種行為的風險被容許，也不意味著侵害結果被容許”〔18〕張明楷：《論被允許的危險的法理》，載《中國社會科學》2012年第11期，第124頁。。例如在被許可的速度范圍內(nèi)高速駕車的行為人，之所以無須對造成的不法結果承擔責任，并非因其享有殺死其他交通參與者的權利，而是因為其沒有違反注意義務，因而缺乏主觀過失。因此，被容許的風險只能排除行為不法，不能排除結果不法，〔19〕Vgl. Urs Kindh?user., Zum sog. unerlaubten Risiko, in: FS-Manfred Maiwald, 2010, S. 404.更不能發(fā)展出殺人的權力?！?0〕Kindh?user, Erlaubtes Risiko und Sorgfaltswidrigkeit, GA 1994, S.198.而且如后所述，在此類情形中，消費者是有意識地利用車輛預設程序侵害他人生命，因此主觀上存在故意，不能以容許的風險理論出罪。另一方面，自動汽車緊急避險并不符合容許的風險“普遍性利益”之要求。在案例2中，死亡結果并不是被容許的風險（如程序失靈、車輛失控等）直接造成的，而是被原風險指定的目標（自動汽車）通過預設程序轉嫁所造成的——他們原來并不需要承擔這部分風險，預設程序的行為其實對乘客與路人的生存機會進行了不均勻的分配。然而在現(xiàn)代法治國家，國家不可能擁有、也不可能賦予任何群體“合法殺害無辜之人”的權力，故任何將自身所遭遇的風險轉移給他人的行為，都不可能符合法律的要求。而且，容許的風險必須是為社會帶來普遍利益，而非犧牲某一部分群體的利益去滿足另一部分群體之利益。此種風險轉嫁行為，為了滿足乘客的一己之私，剝奪了無辜路人生存的機會，完全忽略了路人的生命法益，沒有為社會帶來“普遍利益”，故對于自動駕駛汽車的使用者而言，無法通過此概念來排除電車難題中對他人造成損害結果的客觀歸責。〔21〕Vgl. Armin Engl?nder, Das selbstfahrende Kraftfahrzeug und die Bew?ltigung dilemmatischer Situationen, ZIS 2016, S. 612.

最后，將自動汽車緊急避險認定為容許的風險，難以解釋其與傳統(tǒng)緊急避險在規(guī)范評價上的差異。其一，在傳統(tǒng)緊急避險中，當行為人將自身遭受的危險轉嫁給他人，并造成嚴重損害之時，僅能夠阻卻責任。那為何在自動駕駛汽車實施轉嫁行為時，就能夠阻卻違法？其二，人工駕駛汽車撞擊路人與自動駕駛汽車撞擊路人的區(qū)別僅在于，前者是行為人遇到風險時自行做出決定，后者是行為人通過預先設定的算法來侵害無辜行人的性命，是一種特殊情況下的“預謀殺人”，〔22〕參見白惠仁：《自動駕駛汽車的“道德算法”困境》，載《科學學研究》2019年第1期，第20-21頁。為何前者只能阻卻責任，而后者卻能成為容許的風險而阻卻違法？其三，若行為人自行設計程序，并利用該程序實施對生命緊急避險的，當然也難以阻卻違法，那為何行為人利用廠家設置好的程序實施避險行為，就能夠阻卻違法？對上述問題，支持該說的學者卻并未給出任何解釋。

與之類似，我國臺灣地區(qū)學者張麗卿指出，對程序設計上顧及“兩難困境”而發(fā)生了“犧牲少數(shù)成全多數(shù)”的傷亡，合理的評價應該是程序設計者把高度危險降為低度危險，等于沒有制造危險，沒有實現(xiàn)客觀的構成要件。〔23〕參見張麗卿：《人工智能時代的刑法挑戰(zhàn)與對應——以自動駕駛車為例》，載臺灣《月旦法學雜志》2019年第3期，第102-103頁。本文不贊成此種觀點。一方面，此種情形并不屬于客觀歸責中的風險降低。Roxin教授指出，行為人減小對被害人已經(jīng)存在的危險時，風險的創(chuàng)設及其可歸責性才不會存在。例如當一個人看到一塊石頭向另一個人頭上飛去時，他將石頭引向其身體的其他部位。〔24〕Vgl. Roxin&Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. 1, 5. Aufl., 2020, §11, Rn.53.故在客觀歸責體系中，原有的風險及減小后的風險所針對的是同一對象，如此才能認為行為人沒有創(chuàng)設法不容許的風險。然而在案例2中，原有的危險與減少的危險的對象并非同一人，它雖減少了針對原被害人的風險，但創(chuàng)設出了針對新被害人的風險。因此，此種情形并非純粹的風險降低或風險替換（Schadensaustausch），而是一種新風險的創(chuàng)設（NeueRisikoschaffung）。另一方面，依論者的邏輯，所有保住更多人性命或更重要法益的行為，都能夠因“沒有制造危險”而出罪，但此種做法與傳統(tǒng)功利主義緊急避險并無二致，即完全忽視了其他路人法益的獨立性，將之視為可以計算的數(shù)字，嚴重侵犯人性尊嚴。因此，此類造成了新的法益損害的風險降低情形應當通過推定的同意（同一主體間）、緊急救助（同一主體間）或者緊急避險（不同主體間，即本文討論的情形）等違法阻卻事由合法化，〔25〕Vgl. Bernd Heinrich, Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl., 2019, Rn.248.在無法通過其他違法阻卻事由阻卻違法的情況下，應當承認其行為的違法性。

（三）阻卻違法說之否定

在論證了自動駕駛汽車緊急避險的行為符合故意殺人罪的構成要件該當性后，便可以繼續(xù)探討此行為能否通過各類正當化事由阻卻違法。從筆者搜集的資料分析，幾乎沒有學者贊成此種觀點。德國與我國的通說均認為生命不可衡量，〔26〕Vgl. Claus Roxin, Der Abschuss gekaperter Flugzeuge zur Rettung von Menschenleben, ZIS 2011, S. 558; 周光權：《刑法總論》（第4版），中國人民大學出版社2021年版，第227-228頁。案例2中的情形并不滿足利益衡量原理，因而難以通過緊急避險合法化。但值得注意的是，雖然學界無爭議地認為生命不可衡量，但并未給出此種觀點的實質理由。更為吊詭的是，在司法實踐與其他教義學理論中，學界似乎又默認“生命可以衡量”。一方面，依據(jù)筆者所能夠查閱到的資料，即便在眾口一詞“生命不可衡量”的德國，也未有學者對此原則做出詳盡的解釋，而只是空洞地指出“源自基督教倫理（christlichen Sittenlehre）的主流文化觀念”，排斥適用“兩害相權取其輕”的基本原則，拒絕依照社會整體結果權衡殺害行為的不法程度?！?7〕Vgl. BGH NJW 1953, 513（514）.但是，在基督教并非一家獨大而價值多元化被普遍接受的現(xiàn)代社會，這種訴諸某一宗教特有的、傳統(tǒng)的論證顯然難以令人信服；而且在我國，基督教的受眾群體相對狹小，此種理由便顯得更加無法服眾。

另一方面，若生命不可衡量，則無論數(shù)目多少，我們均應對其一視同仁，但這樣的論述在世界各國的司法實踐中卻并未得到認可。例如，2010年4月我國最高人民法院刑三庭印發(fā)的《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質組織犯罪案件中切實貫徹寬嚴相濟刑事政策》便明確指出：一般認為故意殺人、故意傷害一人死亡的為嚴重后果，致二人以上死亡的為犯罪后果特別嚴重。又如，日本最高裁判所在撤銷高等裁判所判處19歲的少年用竊取來的手槍殺害4人以劫取財物的判決中也明確指出：在綜合考察了犯罪的性質、動機、樣態(tài)，特別是殺害手段方法的執(zhí)拗性、殘忍性、結果的重大性，尤其是被殺害的被害人的人數(shù)……等各種情節(jié)后，認為其罪責確屬重大……應該說也允許選擇死刑?！?8〕參見最判昭和58·7·8刑集37卷6號609頁。更有甚者，絕大多數(shù)德國學者均認為，在義務沖突中，義務人必須拯救人數(shù)更多的一方，否則便會遭受刑罰?！?9〕Vgl. Wilenmann, Die Unabw?gbarkeit des Lebens beim rechtfertigenden Notstand, ZStW 127 （2015）, S. 903; Manuel Ladiges,Die notstandsbedingte T?tung von Unbeteiligten im Fall des §14 Abs. 3 LuftSiG-ein Pl?doyer für die Rechtfertigungsl?sung, ZIS 2008,S.139.Hilgendorf教授面對電車難題也明確指出，當所有人面對同樣的危險時（即處于對稱危險共同體中），如果既認為殺害無辜者是違法的，又要將損害最小化，則只能夠將不法分級。在此情況下，犧牲較少的乘客才是更小的惡?！?0〕Vgl. Eric Hilgendorf, Autonomes Fahren im Dilemma. überlegungen zur moralischen und rechtlichen Behandlung von selbstt?tigen Kollisionsvermeidesystemen, in: Hilgendorf （Hrsg.）, Autonome Systeme und neue Mobilit?t, 2017, S. 174.由此可見，世界各國的法秩序均認為更多的生命是價值更為重大的法益，殺害或者不拯救更多生命的行為具有更為嚴重的違法性。那么為何在上述情況下可以認為生命數(shù)量會影響不法程度，而在緊急避險的場合又堅持生命價值不可權衡的原則？對此問題，學界并未給出任何解釋。正因為如此，德國學者H?rnle才旗幟鮮明地否定國家在任何情況下都具有保護公民生命的責任，轉而認為生命法益也可以衡量。〔31〕Vgl. Tatjana H?rnle, T?ten, um viele Leben zu retten, Schwierige Notstandsf?lle aus moralphilosophischer und strafrechtlicher Sicht, in: FS Rolf Dietrich, 2008, S. 562 ff.

但需要注意的是，生命可以衡量的觀點同樣難以證成案例2中行為的合法性。德國通說認為，緊急避險的正當化依據(jù)在于社會連帶義務，即作為社會成員，每個人在參與社會共同生活時，基于人類社會不可或缺的互助要求，都需要承擔一定的社會義務。〔32〕Vgl. Perron.in: Sch?nke/Schr?de （r Hrsg.）, Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Aufl., 2019, §34, Rn 1; Seelmann, Ideengeschichte des Solidarit?tsbegriffs im Strafrecht, in: Hirsch/Neumann/Seelmann （Hrsg.）, Solidarit?tspflichten im Strafrecht, 2013, S. 43 ff.詳言之，在建構法秩序時，所有的參與者都是理性且自利的，〔33〕參見［美］羅爾斯：《正義論》（修訂版），何懷宏等譯，中國社會科學出版社 2009 年版，第 105-106 頁。他們清楚地知道自己在將來可能陷入緊急狀態(tài)之中，且依賴于其他民眾的協(xié)助。故出于自利的本性，他們都會同意在他人重要的基本利益遭遇危險時忍受自身輕微的身體損害〔34〕Vgl. Kühl, Strafrecht Allgemeiner Teil, 8.Aufl., 2017, § 8, Rn.9.或者個別的、可替換的法益，〔35〕Vgl. K?hler, Strafrecht Allgemeiner Teil, 1997, S. 290.以換取自己在重要法益遭受危難時，他人也可以忍受輕微的利益損失來保全自身的重要法益?！?6〕國內(nèi)支持此說者，參見王鋼：《緊急避險中無辜第三人的容忍義務及其限度兼論緊急避險的正當化根據(jù)》，載《中外法學》2011年第3期；劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國社會科學》2020年第4期，第132頁。然而生命是最為寶貴且不可恢復的法益，故在正常情況下，理性人絕不可能愿意通過犧牲自己的性命以挽救他人的生命。〔37〕關于對生命緊急避險合法性否定更為詳盡的論述，參見王鋼：《對生命的緊急避險新論——生命數(shù)量權衡之否定》，載《政治與法律》2016年第10期，第101-102頁。概言之，無論生命是否可以衡量，案例2中的行為均難以成立阻卻違法的緊急避險。

部分德國學者認為，案例2中的情形能夠通過義務沖突予以合法化。如Greco教授指出，此種情形涉及救助義務的沖突，應當設置自動汽車保住大部分人的性命的程序設計?！?8〕Vgl. Greco, Autonome Kraftfahrzeuge und Kollisionslagen, in: FS-Kindh?user, 2019, S. 173 ff.Neumann教授也認為，此種情形下可以適用作為義務沖突的解決規(guī)則，即對于相同等級的義務沖突，行為人可以在其中做任意選擇；只要他履行了兩個義務中的一個，就沒有實施任何不法。〔39〕Vgl. Neumann, Der Rechtfertigungsgrund der Kollision von Rettungsinteressen-Rechte, Pflichten und Interessen als Elemente der rechtfertigenden, Pflichtenkollision, FS Roxin, 2001, S. 429.本文不贊成這種觀點，因為案例2并不符合義務沖突的前提條件。不言而喻，義務沖突的前提條件是同時存在多個義務，而義務的重要性又取決于被保護的法益的重要性?！?0〕Vgl. R?nnau, in: Leipziger Kommentar, 13. Aufl., 2019, Vor §32, Rn.115.所謂義務沖突，是指需要被救助的法益發(fā)生了沖突，如A的兩個兒子同時落水，A只能救其中一人。與之不同，案例2中行人的生命法益原本并未陷入危難之中，是自動汽車的撞擊程序使其生命法益陷入危險。故由始至終，并不存在同時遭受危難的兩種法益，因此不符合義務沖突的前提條件。而且從規(guī)范構造來看，當行為人履行的作為義務只能夠通過違反某個不作為義務才得以實現(xiàn)，其更符合緊急避險的構造?！?1〕Vgl. Urs Kindh?user, Strafrecht Allgemeiner Teil, 9. Aufl., 2020, §18, Rn.2.如果認為此類情形均能成立義務沖突，不但緊急避險的條文將被完全空置，〔42〕Vgl. Tatjana H?rnle, Wolfgang Wohlers, The Trolley Problem Reloaded: Wie sind autonome Fahrzeuge für Leben-gegen-Leben Dilemmata zu programmieren?, GA 2018, S. 15.還將使得所有為救助多數(shù)人而犧牲少數(shù)人的行為都能因履行了更高的救助義務而阻卻違法，而這無論是在刑法理論還是刑事政策上都是不被贊成的。正因為如此，德國通說認為，在生命沖突的情形中，應當否定作為義務的存在，〔43〕Vgl. Zimmermann, Rettungst?tungen Untersuchungen zur strafrechtlichen Beurteilung von T?tungshandlungen im Lebensnotstand, 2009, S.126 ff.“允許積極作為是不可想象的”。〔44〕Liane W?rner,Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Programmierers im Notstand für Vorgaben an autonome Fahrzeuge,ZIS 2019, S. 44 f.

綜上，罪刑法定主義的確立是為了讓國民避免來自國家權力機構的意外打擊，但這絕不意味著可以通過違反罪刑法定原則的途徑來實現(xiàn)該原則所蘊含的人權保障機能，否則即便最終達到出罪效果，也會因解釋路徑的錯誤而違背罪刑法定原則?！?5〕參見劉艷紅：《法定犯與罪刑法定原則的堅守》，載《中國刑事法雜志》2018年第6期，第67-68頁。自動駕駛汽車為了保護乘客性命而實施攻擊性緊急避險行為的，完全符合故意殺人罪的構成要件，且并不滿足既有違法阻卻事由的成立條件，故難以阻卻違法。

三、自動駕駛汽車對生命緊急避險的刑事責任主體

如前所述，自動汽車為保護乘客而撞擊無辜路人的行為并不能夠阻卻違法。因而最后的問題在于，在此類行為中，行為的負責人是誰，其是否需要承擔刑事責任？如前所述，案例2中的避險人并未做出任何肢體動作，避險行為完全是由預設程序所控制的。然而，根據(jù)三階層犯罪論體系，唯有實施了符合構成要件的行為，才能夠被歸責。故有必要先行研究實施構成要件的行為主體，而后分析其應當承擔的刑事責任。

（一）消費者與銷售商均符合故意殺人罪之構成要件

對于何人實施了避險行為的問題，學界存在兩種觀點。多數(shù)學者認為，程序是由生產(chǎn)廠商編寫的，故自動汽車實施緊急避險的行為也是由制造商所決定的，消費者并不符合故意殺人罪的構成要件，此時應當由生產(chǎn)廠商承擔相應責任。如Weigend教授所指，此時汽車的選擇是符合生產(chǎn)者預先安裝的算法的，所涉人員的生死在生產(chǎn)汽車之時就已經(jīng)“在無知之幕后”被決定了，而且在此階段已分配了生存機會。〔46〕Vgl. Thomas Weigend, Notstandsrecht für selbstfahrende Autos, ZIS 2017, S. 602; Hevelke/Nida-Rümelin, Selbstfahrende Autos und Trolley-Probleme: Zum Aufrechnen von Menschenleben im Falle unausweichlicher Unf?lle, in: Jahrbuch für Wissenschaft und Ethik 19,2015, S. 10 ff.我國也有學者認為，如果自動控制系統(tǒng)的設計者通過編寫程序將自動駕駛汽車作為犯罪工具，操縱其侵害道路交通安全并構成道路交通犯罪，應依法追究設計者的刑事責任?！?7〕參見侯帥：《自動駕駛技術背景下道路交通犯罪刑事責任認定新問題研究》，載《中國應用法學》2019年第4期，第101頁。與之相對，少數(shù)學者認為，此時應當由使用者承擔責任。如Engl?nder教授認為，從因果關系的角度考察，自動駕駛汽車緊急避險中所實現(xiàn)的法益侵害結果都產(chǎn)生于使用者發(fā)動汽車的行為，故損害結果應全部歸因于使用者啟動自駕車，故使用者只能成立阻卻責任的緊急避險。〔48〕Vgl. Armin Engl?nder, Das selbstfahrende Kraftfahrzeug und die Bew?ltigung dilemmatischer Situationen, ZIS 2016, S. 611 f.

本文贊成少數(shù)說，認為消費者完全符合故意殺人罪的構成要件。首先，從客觀方面分析，正是乘客啟動并乘坐汽車導致自動駕駛汽車觸發(fā)避險程序，從而造成路人死亡。雖然自動駕駛汽車的程序是由銷售商設計的，但銷售商已經(jīng)將汽車交付給乘客，從而對汽車失去了控制；而乘客自主選擇汽車，并在完全知情的情況下，利用設計好的程序侵害他人法益，因而能夠將損害結果歸責于顧客。筆者雖承認所涉人員的生死在生產(chǎn)汽車之時就“在無知之幕后”被決定了，但這并不意味著銷售商實施了故意殺人行為，盡管汽車撞向路人的程序是制造商所設計的，但真正購買并讓車輛上路行駛的卻是乘客。此種情形類似于在正當防衛(wèi)中，行為人預先設置了自動防御設施，但該設施只是乘客用來保護自己的工具而已。若防衛(wèi)人購買了一套自動防御裝置，在明知其必然會實施超過必要限度的防御行為的情況下依舊將其投入使用，并造成侵害人死亡結果的，將被認定為防衛(wèi)過當，并成立故意殺人罪。〔49〕參見［德］希爾根多夫：《德國大學刑法案例輔導（新生卷·第三版）》，黃笑巖譯，北京大學出版社2019年版，第91頁。與之相同，由于緊急避險系統(tǒng)在乘客面臨生命危險之際才會啟動，能夠滿足緊急避險緊迫性的前提條件，〔50〕關于緊急避險中緊迫性的理解，參見王?。骸朵N售無害違規(guī)藥品行為的出罪機制重構——以違法性認識為視角的分析》，載《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第4期，第106-107頁。故乘客明知自己遇見生命危險時，自動駕駛車輛會以犧牲他人性命為代價實施超過限度的緊急避險，卻仍然啟動該系統(tǒng)，并造成無辜路人死亡的結果，其實就是利用預設的程序實施故意殺人行為，理應成立避險過當。如果將消費者乘坐自行設計避險程序的汽車與購買商家內(nèi)置避險程序的汽車相對比，答案便會更加明顯。若消費者在購買汽車后，自行設計并安裝了緊急避險系統(tǒng)，從而造成路人死亡的，當然符合故意殺人罪的構成要件。既然如此，其使用制造商設計的程序實施緊急避險的，并不會影響消費者成立故意殺人罪，只是在后者中，設計者可能成立共同犯罪。

部分學者否認此時能夠歸責于乘客的原因在于，引入自動駕駛技術的首先是自動駕駛系統(tǒng)或車輛的生產(chǎn)商，創(chuàng)立風險者并非使用自動駕駛技術的駕駛員或者乘客。而且在具體事故發(fā)生時，撞傷他人或毀壞財物是優(yōu)先選擇程序的實現(xiàn)，駕駛員對此并沒有行為控制和意思支配。在駕駛員難以被追責的情況下，責任就轉移到自動駕駛系統(tǒng)中碰撞回避程序的提供者身上。〔51〕參見王瑩：《法律如何可能?——自動駕駛技術風險場景之法律透視》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第6期，第108頁。本文不贊成此種觀點。一方面，此時乘客雖然沒有現(xiàn)實的行為控制，但其已經(jīng)通過啟動汽車并激活預設的程序表現(xiàn)出了對汽車的控制。此類情形如同行為人購買他人編寫的特定條件下會被激活的電腦病毒軟件，并將其裝入他人所有的電腦一般，雖然在造成法益侵害的結果時缺乏現(xiàn)實的行為控制，但仍然能夠歸責于行為人。我國有學者指出，在故意犯罪的場合，行為人都會利用因果關系造成法益侵害結果，故對于“行為”不宜狹義地理解為著手后的行為，而宜理解為與結果的發(fā)生具有因果關系的行為。只要行為人開始實施與結果發(fā)生具有因果關系的行為時具有責任，就能夠對之進行譴責。〔52〕參見張明楷：《刑法學（上）》（第6版），法律出版社2021年版，第405頁。既然乘客在購買車輛之時便已經(jīng)知道此車輛會在遭遇危難時實施避險行為，則其每一次啟動汽車都可被認定為存在故意，并且對撞擊行為具有意思支配。如果認為行為人必須在法益損害發(fā)生時有行為控制和意思支配才需要承擔相應責任，則所有的隔時犯都將無法進行歸責，這顯然讓人難以接受。另一方面，論者的觀點顯然有自相矛盾之處。從其“駕駛員并不能被追責，責任就轉移到自動駕駛系統(tǒng)中碰撞回避程序的提供者身上”的論述中不難發(fā)覺，其暗含的邏輯是因為無法追責駕駛員，所以必須向生產(chǎn)商追責。但是，在車輛已經(jīng)由制造商完全轉交給了行為人的情況下，何時啟動、選擇哪條道路等完全是由乘客決定的，制造商對車輛的行為控制與意思支配顯然不及乘客，又如何能夠越過乘客被追責？刑法本就具有殘缺性（fragmentarisch），并非一切的社會損害都要強橫地找人來承擔刑法后果。〔53〕Vgl. Zaczyk, Die Notwendigkeit systematischen Strafrechts—Zugleich zum Begriff, fragmentarisches Strafrecht,, ZStW 123,S.691.故我們并不能夠因某人不負有刑事責任便直接認定其他與犯罪結果有因果關系的行為人需要承擔刑事責任。而且依論者的邏輯，很容易推導出“有人承擔責任，其他人就毋須承擔責任”的結論，但這樣的結論顯然與如今共犯的規(guī)定不符。因此，必須從規(guī)范層面判斷制造商是否能夠被歸責，而不得將責任“轉移”至其身上。

其次，從主觀上分析，乘客亦完全符合故意的心理。在自動汽車緊急避險的情形中，行為人已然知曉當自己遇見危難時，自動駕駛車輛會以損害他人為手段保護自身安全，因而滿足故意中的認識要素。此外，乘客在明知自動駕駛車輛在上路行駛后，遇到緊急狀況時會以他人生命為代價實施避險行為，卻仍然啟動并乘坐車輛，故其對車輛在緊急狀況時侵害他人生命的行為至少持放任態(tài)度，因而滿足故意中的意志要素。德國學者Wagner指出，雖然自動系統(tǒng)的具體行動無法預測，但是這并不意味著這些系統(tǒng)的風險在事前無法被認識到。相反，汽車生產(chǎn)商事實上認識到并且接受了自動駕駛汽車的安全風險，因為它們是由算法控制的。〔54〕Vgl. Gerhard Wagner, Produkthaftung für autonome Systeme, AcP 217 （2017）, 750.不難看出，其認為生產(chǎn)商應當承擔責任的原因在于，自動駕駛汽車是由算法所控制的，商家雖不知曉汽車何時會給路人造成損害，但由于其在設置程序時完全能夠預見到上路后的風險，故能夠認識并接受汽車給其他人造成的安全風險。其實，Wagner教授的邏輯同樣可以適用于自動汽車緊急避險的消費者之中：雖然自動駕駛汽車是由程序所控制的，但如前所述，消費者在購買且投入使用之時，就已經(jīng)知道汽車會為了自己的生命安全實施避險行為，故其已然認識到并接受汽車實施緊急避險給他人所造成的損害，因而在主觀上同時滿足故意所要求的認識與意志要素，符合犯罪成立的主觀要件。一如學者所言，使用者使用有發(fā)生事故風險的汽車，知道并接受了其可能造成事故的風險，就應當承擔相應的道德責任。〔55〕參見白惠仁：《自動駕駛汽車的“道德責任”困境》，載《大連理工大學學報（社會科學版）》2019年第4期，第17頁。

此外，我國有民法學者認為，在造成損害的情況下，應當由預設了算法的生產(chǎn)廠商負責，因為從自動駕駛運行原理來看，由消費者一方承擔責任并不合適。在自動駕駛取代人工駕駛之后，系統(tǒng)自行監(jiān)測駕駛環(huán)境，承擔駕駛任務，而使用人并不實際控制汽車的運行，讓其承擔責任顯然不公。〔56〕參見鄭志峰：《自動駕駛汽車的交通事故侵權責任》，載《法學》2018年第4期，第21頁。筆者認可論者所言的觀點，但同時認為，這并不代表使用者在自動車輛緊急避險中不需要承擔自動駕駛汽車撞向路人的刑事責任，因為消費者在這兩種情形當中的主觀心態(tài)并不一致。依《侵權責任法》及《道路交通安全法》的相關規(guī)定，承擔侵權責任的前提條件是自動駕駛車輛違反了相應的交通規(guī)范并造成了他人的損害，但無論法律規(guī)定還是現(xiàn)實情況，制造商的承諾必然是“本車的程序完全符合法律規(guī)范”。〔57〕若制造商明確告知消費者，本車的設計程序不符合法律規(guī)范，消費者仍然堅持購買，則其也應當承擔部分侵權責任。而且在科技日益發(fā)達的時代，知識庫系統(tǒng)以及專家系統(tǒng)會為自動駕駛車輛儲備最完備的交通運輸管理法律法規(guī)，加上人工智能超強的運算能力，其通常會忠實履行計算機的程序指令，不會違背法律規(guī)定。〔58〕參見彭文華：《自動駕駛車輛犯罪的注意義務》，載《政治與法律》2018年第5期，第91頁。基于信賴原則，〔59〕關于自動駕駛汽車中的信賴原則，參見陳爾彥：《德國刑法總論的當代圖景與變遷——以羅克辛〈刑法總論教科書〉第五版修訂為線索的展開》，載《蘇州大學學報（法學版）》2020年第4期，第118-119頁。消費者完全有理由相信制造商所設計的程序在非特殊情況下都會遵守交通規(guī)范，故其對自動駕駛車輛違反交通規(guī)則進而造成交通事故的行為并不具有預見的可能性。故如前所述，與上述消費者并不存在過失的情形有別，行為人完全知曉自動駕駛汽車在緊急情況下會給他人造成損害，因而符合故意犯罪的成立條件?？傊?，普通交通肇事行為是生產(chǎn)廠商因程序設計缺陷等原因造成的，消費者對此種事故并不存在過失，當然無須承擔侵權責任；〔60〕See.Gary E. Marchant/Rachel A. Lindor,“The Coming Collision Between Autonomous Vehicles and the Liability System”, 52 Santa Clara Law Review 1321, 1327-1328 （2012）.而緊急避險中造成他人死亡的行為是消費者有意利用程序設計所造成的，消費者完全知曉制造商的設計，當然需要承擔相應的刑事責任。在確定乘客的刑事責任后，制造商因其生產(chǎn)并銷售汽車的行為與最終的法益損害具有因果關系，根據(jù)限制從屬性理論，理應成立幫助犯并負相應的刑事責任?！?1〕Vgl. Armin Engl?nder, Das selbstfahrende Kraftfahrzeug und die Bew?ltigung dilemmatischer Situationen, ZIS 2016, S. 615.

綜上，在消費者明知自動駕駛汽車遇到危難時會實施避險行為，卻仍然啟動汽車，并最終致使他人死亡。這就相當于其聲明同意在緊急狀態(tài)下，利用自動駕駛汽車會侵害原本安全的第三人以保護自身性命，難以成立阻卻違法的緊急避險，應當成立故意殺人罪的正犯，同時制造商也因為其提供殺人工具而成立幫助犯。

（二）消費者無需承擔刑事責任

如前所述，消費者與制造商的行為均符合故意殺人罪的構成要件，因而成立共同犯罪，但根據(jù)“違法是連帶的，責任是個別的”之原理，我們?nèi)孕璺謩e探討二者的刑事責任。在此類情況下，乘客能夠成立阻卻責任的緊急避險，無須承擔刑事責任，而制造商卻難以排除責任。部分學者認為，制造商在做出決定時并未處于緊急狀態(tài)中，故并不會身臨其境般地承受壓力，因而難以成立阻卻責任的緊急避險?！?2〕Vgl. Liane W?rner, Zur strafrechtlichen Verantwortlichkeit des Programmierers im Notstand für Vorgaben an autonome Fahrzeuge, ZIS 2019, S. 46; Thomas Weigend, Notstandsrecht für selbstfahrende Autos, ZIS 2017, S. 604.按此邏輯，因自動駕駛系統(tǒng)在0.2秒內(nèi)即可通過傳感器感知緊急情況，且這種反應不依賴乘客的行為，而是通過早已預先設定的編程來決定的，故乘客在遇到危難時，其客觀上并未實施避險行為，也并未處于慌亂、驚恐等情緒之中，因而難以成立阻卻責任的緊急避險。此種觀點顯然值得商榷。

一方面，我國刑法條文并沒有要求避險人處于慌亂等情緒中，因此我們也不應當在條文規(guī)定之外，再人為地增加成立條件，這是一種不利于行為人的類推解釋，因而有違罪刑法定原則?！?3〕參見王鋼：《正當防衛(wèi)的正當化依據(jù)與防衛(wèi)限度——兼論營救酷刑的合法性》，臺灣元照出版公司2019年版，第92頁。另一方面，如前所述，故意并不需要存在于實行行為的整個階段，而存在于行為人開始造成結果和讓因果過程進行的那個時刻即可?！?4〕Vgl. Roxin/Greco, Strafrecht Allgemeiner Teil Bd. 1, 5. Aufl., 2020, §12, Rn.90.基于同樣道理，避險人的避險意思也同樣只需要存在于某一時刻，而不需要存在于實施具體的避險行為時。就此而言，利用自動駕駛汽車實施緊急避險與傳統(tǒng)緊急避險在規(guī)范判斷上完全相同，只是在實際操作中，前者的行為人并未直接實施避險行為，而是利用預設的程序實施避險行為而已。既然學界普遍認為，傳統(tǒng)對生命的緊急避險中，不能夠期待行為人放棄自己的性命，因而不具有期待可能性?！?5〕參見劉艷紅：《調(diào)節(jié)性刑罰恕免事由：期待可能性理論的功能定位》，載《中國法學》2009年第4期，第120頁。則在案例2中，法律同樣不能期待乘客在日后乘坐自動駕駛汽車遭遇生命危險時放棄自己的性命，故其利用自動汽車預設程序實施緊急避險的行為同樣因不具有期待可能性而難以成立犯罪。

與之不同的是，生產(chǎn)商明知自己設計的程序會剝奪他人性命，卻仍然設計此程序，難以排除刑事責任。對于廠商而言，其在完全可以設計其他程序的情況下，為了獲得更高的銷量以牟取更大的利益，設計侵犯無辜行人生命的程序，人為地介入了應當由駕駛員自己決定生死的情形中，并且為了利潤忽略無辜第三人的法益，將乘車人應當承擔的風險轉嫁給了無辜第三人，〔66〕駕駛傳統(tǒng)非自動汽車的司機可能會因為驚慌或不知所措而不實施避險行為，第三人也就不用遭受損害，而內(nèi)置了避險程序的自動駕駛汽車則必然會觸發(fā)程序。不符合阻卻責任緊急避險的規(guī)定，理應當承擔法律責任。〔67〕參見［德］舒斯特：《自動駕駛下生產(chǎn)商的刑事責任》，李倩譯，載《蘇州大學學報（法學版）》2021年第3期，第48頁。有學者認為，如果讓開發(fā)商承擔研發(fā)后果責任，會使制造商因害怕承擔責任而降低參與系統(tǒng)研發(fā)的勇氣和熱情，從而大大阻礙人工智能的發(fā)展?！?8〕參見王德政：《人工智能時代的刑法關切：自動駕駛汽車造成的犯罪及其認定》，載《重慶大學學報（社會科學版）》2020年第3期，第135頁。生產(chǎn)廠商完全可以不設置此類程序從而免于承擔刑事責任，然其設立此種程序純粹是為了追逐更大的經(jīng)濟利益，故本文的觀點并不會“大大阻礙人工智能的發(fā)展”，而只會降低生產(chǎn)廠商的銷售額度；另一方面，認為阻礙自動駕駛技術的發(fā)展的觀點，只是一個價值判斷。換一個角度進行考量，若認為此類行為不構成犯罪，可能會使其安于現(xiàn)狀，不思進取——反正無須承擔刑事責任，只需要賠錢了事即可。且基于我國不存在懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，賠償?shù)慕痤~必然遠低于其因此程序所獲的利潤，故銷售商反而因侵害無辜第三人的行為獲取大量利潤！這無疑是以某種道德上錯誤的方式通過犧牲他人的利益致富，是一種“不公正的致富”（unjustenrichment）?！?9〕H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, 1961, p. 160.相反，若認為制造商成立犯罪，則可能會迫使各制造商努力改良程序，以避免事故的發(fā)生；或是提高汽車質量，在事故不可避免的情況下，為乘客提供更好的保障，而非為了保障乘客的生命而撞向無辜路人，這兩種情況都將促進自動駕駛技術以及汽車制造事業(yè)的發(fā)展。

綜上，消費者利用制造商設計的避險程序，為了保住自身重要法益而侵害他人生命法益的行為雖然難以阻卻違法，但因不具有期待可能性而不成立犯罪。制造商明知自己設計的程序會在特殊情況下給他人性命造成損害，仍將其安裝在自動駕駛汽車上并對外銷售，給消費者侵害他人生命法益提供了物理上的幫助，根據(jù)限制從屬性原理，理應成立故意殺人罪的共犯。

四、結語：自動駕駛汽車緊急避險的倫理困境

已有資料顯示，絕大部分學者對保護乘客持肯定態(tài)度，并想方設法為制造商出罪。而在為一個觀點辯護之前，我們首先要確認此種觀點是否正確。具體至本文所討論的案情中，我們在為制造商做無罪辯護前，必須思考的問題是，他們真的是無罪的嗎？答案顯然是否定的，他們?yōu)榱俗分鹄?，罔顧無辜路人性命，實在缺乏讓其免于處罰之理由。雖然筆者對自動駕駛汽車撞擊路人實施緊急避險的行為給出了違法的結論，但至少還有兩個與本文直接相關且有待解決的問題：其一，自動駕駛汽車緊急避險的程序應當由誰來決定？其二，既然優(yōu)先保護乘客的模式并不合法，在自動汽車面臨緊急狀態(tài)時，應當采取何種避險模式？

對于第一個問題，部分學者認為，出于對自由意志的尊重，應當交由行為人自行選擇，如Contissa教授設計了一種裝載了倫理旋鈕（ethical knob）的自動駕駛汽車，以供乘客選擇其喜愛的避險模式。旋鈕的最左側檔位為“利他”，即犧牲乘客以拯救他人；最右側檔位為“利己”，即犧牲他人以自保；居中檔位為“中立”，即依據(jù)功利主義原則決策。使用者可依據(jù)乘客的數(shù)量和年齡或其他因素隨時旋動旋鈕，確定乘客和第三方在事故決策函數(shù)中所占的權重?！?0〕See Contissa/Lagioia /Sartor, “The Ethical Knob: Ethically-customisable Autonomated Vehicles and the Law”, 25 Artif Intell Law 365, 369-371 （2017）; 李偉、華夢蓮：《論自動駕駛汽車倫理難題與道德原則自我選擇》，載《科學學研究》2020年第4期，第594頁。誠然，讓乘客自行決斷的做法，確實可以避開后文中強制設定所可能產(chǎn)生的理論上的諸多難題，但卻會產(chǎn)生更為嚴重的問題——此種做法其實也昭示著立法者在自動汽車緊急避險的問題上放棄了法律評價。然而，法律具有行為指引的功能，其應當“引導人們做出內(nèi)容正確的意愿”，〔71〕Vgl. Zu Dohna, Die Rechtswidrigkeit als allgemeingültiges Merkmal im Tatbestande strafbarer Handlungen, 1905, S. 150.在遇到有關重大利益的事宜，且其他規(guī)范均無能為力時，法律理應介入其中，對其進行調(diào)整與規(guī)范?！?2〕Vgl. Rehbinder, Rechtssoziologie, 8. Aufl., 2014, Rn.100.

顯然，對生命的緊急避險所涉及的絕非無關緊要的瑣事，而是人的生命這一最高位階法益遭受侵害的重大事件。如果法律在此類案件中撤回了行為指引，讓行為人自行決定，無異于告訴他人可以率性而為，這樣的做法無異于在行為時放棄了對身處險境中的遇險人生命法益之保護——即便法律能夠在事后讓其承擔相應的責任?！?3〕See.Contissa/Lagioia /Sartor, “The Ethical Knob: Ethically-customisable Autonomated Vehicles and the Law”, 25 Artif Intell Law 365, 371 （2017）.若任由乘客設置避險模式，則國家一方面聲稱對生命實行比任何其他法益都更為嚴格的保護，另一方面卻在生命遭受威脅時將選擇權拱手相讓，二者顯然有自相矛盾之嫌。誠然，法律絕非萬能，現(xiàn)實生活中的許多事情都難以用法律對其進行規(guī)制或評價，但對生命的緊急避險已經(jīng)滿足了刑法的構成要件，刑法理應對其作出明確評判，為身處緊迫狀況的公民提供行為指導，以告訴公民什么是合法的，什么可以做，什么不能做?！?4〕Vgl. Walter Gropp, Strafrecht Allgemeiner Teil.5.Aufl., Berlin: Springer,2020, §5, Rn.46.因此，允許乘客自主選擇避險方案的做法，雖然避免了教義學上的部分問題，卻會讓民眾對法律完全喪失信心，因而不宜采納。然而，允許乘客自主選擇存在缺陷，并不代表統(tǒng)一配置的做法便完美無缺。事實上，此種做法亦存在諸多弊端，至為明顯的是，統(tǒng)一配置的做法將違背部分乘客的真實意愿。誠然，出于自利的本性，絕大多數(shù)民眾在遇到危難的情況下會選擇犧牲他人以保全自身性命，但在現(xiàn)實世界中，我們并不能排除存在少數(shù)道德高尚之人，他們可能會出于各種原因將生存的希望留給他人?！?5〕參見孫保學：《自動駕駛汽車事故的道德算法由誰來決定》，載《倫理學研究》2018年第2期，第100頁。

即便解決了第一個問題，第二個問題更讓人難以解答，即此種情況下究竟應當采取何種措施？是優(yōu)先保護消費者，還是優(yōu)先保護無辜路人？〔76〕如德國學者Gless與Janal便指出：既然機器人汽車的乘客已經(jīng)享有了便利，為什么在緊急狀態(tài)時他們還可再次讓沒有參與道路交通的第三者為他們的技術優(yōu)勢承擔代價呢？Vgl. Sabine Gless/Ruth Janal, Hochautomatisiertes und autonomes Autofahren—Risiko und rechtliche Verantwortung, JR 2016, S. 575.或是采取功利主義，保護更多的民眾？〔77〕參見翟小波：《痛苦最小化與自動車》，載《華東政法大學學報》2020年第6期，第48頁；Jan Gogoll, Julian F. Müller,“Autonomous Cars: In Favor of a Mandatory Ethics Setting”, 23 Science & Engineering Ethics 681, 695 （2017）.又或者在綜合考量雙方人數(shù)、生還概率等基礎上，提出其他更為復雜的算法？〔78〕See Derek Leben, “A Rawlsian algorithm for autonomous vehicles”, 19 Ethics Inf Technol 107, 111 （2017）; 李飛：《無人駕駛碰撞算法的倫理立場與法律治理》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第5期，第167-187頁。顯而易見，無論自動駕駛汽車采取何種措施，都會因出現(xiàn)各種弊端而遭受批判。例如，制造商選擇保護路人，會造成銷量下降，不具有現(xiàn)實操作的可能性；如果采取功利主義，則會因為輕視他人的生命而同樣遭到批評，更可能為不法分子刻意利用，例如A試圖謀害某人，便可以糾集一群人突然沖到這種汽車前面，汽車可能會突然急剎或轉向，并造成車內(nèi)人員死亡。〔79〕參見孫保學：《自動駕駛汽車的倫理困境——危急時刻到底該救誰》，載《道德與文明》2018年第4期，第36頁。隨之而來的問題是，無論自動駕駛汽車安裝了何種程序，只要該產(chǎn)品能夠在市場上銷售，便意味著其設計的程序符合法律的規(guī)定。但是，自動駕駛汽車為何能夠被賦予“合法殺人”之權利？其背后的法理（而非法律）依據(jù)何在？對上述問題，本文亦難以給出答案，因為此問題已經(jīng)不是自動駕駛汽車所獨有，而是緊急避險中最為經(jīng)典的“生命抉擇”問題，已非筆者能夠解決。但有一點是毋庸置疑的，即在自動駕駛汽車緊急避險的倫理問題尚未解決以前，政府不應當讓其正常上路，否則無異于承認自動駕駛汽車在緊急狀態(tài)下可以“合法殺人”，為“對生命緊急避險”的違法行為披上合法外衣。