總體國家安全觀視域下安全刑法理念的現(xiàn)實化路徑

童德華，王一冰

（中南財經(jīng)政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出：總體國家安全觀是安全刑法的指導

當前，我國正處于全面深化改革的重要時期，由于日益加劇的傳統(tǒng)社會制度的解構和不斷推進的技術變革，不確定安全隱患陡增，社會秩序存在失范風險。在此背景下，總體國家安全觀應時而出并不斷發(fā)展完善，科學引領維護新時代總體國家安全的方向。刑法作為國家安全保障體系的中流砥柱，積極有效落實安全政策、保障總體國家安全是其肩負的重要使命。據(jù)此，刑法立法的安全價值得到彰顯，我國刑法立法表現(xiàn)出處罰范圍不斷擴大、預備行為實行化以及幫助行為正犯化等立法趨勢，出現(xiàn)了功能主義刑法觀、預防刑法觀等立法觀念。面對刑法此種發(fā)展境況，有觀點認為這種向前推移刑法防衛(wèi)線的做法導致刑法適用泛濫，從而使其僅具有象征性，大大減弱了其人權保障機能[1]。有觀點指出，立法活性化在一定程度上消解了刑法的穩(wěn)定性與安定性[2]，刑法成為在公眾感覺中無法再與其他沖突解決工具有所區(qū)分的工具[3]，違反刑法的謙抑性。還有觀點認為，盡管預防刑法具有保護法益和阻止危險的效果，但由于其蘊涵巨大的運行成本和法治風險，因而不能被優(yōu)先選擇和提倡[4]。當前學界對刑法在安全價值指引下立法表現(xiàn)的種種批判是否真的適當？

安全與自由作為刑法立法的兩大基本價值取向，對應了刑法的法益保護與人權保障兩大機能。我們所處的社會不斷變化發(fā)展，作為上層建筑的法律要隨著人類社會的需要不斷豐富和完善，因此立法價值在不同時期和國家所蘊含的內(nèi)容也不盡相同。重視和保障自由是古典主義刑法理論最為重要的價值根基之一[5]，以之為基礎形成了自由刑法；而發(fā)端于風險社會并以安全價值為基礎構建的安全刑法，在當前社會背景下明顯具有較大的發(fā)展前景。總體國家安全觀作為全面推進依法治國的科學指導理論，彰顯了國家安全法治的價值，是安全刑法理念的精神內(nèi)核。由于自由刑法是反應式的，而安全刑法是主動和預防式的，二者在特定情況下不免存在一定沖突。因此，我們?nèi)绾卧诳傮w國家安全觀這一科學理論的指導下，在有效保障安全之余，防范可能產(chǎn)生的侵蝕公民自由的法治風險，進而為當前安全刑法領域的熱點問題提供解決思路，實現(xiàn)理想與現(xiàn)實的平衡，是目前刑法亟待解決的重大課題。

二、安全刑法理念的再確證

安全刑法理念由來已久①，但更多是從風險角度進行分析，有重新闡述和確證的必要。應當看到，總體國家安全觀是安全刑法理念的精神內(nèi)核。作為新時代國家安全治理的科學理論，總體國家安全觀不僅升華于國家安全實踐，具有鮮明的理論品格和巨大的理論價值，而且能科學有效地指導國家安全實踐，為安全刑法的科學發(fā)展奠定理論基礎。

（一）安全刑法理念的時代性

中國特色社會主義進入新時代，在“中華民族偉大復興戰(zhàn)略全局”和“世界百年未有之大變局”兩個大局中，影響國家安全的內(nèi)外部因素日趨復雜，國家安全面臨重大挑戰(zhàn)。根據(jù)此境況，2014 年4 月15日，習近平總書記在中央國家安全委員會第一次會議上首次正式提出“總體國家安全觀”，其內(nèi)容可以歸納為“五大要素”②和“五對關系”③?！懊髡咭驎r而變，知者隨事而制?！笨傮w國家安全觀不僅傳承了我國傳統(tǒng)安全戰(zhàn)略文化，也發(fā)展和升華了新中國成立后的國家安全戰(zhàn)略思想，不僅是推動國家安全理論與實踐創(chuàng)新的重要成果，也是新時代順應當前國內(nèi)國際安全形勢的必然選擇[6]2-3?？傮w國家安全觀作為一個開放包容、不斷發(fā)展的觀念體系，將政治、軍事安全等傳統(tǒng)安全類別與經(jīng)濟、科技、環(huán)境安全等非傳統(tǒng)安全的內(nèi)容進行統(tǒng)籌思考，從而使國家安全成為一個“大安全”的概念，全面涵蓋政治安全、經(jīng)濟安全、網(wǎng)絡安全等十六種安全[7]。

刑法作為國家安全法治體系的重要內(nèi)容，對國家安全保障具有重要意義。根據(jù)我國《刑法》第二條關于刑法任務的規(guī)定，以及刑法分則的章節(jié)設置，我國刑法關于國家安全的外延遠遠窄于總體國家安全觀中的“大安全”概念，大致與總體國家安全觀中的政治安全相對應，這也是由刑法的保障法地位所決定的；但刑法分則不同章節(jié)關于公共安全、社會主義市場經(jīng)濟秩序、公民權利等保護法益，是當然涵蓋在總體國家安全觀的“大安全”概念之下的。因此，安全刑法理念之“安全”對應總體國家安全觀的“大安全”概念，不僅是總體國家安全觀理論內(nèi)涵的時代映射，也是我國國家安全事業(yè)發(fā)展的必然選擇。

（二）安全刑法理念的辯證性

時代發(fā)展充分證明，總體國家安全觀的落實必須做到“十個堅持”[8]。其中，“堅持統(tǒng)籌安全與發(fā)展兩件大事”充分體現(xiàn)了總體國家安全觀的辯證性。一方面，安全是發(fā)展的前提條件，沒有“大安全”這一基本條件的保障，就不可能擁有發(fā)展的自由與空間；另一方面，發(fā)展是安全的基礎，只有擁有發(fā)展的自由空間，實現(xiàn)包括經(jīng)濟、文化、科技等“大安全”所保護門類的發(fā)展，才能真正實現(xiàn)“大安全”。這實質上也為安全刑法理念關于安全與自由價值的辯證關系和問題解決提供了思考方向。

安全是擁有發(fā)展自由的條件，發(fā)展自由是安全的基礎，二者統(tǒng)一服務于“以人民為中心”。一方面，總體國家安全觀保障“大安全”為了人民?？傮w國家安全觀強調(diào)“國家安全工作歸根結底是保障人民利益”[9]，在維護總體國家安全這一“大安全”的同時體現(xiàn)了以民為本、以人為本的理論品格，具有鮮明的人民性。另一方面，總體國家安全觀保障“大安全”依靠人民。人民群眾是歷史的創(chuàng)造者，是維護國家安全的力量支撐?？傮w國家安全觀強調(diào)人民是國家安全的根基和力量，要打造全民參與的“大安全”格局，不斷增強人民安全感[10]。事實上，安全刑法理念在思考安全與自由的辯證關系時，落腳點也在于保障人民安全。

（三）安全刑法理念的現(xiàn)實性

總體國家安全觀在傳承和發(fā)展我國傳統(tǒng)安全戰(zhàn)略文化和新中國成立后國家安全理論的同時，積極借鑒國際安全理論和實踐，科學運用馬克思主義基本原理，不僅能夠有效指導國家安全實踐，不斷增強國家安全工作的科學性與創(chuàng)造性[6]12，也為刑法安全與自由價值的平衡提供了方法論依據(jù)。因此，以總體國家安全觀為精神內(nèi)核的安全刑法理念亦具有現(xiàn)實性。

首先，總體國家安全觀具有明確的戰(zhàn)略思維，體現(xiàn)了鮮明的唯物論的觀點?？傮w國家安全觀采用廣泛的全球視野，以新時代的國情與世情為出發(fā)點，統(tǒng)攬全局，把握事物發(fā)展的總體規(guī)律，強調(diào)戰(zhàn)略定力、戰(zhàn)略自信和戰(zhàn)略耐心，牢牢掌握國家安全戰(zhàn)略的主動權[11]12。因此，根據(jù)當前的風險社會現(xiàn)狀，從總體上把握安全形勢的安全刑法理念，應牢固樹立將總體國家安全貫穿至刑法的整個運行過程的思想。

其次，總體國際安全觀運用系統(tǒng)思維，體現(xiàn)了鮮明的聯(lián)系的觀點?？傮w國家安全觀在思考和處理國家安全問題時，全面、普遍聯(lián)系地觀察我國的基本國情與世界的大國博弈關系；在“大安全”概念下思考各類安全之間的關系，指出各種安全相互聯(lián)系、不可分割；國家安全保障工作必須做到統(tǒng)籌兼顧，構建集政治、經(jīng)濟和科技安全等為一體的國家安全體系[11]4-5。全面依法治國作為一項巨大的系統(tǒng)工程，作為法律體系子系統(tǒng)的刑法也應當充分發(fā)揮內(nèi)部各個要素的機能，充分發(fā)揮國家安全的法治保障功能。

再次，總體國家安全觀采取底線思維，體現(xiàn)了鮮明的對立統(tǒng)一的觀點。一方面，總體國家安全觀在看到傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)安全區(qū)別的同時，認識到二者的界限日漸模糊，通過立足最低點，爭取最大期望值的方法，努力取得國家安全保障的最優(yōu)效果。另一方面，總體國家安全觀通過抓主要矛盾，強調(diào)“重點要防控那些可能遲滯或中斷中華民族偉大復興進程的全局性風險”，應將其作為重大風險防范和化解的底線[12]。為充分實現(xiàn)國家安全法治體系的最大效能，安全刑法應在采取底線思維的基礎上，有重點地打擊和防控違法犯罪行為。

最后，總體國家安全觀堅持創(chuàng)新思維，體現(xiàn)了鮮明的發(fā)展觀點?？傮w國家安全觀根據(jù)新時代國家安全工作的新要求，打破片面維護某一領域安全的傳統(tǒng)思維定式，將國家安全利益發(fā)展為包括“主權、安全、發(fā)展利益”的新時代廣義范疇[13]，在統(tǒng)籌各領域安全的同時，創(chuàng)新保障國家安全的方式方法[6]32。因此，安全刑法之安全保障功能的有效發(fā)揮亦要求我們堅持創(chuàng)新思維，轉化問題的解決路徑。

三、安全刑法理念的實現(xiàn)是時代課題

新時代我國社會主要矛盾發(fā)生轉變，在國家安全領域體現(xiàn)為國家安全能力建設存在短板，尚不能完全滿足人民群眾日益增長的美好生活需要。為更好地解決這一問題，發(fā)揮我國刑法在中國特色國家安全法治體系中的作用，域內(nèi)刑法立法已然表現(xiàn)出對安全價值的追求。基于風險社會背景的現(xiàn)實需要，域外刑法立法亦具有積極態(tài)勢。其原因在于安全刑法具有可行性與必要性。通過分析安全刑法與自由刑法的辯證關系，應當明確在當前社會背景下，安全刑法理念的實現(xiàn)是時代課題。

（一）安全刑法理念的立法具象

1.域外刑法立法的積極態(tài)勢

放眼域外，面對風險社會背景下的安全議題與現(xiàn)實需要，刑法立法的積極態(tài)勢日漸盛行。正如總體國家安全觀“五對關系”中自身安全與共同安全之間的關系所反映的，任何國家都不是安全的“孤島”。近年，大陸法系的德日刑法立法表現(xiàn)出明顯的安全價值傾向，處罰范圍不斷擴張，具有明顯的立法活性化趨勢。以德國為例，從20 世紀70 年代起，德國刑法逐漸從法益保護法轉向社會防衛(wèi)法，以社會控制為主導，刑法立法不斷降低入罪標準，處罰范圍和處罰力度不斷擴大和加重[14]，刑法作為法律體系中的最后手段這一觀念日漸淡薄。據(jù)統(tǒng)計，僅2017—2019 年三年間，《德國刑法典》先后修改多達6次，涉及多個條文的修正，以滿足不斷增長的安全需求[15]。日本亦是如此，20世紀90年代以來，日本的刑法也進入活性化時期，刑事立法頻繁修改，特別是2004年后對刑法典進行了多次修訂[16]，刑法立法亦顯示出處罰早期化、擴大化以及嚴厲化的特征，刑罰預防功能強化[17]。

2.域內(nèi)刑法立法對安全價值的追求

對焦國內(nèi)，通過對我國刑法立法發(fā)展歷史的考察，可見基于影響國家安全內(nèi)部和外部因素日趨復雜的社會現(xiàn)實，近年我國刑法立法也體現(xiàn)出對安全價值的追求，刑法修訂頻繁，積極立法趨勢明顯，內(nèi)容主要涉及社會安全、經(jīng)濟安全、信息安全、生態(tài)安全以及政治安全等，蘊含了總體國家安全觀的“大安全”理念。

（1）人民安全的立法體現(xiàn)。刑法對安全價值的追求歸根結底是保障人民利益、維護人民安全。第一，針對恐怖活動對社會穩(wěn)定和人民群眾人身安全的嚴重威脅，《刑法修正案（九）》將“資助恐怖活動培訓”的行為納入幫助恐怖活動罪的范圍，并將準備實施恐怖活動的預備行為實行化，增設了準備實施恐怖活動罪。此外，宣揚、煽動實施恐怖活動以及持有相關物品的教唆、幫助以及持有行為也被實行化，設立了獨立的罪名。第二，針對直接關系人民群眾生命安全的安全生產(chǎn)問題，《刑法修正案（十一）》對組織違章冒險作業(yè)以及危險作業(yè)的行為進行了規(guī)制，擴大了安全生產(chǎn)問題的處罰范圍。第三，針對社會弱勢群體的人身權利問題，《刑法修正案（九）》不僅增設了虐待被監(jiān)護、看護人罪，還對收買婦女、兒童的行為一律作出犯罪評價。第四，生態(tài)環(huán)境是重要的民生問題，面對當前嚴峻的環(huán)境現(xiàn)狀，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（十一）》先后擴大了污染環(huán)境的處罰范圍和刑罰力度，將非法引進和處置外來入侵物種的行為納入刑法的規(guī)制范圍，并加重了污染環(huán)境罪的刑罰。第五，針對直接關系民生的食品、藥品安全問題，《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)銷售假藥的行為從具體危險犯修改為抽象危險犯，并加重了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪的處罰力度?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穭t將提供假藥的行為和妨害藥品管理的行為納入刑法規(guī)制范圍，加大了對食品、藥品安全的保護力度。

（2）政治安全的立法體現(xiàn)。政治安全作為國家安全的根本，與國家的長治久安和人民福祉休戚相關。針對資助危害國家安全犯罪活動的行為，《刑法修正案（八）》刪除了“境內(nèi)組織或者個人”這一資助對象的限制，擴大了該罪的處罰范圍。針對國家機關工作人員的叛逃行為，《刑法修正案（八）》則將該罪由具體的危險犯修訂為抽象的危險犯，體現(xiàn)了刑法維護國家安全的積極態(tài)勢。國家機關工作人員作為國家政治生態(tài)的直接參與者，其職能的有效發(fā)揮直接影響國家政治安全。針對國家機關工作人員的職務犯罪，《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》先后增設了利用影響力受賄罪和對有影響力的人行賄罪，將利用國家工作人員影響力的行賄和受賄這一對向行為納入刑法規(guī)制范圍，擴大了賄賂犯罪的處罰范圍。此外，為了進一步遏制具有貪利性的貪污賄賂犯罪的發(fā)生，《刑法修正案（九）》加大了對貪污賄賂犯罪罰金刑的適用。針對國家機關工作人員的瀆職行為，《刑法修正案（六）》《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（十一）》先后將國家機關工作人員的枉法仲裁、食品監(jiān)管瀆職以及藥品監(jiān)管瀆職行為規(guī)定為犯罪，拓寬了國家機關工作人員瀆職行為的處罰范圍。

（3）經(jīng)濟安全的立法體現(xiàn)。經(jīng)濟安全在國家安全中的重要性不言自明。為充分發(fā)揮刑法保障經(jīng)濟安全的作用，主要通過增設新罪、增加行為主體、行為方式和行為對象以及降低入罪條件等方式擴大對經(jīng)濟行為的刑法規(guī)制范圍。例如《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》先后增設組織、領導傳銷活動罪和虛開發(fā)票罪；《刑法修正案（六）》《刑法修正案（十一）》先后將“企業(yè)”“企業(yè)的控股股東、實際控制人”規(guī)定為違規(guī)披露、不披露重要信息罪的行為主體；《刑法修正案（十一）》在侵犯商業(yè)秘密罪中增加“電子侵入”這一行為方式；《刑法修正案（六）》對非國家工作人員行賄罪增加“其他單位的工作人員”這一行為對象，將“以牟利為犯罪目的”這一主觀限定條件從吸收客戶資金不入賬罪中刪除。

（4）軍事、文化、社會安全的立法體現(xiàn)。軍事安全是國家安全的支柱，文化安全是維護國家獨立和尊嚴的精神支撐，社會安全則直接關系到人民生活的滿意度和幸福感。關于軍事安全的保障，刑法擴大了此類犯罪的主體范圍。例如，《刑法修正案（十一）》將文職人員規(guī)定為軍人違反職責罪的主體。關于文化安全的保障，刑法進一步擴大了對知識產(chǎn)權犯罪的打擊范圍并加重了打擊力度。例如，《刑法修正案（十一）》對關涉著作權、商標權以及商業(yè)秘密等多種知識產(chǎn)權犯罪擴大了處罰范圍，并加重了法定刑?；陲L險社會的現(xiàn)狀，社會安全更是成為當前刑法立法的重點。一方面，刑法針對現(xiàn)實空間的社會風險增設了危險駕駛罪、高空拋物罪等罪名。另一方面，刑法針對當前網(wǎng)絡技術的發(fā)展，對網(wǎng)絡空間安全也進行了積極保障，將計算機作為侵害對象，利用計算機進行犯罪以及相關的幫助行為都被納入刑法的規(guī)制范圍，充分體現(xiàn)了刑法立法對安全價值的追求。

（5）國際安全的立法體現(xiàn)。盡管我國刑法主要針對本國的犯罪行為，但除屬地管轄和屬人管轄外，我國刑法總則亦規(guī)定了保護管轄與普遍管轄原則，對外國人在境外對我國國家和公民犯罪以及我國締結或參加的國際條約所規(guī)定的犯罪能夠進行管轄，充分發(fā)揮刑法對維護國際安全的積極作用。

（二）安全刑法的可行性與必要性證成

總體國家安全觀強調(diào)要加強國家安全法治建設，安全刑法本身具有法治的正當性[6]105。即便認為保障公民自由是法治的核心，作為自由前提的安全價值也應當無可非議地居于重要地位，這是由于在當前風險社會背景下只有重視安全價值才能充分發(fā)揮刑法的功能。

1.安全刑法具有合憲性根據(jù)

理性審視和公允評價安全刑法的關鍵在于搭建共同的對話平臺。憲法作為“法律之法”，為我們提供了一個解決政治和價值沖突的平臺，避免紛爭的無休止持續(xù)[18]。我國現(xiàn)行憲法既表現(xiàn)出自由主義精神，亦具有鮮明的“社會性”特征，即在于超越個體對“公共性”的強調(diào)，為平衡“秩序”和“自由”提供了規(guī)范框架[19]。就國家本身的功能來講，國家已然從“守夜人”面貌逐步轉變?yōu)橐粋€龐大的“利維坦”，對社會的管理職能也從消極轉向積極[5]。刑法作為憲法的下位法，具有在憲法框架內(nèi)立法的自由。所有法律命題都是社會性存在，立足于當下社會風險滋生、國家安全的內(nèi)部和外部因素日趨復雜的社會現(xiàn)狀，刑法通過擴大規(guī)制范圍積極參與社會治理，重視安全價值就是在憲法規(guī)范框架內(nèi)對賦予其的立法權力的積極行使。安全刑法通過立法提前介入具有嚴重刑事風險的行為，有利于預防具有嚴重社會危害性的犯罪，有利于抵御當前社會背景下累積的刑事風險。這盡管在某種意義上一定程度地限制了公民個體的自由，但這種限制具有必要性，符合憲法精神。因此，安全刑法具有合憲性根據(jù)，有利于其社會保護功能的發(fā)揮。

2.安全刑法有利于實現(xiàn)刑罰的綜合預防目的

隨著社會發(fā)展進程的快速推進，需要保護的法益逐漸增加，刑罰的處罰漏洞也愈發(fā)凸顯[20]。安全刑法通過增設新罪、預備行為實行化、幫助行為正犯化等方式擴大規(guī)制范圍，有利于實現(xiàn)刑罰的綜合預防目的。一方面，安全刑法有利于刑罰特殊預防目的的實現(xiàn)。安全刑法根據(jù)社會需要將某些具有嚴重社會危害性的行為設立為新罪，提前介入某些風險極大且一旦發(fā)生危害結果就難以彌補的危害行為，對實施此類行為的犯罪人進行懲罰改造，進而實現(xiàn)特殊預防的目的。另一方面，安全刑法也有利于刑罰一般預防目的的實現(xiàn)。就消極一般預防的面向來講，通過規(guī)定犯罪并對犯罪人適用刑罰而對一般人產(chǎn)生威懾作用，使其不敢犯罪。從積極一般預防的面向來說，總體國家安全觀已然強調(diào)國家安全法治宣傳教育的重要性[21]。由于當前信息媒體發(fā)達，立法修法的相關信息可以很快為公眾知悉，因而在國家引領的法治教育影響下，公民通過對刑法的學習，有利于形成尊法守法的價值觀念，從而實現(xiàn)積極的一般預防。

3.安全刑法有利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策

寬嚴相濟是黨中央在當前新形勢下根據(jù)我國具體國情提出的刑事政策，能夠最大限度地預防和減少犯罪，對維護社會和諧穩(wěn)定具有重要意義。根據(jù)寬嚴相濟的刑事政策，應審時度勢，該寬則寬，應嚴則嚴。一方面，安全刑法對社會危害性極大的犯罪，在兼顧“寬”的同時，將“應嚴則嚴”作為主基調(diào)。如上所述，我國刑法針對恐怖活動犯罪，通過立法實現(xiàn)預備行為實行化和幫助、持有行為正犯化，從而對恐怖活動犯罪“應嚴則嚴”。另一方面，安全刑法在積極回應公民不安感的同時，也有利于貫徹“該寬則寬”的刑事政策。例如，在《刑法修正案（十一）》增設高空拋物罪之前，司法實踐對高空拋物行為適用以危險方法危害公共安全罪的做法具有“泛化”趨勢，不當加重了行為人的刑事責任[22]，而高空拋物罪的設立有利于解決此問題，實現(xiàn)對行為人科學合理的定罪量刑。再如，安全刑法在增設大量經(jīng)濟犯罪的同時也廢除了大量經(jīng)濟犯罪的罪名，根據(jù)社會需要對經(jīng)濟犯罪采取刑罰趨輕與加重兩個修訂方向。

（三）安全刑法與自由刑法的辯證關系

總體國家安全觀在強調(diào)對風險的積極應對與安全保障的同時，指出要“堅持統(tǒng)籌發(fā)展和安全兩件大事”。因此，在總體國家安全觀指導下的安全刑法與自由刑法并非根本對立。安全刑法的導向在于明確秩序，以安全的形式和條件保障發(fā)展的自由這一實質和目的，而非壓制性地實施控制，應當辯證看待安全價值與自由價值的關系。

1.安全刑法與自由刑法并非根本對立

如上所述，立足于當前的社會需要，刑法立法的安全價值得到彰顯，針對當前的立法趨勢和新出現(xiàn)的立法觀念，學界的批判意見主要表現(xiàn)為兩種類型。

第一種類型站在自由主義立法觀的基礎上否定安全刑法的立法表現(xiàn)和觀念的正當性，其主要落腳點在于批判象征性刑法和對刑法謙抑性的堅守，實質上是囿于古典刑法自由理念的單一價值標準對安全刑法當下的立法表現(xiàn)和立法觀念進行意識形態(tài)的標簽化，僅強調(diào)安全與自由的對立，不是現(xiàn)實主義的刑法立場[23]。理由在于：第一，向前推移刑法防衛(wèi)線并積極增設新罪的做法并未導致刑法適用的泛濫，從而使其僅具有象征性。首先，從立法目的看，不能認為只要為了滿足民意的立法就是象征性或情緒性立法。一方面，即使被詬病為象征性立法的網(wǎng)絡犯罪、恐怖犯罪與環(huán)境犯罪的增設事實上也是為了保護法益；另一方面，立法不可能不考慮公眾意志，而具有批判立法功能的實質法益概念和公眾意志并不總是沖突[24]。其次，從立法過程看，不能僅根據(jù)我國當前向前推移刑法防衛(wèi)線并積極增設新罪就認為立法屬于象征性立法?？傮w上講，我國刑法立法的實證基礎還是較為牢靠的[25]。刑法修正案草案在起草之初需要對相關行為的社會危害性進行大量深度調(diào)研，收集足量實例并和國外相關做法進行對比分析研究。此外，刑法修正案草案通常要經(jīng)歷三次審議，從而有效保證立法的必要性，滿足罪刑法定原則實質層面的適當性要求。再次，從立法效果看，不能僅根據(jù)立法欠缺實效就認為立法屬于象征性立法，如有觀點認為環(huán)境刑法因并未有效解決環(huán)境污染問題而屬于象征性刑法[26]。然而，規(guī)范與事實層面欠缺實效，只是象征性刑法在某些情形下的副產(chǎn)品，與象征性刑法并不具有直接關聯(lián)。工業(yè)化進程伴隨的環(huán)境污染問題不是僅靠立法就可以解決的，而是需要多角度抓手進行環(huán)境治理，但法治是環(huán)境安全保障的必要面向。再如，有觀點認為某些增設的新罪適用較少，屬于象征性立法[14]。然而，某些罪名的適用量與其實效并不屬于相同概念。一方面，罪名的適用量與相關案件發(fā)生率直接相關；另一方面，如果某條文在公布一段時間后有效規(guī)制此類行為，罪名的適用量反而會降低。第二，安全刑法所表現(xiàn)的立法活性化與謙抑性并不存在必然沖突。一方面，謙抑性并非強調(diào)“非犯罪化”必須作為第一立場，標簽化評價于事無補[5]。由于標簽所具有的宏觀性，基于不同立場也可以從中找到有利于自我主張的根據(jù)。出現(xiàn)該問題的原因在于我們在評價立法時仍然采用刑法教義學的推理方法，未充分考慮社會實際需要，將復雜問題簡單化，具有一定的封閉性。當今社會已然褪去“熟人社會”的特征，非正式的社會規(guī)制難以有效發(fā)揮作用，因此基于當前的風險現(xiàn)狀，應糾正刑法謙抑性等于刑法規(guī)制范圍不應擴大的錯誤傾向。另一方面，謙抑性不代表刑法應最晚介入，立法活性化也不意味著放棄刑法的最后手段性。最后手段性并非指嘗試其他所有規(guī)制手段后仍無力規(guī)制，才可適用刑法。例如，對于殺人、放火等社會危害性極大的行為，我們不可能窮盡所有手段發(fā)現(xiàn)不能規(guī)制才動用刑法。最后手段性應當是基于有效性和正當性的衡量，確定應當動用刑法并具有適用刑法的明確性標準，確立刑法的功能邊界，從而符合罪刑法定原則關于適當性的實質內(nèi)涵。

第二種類型從刑法安全價值的過度追求所蘊含的法治風險出發(fā)，認為安全刑法所表現(xiàn)的立法現(xiàn)狀和立法理念不應優(yōu)先選擇和提倡。盡管社會的快速發(fā)展可能導致刑法工具性的過度發(fā)揮，有忽視自由價值之虞，但該問題實質上是安全刑法的邊界問題，難以據(jù)此直接否定安全刑法的正當性。事實上，第二種類型的批判意見是在回答第一種類型的問題后所應進一步思考的問題，即在自由刑法與安全刑法之間并不存在根本性立場之爭，它們之間的差異不過是刑法保護重心、調(diào)控范圍與力度的尺度之爭。應如何最大限度地明晰安全刑法的邊界、平衡刑法的安全與自由價值則是需要進一步解決的問題。

2.安全刑法與自由刑法具有統(tǒng)一性

根據(jù)馬克思的觀點，“法典就是人民自由的圣經(jīng)”，自由在法律這種普遍、明確的規(guī)范中獲得了一種不取決于個別人人性的存在[27]。雖然近年我國不斷加強國家安全法治建設并取得長足進步，但某些重點領域仍缺乏明確的刑事法律保障性安排[28]。因此，立法建設就為個人自由權利的豐富和發(fā)展提供了重要保障。

一方面，安全刑法與自由刑法具有手段與目的的統(tǒng)一性。薩特認為：“自由包含著要改變那些周圍的存在，是自由的就是為了改變而自由的?！盵29]安全刑法強調(diào)對安全價值的追求和刑法社會保護功能的發(fā)揮。刑法是社會治理的工具，因此刑法工具主義思維可謂對刑法性質的本質回歸。當犯罪化的途徑成為必然手段時，就必須接受對自由的必要限制。我國社會主義法律體系的根本目的在于解決社會利益沖突，調(diào)整和維護各主體之間的利益關系，保障人民民主、自由權利。立足于當下社會現(xiàn)實強調(diào)刑法立法的安全價值，不是為了侵犯人權和限制公民自由，而是為了更好地保障自由。因此總體國家安全觀指導下的安全刑法與自由刑法具有手段與目的的統(tǒng)一性，可謂刑法的一體兩面。

另一方面，安全刑法與自由刑法具有形式與實質的合一性。盧梭曾說：“人生而自由卻無不在枷鎖之中。”[30]根據(jù)最廣為接受的分析范式，從不同面向可將自由劃分為積極自由和消極自由。積極自由是指一個主體能夠對他人或者其他社會組織進行干涉或控制的自由，強調(diào)的是一種自我主宰和實現(xiàn)；而消極自由指的是一個主體防止被干涉或控制的自由，核心在于個體在社會關系中不受強制[31]。個體自我決定即積極自由與社會整體需求的沖突是當前討論的聚焦之處，但這似乎忽視了不受強制的權利空間這一發(fā)展的自由，即消極自由[32]。事實上，法律主要保護的是公民的消極自由。通過立足社會實際，調(diào)適與部署立法價值排序和內(nèi)部結構，安全形式下反映的是不受強制的自由實質，因此安全刑法與自由刑法具有形式與實質的合一性。

四、安全刑法架構的實現(xiàn)路徑

鑒于安全價值與自由價值之間的辯證關系，如何科學合理地確定安全刑法的調(diào)控范圍與力度，最大限度地明晰安全刑法的邊界，平衡刑法的安全與自由價值則是亟待解決的問題。實踐充分證明，總體國家安全觀不僅是認識論，亦是方法論，是新時代國家安全工作科學有效進行的強大思想武器，為安全刑法架構的現(xiàn)實路徑提供了基本遵循。

（一）安全刑法的三重面向

在當前社會飛速發(fā)展，風險日漸累積的背景下，刑法作為國家安全法治的重要依托，應考慮以總體國家安全觀為指導，從三重面向平衡安全與自由，發(fā)揮好社會保障功能。

1.安全刑法的選擇立場

戰(zhàn)略思維作為貫穿總體國家安全觀的思想方法之一，強調(diào)以新時代的國情與世情為出發(fā)點，統(tǒng)攬全局，把握事物的發(fā)展規(guī)律。安全刑法針對當前社會的風險現(xiàn)狀，強調(diào)安全價值的發(fā)揮，因而對總體國家安全觀的貫徹具有積極的承載意義[33]。由于安全刑法具有較強的政策屬性，應當注意其規(guī)范化邊界，實現(xiàn)“風險”的自我克制。然而，安全刑法理念在域內(nèi)外的立法具象表明，當前刑法學已然無法繞開立法“已經(jīng)實現(xiàn)重大轉向”這樣的事實，即從結果導向轉向行為導向，從事后報應轉向積極預防，立法思考從一種形而上的方式轉向更為現(xiàn)實的具體思考，刑法立法具有明顯的功能性。

盡管要實現(xiàn)刑事政策的立法化，尤其是涉及刑民交叉或行刑交叉的情形，刑法學上通常難以達成共識，但立法功能對社會影響作用的發(fā)揮并不會因對立法的批評與懷疑而消失。過度的立法懷疑主義會導致一開始就產(chǎn)生刑法理論與立法實踐的對立，使刑法教義學與立法乃至司法脫節(jié)，立法難以從刑法教義學中獲得合理化建議，不利于提升其合理性。因此，我們應當采取一種戰(zhàn)略思維，明確安全刑法的變革立場，摒棄過度的立法懷疑主義。具體來講，首先，采取積極主動的預防觀念，正確把握安全刑法立法擴張的時代走向。其次，堅持與時俱進的創(chuàng)新觀念，根據(jù)當前社會發(fā)展，尤其是科技進步帶來的生活方式的改變及時調(diào)整安全刑法，因時因勢制定、修改和廢除相關罪名。再次，樹立統(tǒng)籌兼顧的立法觀念，促進安全刑法立法與民法、行政法的有效銜接與協(xié)同。

2.安全刑法的本體要素

總體國際安全觀運用系統(tǒng)思維，體現(xiàn)了鮮明的聯(lián)系觀點。根據(jù)通說，我國刑法采取四要件的犯罪論體系，即客體、客觀方面、主體、主觀方面[34]59。刑法作為法律體系的子系統(tǒng)，內(nèi)部的本體元素也是相互聯(lián)系的，因此應當運用系統(tǒng)思維，推進安全刑法本體要素的發(fā)展。

首先，應當推進犯罪客體的發(fā)展。犯罪客體作為刑法保護的法益，其內(nèi)容與形式是不斷變化發(fā)展的，其不僅為立法提供正當性基礎，也為罪名的增設、修改乃至刪除提供重要依據(jù)。針對總體國家安全觀提出的重點領域安全，社會安全、經(jīng)濟安全、網(wǎng)絡安全等方面已成為當前的立法重點，但對于侵害重點領域安全的行為所侵害的法益具體內(nèi)容應予以確認，發(fā)揮其立法和釋法功能。例如，在社會安全領域，針對生活方式改變帶來的高空拋物危險所增設的高空拋物罪，關于該罪的法益產(chǎn)生了公共安全說[35]與公共秩序說[36]的爭論，而立法對該罪主要保護法益的選擇直接影響定罪與量刑，從而影響安全與自由價值的平衡。再如，在經(jīng)濟安全領域，隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，商業(yè)秘密與國家秘密存在兼容甚至轉化趨勢。當權利人的商業(yè)秘密直接或間接與國家安全、利益相關時，商業(yè)秘密就可能兼具國家秘密的性質，此種情況主要集中于科學技術領域[37]。因此，必須加強對科技領域的國家安全監(jiān)管，通過完善商業(yè)秘密管理制度，加強與商業(yè)秘密權利人的信息溝通。可借助商業(yè)秘密國家安全價值清單的形式，通過具體指標對商業(yè)秘密進行國家安全關涉性評分，評分標準可參考《科學技術保密規(guī)定》進行指標細化④。對于符合國家秘密評分標準的商業(yè)秘密，督促商業(yè)秘密權利主體通過一定程序進行國家秘密轉化認定。對于間接與國家安全相關但未達到國家秘密評分標準的商業(yè)秘密，通過為權利人設立相關國家安全義務，要求其加強合規(guī)管理，如若違背相關義務，為境外的機構、組織或人員提供該商業(yè)秘密，可能構成為境外非法提供商業(yè)秘密罪。需要指出的是，此制度的運行需要與刑事合規(guī)制度結合共同發(fā)揮其功效。

其次，應當推進犯罪客觀方面的發(fā)展。針對當前立法增設大量抽象危險犯的現(xiàn)狀，既要采取歸納法，總結類型行為的特征；又要通過演繹法，實現(xiàn)具有預見性的規(guī)制效果。對于當前風險社會背景下的某些風險行為，既要立足于行為的危險，也不能忽視在具體案件中緩和評價的意義。對于同時兼具“利”與“害”的風險行為，應在罪狀中附加“情節(jié)”或數(shù)額等條件，保證其完全演化為“害”時才能入罪[38]。例如危險駕駛罪中的追逐競駛要求“情節(jié)惡劣”；再如，非法植入基因編輯、克隆胚胎行為構成犯罪要求“情節(jié)嚴重”。

再次，應當推動新型犯罪主體的更新。隨著時代的發(fā)展，人與單位構成的二元犯罪主體格局遭遇了越來越多的難題。例如，自然人與其衍生的共犯、聚眾、有組織等刑法主體形式以及擬制的法人主體，都具有某種程度的網(wǎng)絡化趨勢，出現(xiàn)了智能主體、網(wǎng)絡平臺等新型主體類型。據(jù)此，在理論層面應推動基于網(wǎng)絡化而產(chǎn)生的犯罪主體理論的轉型，解決當前迫切需要解決的網(wǎng)絡平臺等新型主體的立法化問題[39]。

最后，主觀方面必須兼具對行為和結果的罪過。為充分發(fā)揮刑法的社會保護功能，出現(xiàn)了大量的抽象危險犯、預備和幫助行為正犯化等現(xiàn)象。作為一種本質上具有前瞻性的預防責任，要求行為人主觀上對自己的行為以及可能的結果都具備犯罪主觀方面所要求的認識與意志因素，從而實現(xiàn)安全與自由價值的平衡。一方面，行為人應當認識到自己行為所蘊含的高度危險性；另一方面，行為人應當認識到自己蘊含高度危險性的行為具有導致危害結果的可能。如若由于技術等原因，行為人通常難以認識到行為導致危害結果的可能，則應當首先進行行為的危害性宣傳，不宜直接規(guī)定為犯罪。

3.安全刑法的責任分配

總體國家安全觀采取了廣泛的全球視野，不僅基于國情與世情批判繼承了本國的安全理論，也借鑒了世界大國的通行做法[6]5，推進刑事責任功能的發(fā)揮亦應如此。根據(jù)我國刑法的規(guī)定與通行的“罪、責、刑平行說”，刑事責任作為犯罪的法律后果具有重要地位，但其在我國刑法中的重要地位并未得到充分反映，因而推動刑事責任功能的發(fā)揮，可謂立法的一項重要課題[34]210-211。在全球視野下，以我國當下刑法的罪責刑框架為基礎，可考慮引入大陸法系的期待可能性理論，同時借鑒英美法系的刑事辯護事由特別是寬恕事由，為刑事責任提供具體化和類別化的內(nèi)容[40]。通過有效發(fā)揮刑事責任的功能，一方面，在定罪后評價責任，由于行為已被認定為犯罪，因而有利于發(fā)揮安全刑法的行為規(guī)范與犯罪預防功能；另一方面，通過寬恕事由的借鑒，可發(fā)揮刑法的謙抑性，在刑法理論中為寬容開辟空間，有利于兼顧安全刑法的自由價值。此外，為了實現(xiàn)理論自洽性和責任合理分配，推動刑事責任理論的科學發(fā)展，必須構建立法與政治、道德、經(jīng)濟和社會等體系的交換關系。因而，除法教義學外，刑法立法應當同時重視法哲學與法社會學的指引，采取多種面向的理論向度。

（二）安全刑法的擴張與收縮

1.刑法立法擴張的主要方向是行政犯

根據(jù)貫徹總體國家安全觀所必須堅持的底線思維，對那些具有遲滯或者中斷中華民族偉大復興進程可能的、具有全局性的風險應進行重點防控。由于國家安全工作歸根到底在于人民利益的保障[41]，因此在刑法所保護的個人法益與集體法益中，個人法益作為自然犯的法益，往往是民商法自治與刑法保護的目的；而集體法益作為行政犯的法益，則通常是行政法他治和刑法保護的對象[42]。盡管隨著社會發(fā)展與技術變革，個人法益與集體法益的外延都有擴張之勢，但由于文明的發(fā)展和人們生活方式的改變，在風險社會背景下受到?jīng)_擊和挑戰(zhàn)的主要還是集體法益。因此，當前刑法立法擴張的主要方向是行政犯而非自然犯，以防止刑法淪為人類“體感治安”的工具，實現(xiàn)安全與自由的價值平衡。

一方面，在增設行政犯時，還是應當將侵害犯或具體危險犯作為主要類型。然而，對于那些具有遲滯或者中斷中華民族偉大復興進程可能的、具有全局性風險的行為，特別是從行為所侵害的集體法益與個人法益的關聯(lián)性來講，與人的生命、健康等重大個人法益關聯(lián)性較強的侵害集體法益的行為，如恐怖主義犯罪，則可以將抽象危險犯作為基礎類型，并基于司法適用的考慮規(guī)定相應的情節(jié)或結果加重犯。

另一方面，應當有效解決行政法和刑法的銜接問題，實現(xiàn)罪刑法定原則的適當性要求?？萍及踩鳛椤按蟀踩钡氖N安全之一，與其相關的知識產(chǎn)權保護的行政法規(guī)和刑法的銜接問題也應受到重點關注。以專利保護為例，2008年我國《專利法》取消了“冒充專利”與“假冒他人專利”的二元劃分模式，將二者合一采用外延更廣泛的“假冒專利”概念，而刑法中假冒專利罪的規(guī)制僅限于“假冒他人專利”，與作為前置法的《專利法》關于“假冒專利”的含義產(chǎn)生了一定程度的“法域沖突”，至今仍是懸而未決的問題。針對此問題，學界產(chǎn)生了不同的解決方案。從立法論的進路，有觀點認為應當增設“冒充專利罪”[43]，有觀點認為直接刪除刑法關于“假冒他人專利”規(guī)定中的“他人”二字即可[44]。從解釋論的進路，有觀點認為，可對“假冒他人專利”的內(nèi)涵進行擴張，使其涵攝“冒充專利”的行為[45]。筆者認為冒充專利行為確有刑事可罰性，這是由于假冒他人專利與冒充專利本質上都是利用專利符號對消費者的認知影響，從而達到欺騙消費者進而獲取非法利益的目的。但是，假冒他人專利對專利已有“他人”這一范圍限制，因而將“假冒他人專利”的行為解釋為涵蓋“冒充專利”的行為有類推解釋之嫌。因此，應從立法論的進路將冒充專利的行為納入刑法的規(guī)制范圍，實現(xiàn)行政法與刑法的有效銜接。至于“假冒他人專利”與“冒充專利”關于“真實”被假冒對象是否存在導致社會危害性的細微差別，可通過司法解釋對二者“情節(jié)嚴重”進行入罪標準的區(qū)分和細化，實現(xiàn)安全與自由的平衡。

此外，應當看到，世界現(xiàn)代立法發(fā)展出現(xiàn)了“解法典化”的趨勢。單行刑法和附屬刑法作為刑法的重要表現(xiàn)形式，有利于解決單一法典化所難以解決的刑法時效性和與部門法的銜接問題。因此，對于包括專利在內(nèi)的知識產(chǎn)權的違法違規(guī)行為，由于已有較為成熟的行政法律法規(guī)的規(guī)制，對于包括專利犯罪的知識產(chǎn)權犯罪，可通過附屬刑法的形式予以規(guī)制，以有效解決行政法和刑法的銜接問題。而對于金融、數(shù)據(jù)等領域出現(xiàn)的手段新、變化快但具有迫切犯罪化需要的行為，可考慮采取單行刑法的立法和修法模式，為更好地實現(xiàn)行政法和刑法的銜接積累經(jīng)驗，確立以刑法典為中心，以單行刑法為例外，以附屬刑法為補充的立法、修法思路[46]。

2.法益保護與比例原則的科學運用

總體國家安全觀的提出與運用充分發(fā)揮了創(chuàng)新思維的作用。創(chuàng)新作為國家安全保障能力提升的戰(zhàn)略新支點，要求安全刑法運用新理念和新方法實現(xiàn)安全問題的有效解決。刑法立法應當實現(xiàn)安全與自由價值的平衡并不存在爭議，然而在實踐中安全與自由的平衡點究竟何在則難以回答。這就要求我們堅持創(chuàng)新思維，轉化問題的解決路徑，可通過法益保護與比例原則的運用反向說明何種情況會導致安全刑法的過度干預，進而導致侵害自由的風險。

首先，可運用法益保護原則限定安全刑法的范圍。為了充分發(fā)揮法益明確處罰界限的功能[47]，就應當防止法益的空洞與形象化。憲法作為刑法的上位法，要求刑法法益為憲法保護的公民基本權利所推導，這能夠為刑法法益填充實質內(nèi)涵。因此，就自然犯來講，如果某種行為所侵害的利益完全與憲法規(guī)定的公民基本權利無關聯(lián)，則不能為刑法所規(guī)制。如果某種行為實質上屬于公民行使基本權利的行為，則不可規(guī)定為犯罪?！皣野踩ぷ鳉w根結底是保障人民利益”，這也契合了表現(xiàn)為法律形式的作為中國各族人民奮斗成果的憲法?？傮w國家安全觀是包括十六種安全的“大安全”觀，全面涵蓋了關涉總體國家安全的方方面面并不斷豐富發(fā)展，進一步為公民基本權利的保障提供了具體化內(nèi)容。因此，就法定犯來講，如果行為所侵害的利益不屬于當前總體國家安全觀所涵蓋的十六種安全，則同樣不應當納入刑法的規(guī)制范圍。

其次，可運用比例原則進一步限定安全刑法的范圍。法益保護原則僅僅能對安全刑法作出初步限定，還需要比例原則進一步補充。就限制處罰范圍方面，比例原則可謂與刑法的謙抑性相契合，但比例原則的優(yōu)勢在于具有體系性的審查方法和全面的審查內(nèi)容。通說認為，比例原則包含適當性、必要性和相當性三個子原則[48]。就具體考察來講：

第一，考察手段是否適當，即立法能否有效保護法益，如果不能有效保護法益，則不宜規(guī)定為犯罪。這需要進行充分的實證調(diào)查，保證結論的正確性和科學性。第二，考察手段是否必要，即是否必須通過刑罰處罰才能有效規(guī)制犯罪。以《刑法修正案（十一）》規(guī)定的冒名頂替罪為例，筆者認為在當前數(shù)字經(jīng)濟和信息化背景下，冒名頂替行為缺乏可操作性，事實上難以發(fā)生。此外，對于該行為，通過資格限制、罰款等行政處罰亦可實現(xiàn)預防效果，因此該罪名缺乏必要性，不宜規(guī)定為犯罪。第三，考察手段的損害與結果的效益之間是否相當，即刑罰處罰與保護法益之間的損益是否具有均衡性。由于刑罰是所有法律制裁手段中最嚴厲的一種，對其均衡性的要求也應相對較高，這就要求刑罰所造成的損害應明顯小于保護的法益。如果刑罰所造成的損害沒有明顯小于保護的法益，則不應規(guī)定為犯罪。

事實上，當前熱議的是否取消醉駕型危險駕駛罪關鍵就在于對手段的損害與結果的效益之間是否相當?shù)馁|疑。2022年全國“兩會”期間，有代表建議取消醉駕型危險駕駛罪，認為“醉駕行為本身的危害性與刑罰處罰帶來的后果不成比例”，提出盡管該罪刑罰僅為拘役并處罰金，但對行為人及子女此后帶來的就業(yè)權限制等影響是深遠且持續(xù)的[49]。筆者認為，醉酒型危險駕駛罪刑罰本身的損害明顯小于保護的法益。根據(jù)相關調(diào)查數(shù)據(jù)，自“醉駕入刑”以來，醉駕案件的主要來源由事故調(diào)查處理發(fā)現(xiàn)逐步轉變?yōu)榻痪F(xiàn)場查獲，2020年公安機關排查醉駕比例較“醉駕入刑”前減少70%以上，醉駕肇事導致3人以上死亡的事故率下降了26.6%[50]。因此，該罪問題的關鍵在于解決因刑罰而產(chǎn)生附隨效果超過輕罪刑罰本身的負擔，而非簡單地取消醉駕型危險駕駛罪。由于當前立法擴張的主要方向是行政犯，輕、微罪比重進一步上升，因而不僅是醉駕型危險駕駛罪，幾乎所有高發(fā)性輕、微罪都存在該問題。

根據(jù)落實總體國家安全觀的“十個堅持”，在立足于防范風險的同時，應實現(xiàn)風險的有效處置。據(jù)此，應當考慮建立附條件的前科消滅制度，由“限定處罰”轉向“妥當處罰”?？山梃b當前適用于未成年人的前科消滅制度，根據(jù)案件的具體情節(jié)，在某些高發(fā)性輕、微罪的行為人符合一定條件時免除其前科報告義務，由人民法院將其犯罪記錄封存，僅辦案機關或某些特定單位可通過程序申請查詢。此外，為了充分發(fā)揮刑罰的規(guī)制與犯罪預防效果，高發(fā)性輕、微罪適用前科消滅制度并非刑罰執(zhí)行完畢以后立即封存犯罪記錄，而是應經(jīng)過一定的考察期。此外，可充分利用我國社區(qū)矯正制度的優(yōu)勢，細化其中的監(jiān)督管理和教育幫扶機制，從而在通過刑罰規(guī)制犯罪行為的同時，既有利于犯罪人改過和重返社會，也可防止前科制度對以醉駕型危險駕駛罪為代表的高發(fā)性輕、微罪犯罪人子女的不利影響，有效兼顧安全刑法的自由價值。

3.建立公眾參與刑法立法的有效機制

總體國家安全觀強調(diào)人民是國家安全的根基和力量，而法律的有效性應從兩方面同時予以保障：一是法律規(guī)范的社會有效性，即必要時通過制裁使規(guī)范得到接受；二是法律本身的合法性，即由于法律規(guī)范的合理可接受性，出于對法律的尊重而遵守規(guī)范[51]。因此，應建立合理的刑法立法公眾參與機制，通過公眾“交談”并達成“共識”，實現(xiàn)法律的有效性。

就公眾立法參與的層次來講，它大致分為初級、中級和高級三個層次[52]。初級層次的參與通常體現(xiàn)為公眾對可能引起立法動議關鍵性事件的看法與情緒性表達，體現(xiàn)了公眾樸素的正義觀；中級層次的參與是指經(jīng)過前期立法調(diào)研而提出關于具體條款的立法建議；高級層次的參與則是通過恰當?shù)某绦虼龠M民意與立法機關關于立法問題的雙向溝通，最終達成共識，并納入刑法文本。當前，安全刑法應當謹慎防范公眾初級層次的參與導致的自由價值侵害，并注意充分發(fā)揮中級與高級層次參與的作用。

就中級層次的參與來講，要進一步強化立法的實證基礎。以當前熱議的收買被拐賣的婦女、兒童罪為例，社會事件的發(fā)生引起了公眾的激憤情緒，提出“買賣同罪”，要求加重該罪法定刑的情緒高漲。針對此種情形，可以采用問卷、抽樣、實地調(diào)研與訪談以及聽證會等形式全面調(diào)查相關立法事實，重點調(diào)查收買行為的性質及其體現(xiàn)的基本生活意義、產(chǎn)生原因、發(fā)展情況、社會危害性程度以及其他部門法的規(guī)制效果等內(nèi)容，尤其需要重視對作為被害人的被拐賣的婦女、兒童與司法機關這兩類特殊的“公眾”調(diào)研，這是由于這兩類特殊“公眾”與案件具有直接利害關系和具有充分的司法實踐經(jīng)驗，而他們的有序參與對立法質量具有直接影響。筆者認為，對于收買被拐賣的婦女、兒童的行為不宜提倡重刑。一方面，對被拐賣婦女、兒童人身權利侵害的關鍵在于“拐賣”而非“收買”；另一方面，收買被拐賣的婦女、兒童的行為有其社會因素，應當謹慎防范公眾初級層次的參與可能導致的情緒性立法問題。就高級層次的參與來講，立法機關在強化立法實證調(diào)查的基礎上，向公眾公布草案時應當注重對立法的說理，結合相關實證數(shù)據(jù)和資料充分對立法事實進行分析，說明結論并征求公眾建議，使公眾在表達民意時在基于對立法事實充分了解的基礎上得出理性觀點。

五、余論：刑事合規(guī)的立法化

刑事合規(guī)制度作為一種致力于識別、評價和預防刑事風險的機制，在企業(yè)已然建立并運行有效合規(guī)計劃時將員工與企業(yè)責任進行切割，或事后要求企業(yè)進行合規(guī)整改，進而對企業(yè)不起訴或量刑從寬，促使企業(yè)合規(guī)運行。這與總體國家安全觀的基本價值取向相契合，兼顧了刑法的安全與自由價值。當前，我國司法機關已然通過推進企業(yè)合規(guī)改革試點工作和發(fā)布試點典型案例的方式為刑事合規(guī)制度的構建和運行探索有效方案，由于刑事合規(guī)缺乏實體規(guī)范基礎，合規(guī)試點和典型案例極易在實踐中出現(xiàn)合法性問題。因此，構建科學有效刑事合規(guī)制度的前提在于刑事合規(guī)的立法化。

刑事合規(guī)的有效執(zhí)行始終是最重要的，這需要通過立法為刑事合規(guī)激勵作用的發(fā)揮提供正當化依據(jù)。從正向激勵作用看，刑事合規(guī)制度的司法效果有二：第一，作為證據(jù)，證明公司行為并未違反刑法空白罪狀的規(guī)定，防止公司被貼上犯罪標簽。對于單位無罪的立法依據(jù)，可通過在理論上確立單位犯罪由單位到自然人的歸責路徑的同時，在刑法分則中針對部分高發(fā)單位犯罪作出有效合規(guī)計劃可切割單位與員工責任的提示性規(guī)定。第二，在公司行為構成犯罪的情況下，根據(jù)合規(guī)制度的有效性展示，積極爭取司法機關作出不起訴決定或爭取量刑從寬，減輕公司責任負擔。對于不起訴和量刑從寬的立法依據(jù)，可考慮在《刑法》第三十一條后增加一款，即“單位構建并運行有效合規(guī)機制的，可以從輕、減輕或者免除處罰”，進而為司法實踐的合規(guī)案件處理提供正當化依據(jù)。

從反向激勵作用看，要求為企業(yè)創(chuàng)設監(jiān)管企業(yè)內(nèi)部成員的保證義務，若企業(yè)疏于合規(guī)監(jiān)管職責，便具備單位犯罪的可罰性基礎。當前學界有觀點主張發(fā)揮刑事合規(guī)的反向激勵機制，為企業(yè)創(chuàng)設合規(guī)管理這一刑法上的義務，增設企業(yè)管理過失犯罪[53]。筆者認為，合規(guī)管理需要巨大的成本投入，將其作為刑事義務，可能導致中小企業(yè)更易入罪，壓縮其發(fā)展空間，因而并不適宜將合規(guī)管理直接規(guī)定為企業(yè)的刑事義務；而是應當循序漸進，首先引導企業(yè)建立有效的合規(guī)計劃，然后可逐步將合規(guī)管理規(guī)定為行政法上的義務，最后在制度發(fā)展完善后才可考慮將其設定為刑法上的義務并規(guī)定相關罪名，根據(jù)社會的發(fā)展情況“統(tǒng)籌安全與發(fā)展兩件大事”，實現(xiàn)刑法安全與自由價值的平衡。

注釋：

①早期關于安全刑法理念的研究成果包括：徐久生，曹震南.風險社會下食品安全的體系刑法觀：以修正案（八）對食品安全犯罪的修改為線索[J].東南大學學報（哲學社會科學版），2013（5）：81-86，91，135；李林.我國風險社會刑法觀與風險治理[J].華中科技大學學報（社會科學版），2013（1）:78-84；齊文遠.刑法應對社會風險之有所為與有所不為[J].法商研究，2011（4）:3-6；南連偉.風險刑法理論的批判與反思[J].法學研究，2012（4）:138-153；張晶.風險刑法 以預防機能為視角的展開[M].北京：中國法制出版社，2012；劉艷紅.“風險刑法”理論不能動搖刑法謙抑主義[J].法商研究，2011（4）:26-29；薛曉源，周戰(zhàn)超.全球化與風險社會[M].北京：社會科學文獻出版社，2005；等等。

②五大要素是指“以人民安全為宗旨，以政治安全為根本，以經(jīng)濟安全為基礎，以軍事、文化、社會安全為保障，以促進國際安全為依托”。

③五對關系是指“既重視發(fā)展問題，又重視安全問題；既重視外部安全，又重視內(nèi)部安全；既重視國土安全，又重視國民安全；既重視傳統(tǒng)安全，又重視非傳統(tǒng)安全；既重視自身安全，又重視共同安全”。

④參見《科學技術保密規(guī)定》第九條、第十一條。