中古有關(guān)法律社會(huì)史的最新研究成果
——《清代家族內(nèi)的罪與刑》讀后

韓樹偉

(中共甘肅省委黨校 文史教研部，甘肅 蘭州 730071)

2021年2月，魏道明先生《清代家族內(nèi)的罪與刑》由社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社出版，這是作者繼《古代社會(huì)家庭財(cái)產(chǎn)關(guān)系略論》[1]之后又新添的一本著作。談起清代的犯罪與刑法，大家并不陌生，但是論及親屬相犯的案件，恐怕鮮有人關(guān)注，其實(shí)家族內(nèi)的犯罪在歷朝歷代皆有，尤以清代為著，我們可以通過《刑案匯覽》(1)《刑案匯覽》，北京古籍出版社2004年版?！独m(xù)增刑案匯覽》(2)《續(xù)增刑案匯覽》，北京古籍出版社2004年版?！缎略鲂贪竻R覽》(3)《新增刑案匯覽》，北京古籍出版社2004年版?！恶g案匯編》(4)《駁案匯編》，法律出版社2009年版。《刑部比照加減成案》(5)《刑部比照加減成案》，法律出版社2009年版。等歷史文獻(xiàn)便知。該著基于作者先后主持承擔(dān)過的中國古代族刑制度研究、容隱制度研究以及親屬相犯原因考察的國家社科基金項(xiàng)目，以五服制度為視角，分上、下兩篇考察了清代法司在處理涉及親屬相犯、親屬關(guān)系案件時(shí)的原則與方法，反映出宗法等級(jí)秩序?qū)Ψ傻挠绊懪c支配，彰顯了中國古代法律倫理化的特征。有一定的案例積累，是作者多年來研究的結(jié)晶，文末附有兩篇：《〈大清律例〉所見親屬相犯罪名的歸類及特點(diǎn)分析》《清代的宮刑》，對(duì)我們進(jìn)一步了解清代的親屬相犯等性質(zhì)、特點(diǎn)以及清代的宮刑具有重要的啟發(fā)意義和參考價(jià)值。該著短小精悍、資料翔實(shí)、論證嚴(yán)密、觀點(diǎn)新穎，是近年來有關(guān)清代法律、政治，乃至中國法制史研究領(lǐng)域一部具有新觀點(diǎn)、新方法、新材料的高水平專著，值得引起學(xué)界的廣泛關(guān)注。

一

第一章《親屬范圍與五服制度》含有三個(gè)部分：“親屬范圍”“五服制度”“親屬相犯視野下的親屬范圍”。

親屬是指因婚姻、血緣關(guān)系以及法律擬制而產(chǎn)生的人與人之間的社會(huì)關(guān)系。在中國古代，由于家國一體的社會(huì)結(jié)構(gòu)及家族本位的文化特色，親屬關(guān)系成為中國古代社會(huì)關(guān)系的基本模式，其他各種關(guān)系是親屬關(guān)系的衍射，如君臣之間稱“君父”和“臣子”，師生之間稱“師父”和“弟子”，國人皆自稱“炎黃子孫”，甚至有通婚關(guān)系的國家稱“甥舅之國”，等等。在清律中，根據(jù)親屬關(guān)系的遠(yuǎn)近稱有“三父八母圖”，“三父”指同居繼父、不同居繼父、從繼母嫁之繼父，皆指繼父；“八母”是指除生母以外的養(yǎng)母、嫡母、庶母、繼母、乳母、慈母、嫁母(生母因父死再嫁)、出母(生母被父所休)。由此，在《大清律例》中，親屬種類分為宗親、姻親、妻親三類，法律在界定親屬關(guān)系時(shí)，幾乎將所有的父系成員都劃分為親屬，其中，同一高祖內(nèi)成員屬于近親，之外的則屬遠(yuǎn)親。宗親之外的稱外親，即母、妻方面的親屬，母方親屬有母之祖父母、外祖父母、母之兄弟姐妹、舅姨之子、舅姨之孫；妻方親屬有妻祖父母、妻外祖父母、妻父母、妻叔伯姑、妻兄弟姊妹、女之子、妻兄弟姊妹子、女之孫。

五服制度又被稱為服序制度。五服，原指喪服，即居喪時(shí)的穿戴，因古代服飾被看作區(qū)別尊卑等級(jí)的重要標(biāo)志，故五服是規(guī)定各類親屬等級(jí)序位的準(zhǔn)則。按照《儀禮》《禮記》等經(jīng)典的記載，五服制度分為斬衰(cuī)、齊(zī)衰、大功、小功、緦麻，有不同的喪期、服喪對(duì)象。五服之外則為袒免，即袒露左臂、去冠擴(kuò)發(fā)，分無喪服、喪期，服喪對(duì)象為同五世祖及以外的親屬。五服并非完全由血緣關(guān)系確定，也考慮了尊卑倫理；尊卑喪服的名稱亦有別，凡卑幼為尊長(zhǎng)之服，稱“制服”，尊長(zhǎng)為卑幼之服，稱“報(bào)服”。古代服制中，父母不同制，分屬斬衰、齊衰，而且母又根據(jù)父在世與否分為齊衰三年、齊衰杖期。因此，直系親屬統(tǒng)稱為至親，按照禮制，父為斬衰，母為齊衰三年/齊衰杖期，祖父為齊衰不杖期，曾祖父母為齊衰五月，高祖父母為齊衰三月。因過于復(fù)雜，唐律有所變更，故最后直系親屬之間最低為大功親等。

親屬相犯中的所謂親屬，范圍包括本宗所有有服及無服親屬、外姻有服親屬及服制圖特別標(biāo)明的無服親，擬制血親也在其內(nèi)。古代法律禁止收養(yǎng)異姓子，但允許收養(yǎng)三歲以下遺棄兒，它們之間若發(fā)生相犯行為，皆按親屬相犯來處置，不過要考慮收養(yǎng)時(shí)間的長(zhǎng)短論處，時(shí)間長(zhǎng)以親屬論，時(shí)間短以雇工人論；義子若歸宗，則親屬關(guān)系終止，再發(fā)生相犯行為，以家長(zhǎng)、雇工人相犯論處；義子與收養(yǎng)人形成親屬關(guān)系，但與收養(yǎng)人的親屬并不產(chǎn)生親屬關(guān)系。童養(yǎng)媳和已訂婚者，都屬于妻的范疇，若未婚夫妻之間、未婚夫妻與對(duì)方親屬之間發(fā)生相犯行為，皆以親屬相犯論處。妻親如果因夫亡而改嫁，則與前夫家人的親屬關(guān)系即告結(jié)束，與子女的親等關(guān)系下降為期親，子女與外祖父母的親等也有所降低，但親屬關(guān)系仍舊，并不因?yàn)槟赣H改嫁而斷絕。若有“賣休”/“買休”行為，則要受到刑律制裁，買休之婚是不被承認(rèn)的，理當(dāng)離異；如果不知妻為前夫賣休，而以明媒正娶的方式締結(jié)婚姻，則仍以夫妻論?？傊?，親屬相犯，處罰皆不同于常人相犯。

第二章《殺傷》探討了尊長(zhǎng)殺傷卑幼、丈夫殺傷妻妾、卑幼殺傷尊長(zhǎng)和妻妾?dú)蚓?/p>

在“尊長(zhǎng)殺傷卑幼”中，古代法律雖然對(duì)父母殺子的權(quán)力有所限制，但法律給予了父祖對(duì)子孫的絕對(duì)人身支配權(quán)。對(duì)于違背父母意旨的子孫，父母不僅可以責(zé)打、懲罰，而且可以交給官府代為處置。在責(zé)罰的過程中，如果導(dǎo)致子孫喪命，則可以不論；如果是故殺有罪的卑幼，法律也會(huì)網(wǎng)開一面，期親尊長(zhǎng)一般可以減罪。父權(quán)對(duì)于子孫來說，是絕對(duì)的，永遠(yuǎn)不能違抗。直系尊長(zhǎng)之下，期親尊長(zhǎng)最尊，他們毆傷卑幼，無論篤疾、廢疾，皆勿論，過失殺死，也無罪；只有擅殺和故殺才有罪，如用活埋、刃殺等殘忍的方式殺死卑幼。相反，“卑幼殺傷尊長(zhǎng)”，從重處罰，因?yàn)樾⑹莻惱淼幕A(chǔ)，也是法律的核心，對(duì)直系尊親的任何侵犯行為，都是法律嚴(yán)懲的對(duì)象。在清律中，只要?dú)蜃娓改浮⒏改?，不論有無傷害、傷重傷輕，一律處斬立決。若有從犯，因案件性質(zhì)惡劣，幫助之從犯也要加重處罰，即使僅僅許諾幫忙但沒有幫成的人，也被視為“從犯”，給予重懲。按律規(guī)定，常人間的過失殺傷可以收贖，但子孫過失殺傷祖父母、父母，則不能收贖，而且科罪極重。在卑幼殺傷尊長(zhǎng)的服制案件中，審判者通常使用“夾簽聲請(qǐng)”，往往是刑部報(bào)送，由皇帝最終決定是否減等處罰，其目的是為了彌補(bǔ)法律過于嚴(yán)苛所造成的公平、正義缺失，但前提條件是案情中是否存有“可矜”情節(jié)，對(duì)此最具發(fā)言權(quán)的是地方官員，可決定權(quán)在皇帝，似有本末倒置，不過夾簽制度一定程度上起到了緩和司法審判制度嚴(yán)苛性與刻板性的作用。

“丈夫殺傷妻妾”與“妻妾?dú)煞颉?，前者受到的處罰明顯要輕，后者受到的懲罰較重，罪當(dāng)凌遲，因?yàn)榉傻倪壿嬍钦煞驅(qū)ζ捩獡碛猩鷼⒋髾?quán)。這同尊長(zhǎng)殺傷卑幼、卑幼殺傷尊長(zhǎng)的情況有相似性，即清律重視的是倫常問題而不是是非問題，中國古代的法律過分保護(hù)尊長(zhǎng)、丈夫的權(quán)利。

第三章《奸盜》圍繞親屬間的“奸非”“盜竊”行為展開研究。

首先來看“奸非”，親屬相奸，無論和奸、強(qiáng)奸，懲罰逐漸加重，以清代為例：奸同宗無服親及妻，杖一百；奸緦麻親及妻，若和奸，則徒三年、加杖一百，若強(qiáng)奸，無論有無傷，皆絞；奸小功以上親及妻，若和奸，男女皆絞，強(qiáng)奸，斬；期親犯奸，有死無赦；若與叔伯母、姑、姊妹、侄女以及子孫之妻犯奸，皆處斬。如果本宗女性親屬出嫁，那么親等隨之降低，即“降服”。值得注意的是，親屬間的相奸行為，一般不適用降服處罰的原則；同樣，本宗子弟出繼，若與親屬相奸，也不降等治罪。清律賦予親屬捉奸的權(quán)利，在捉奸時(shí)毆傷通奸的親屬，無論尊卑，皆可以免責(zé)；若捉奸時(shí)殺死親屬，也可減輕處罰。令人關(guān)注的是，若子?jì)D在拒奸的過程中致死伊翁，則不能免罪只能減輕處罰，當(dāng)時(shí)的解釋是雖拒奸殺翁，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但畢竟倫紀(jì)攸關(guān)，翁媳之間名分特重，與卑幼捉奸殺傷尊長(zhǎng)勿論不能等同。但因奸而傷、殺子孫之婦者，處罰極重：若強(qiáng)奸子媳不成，導(dǎo)致媳羞憤自盡，清律規(guī)定發(fā)遣為奴；若強(qiáng)奸不成殺人滅口，清律規(guī)定斬立決。

再來看親屬間的“盜竊”。古代法律不允許子孫擅自與父祖別籍異財(cái)，故直系親屬間的財(cái)產(chǎn)共有體制永遠(yuǎn)有效，即使父子之間已經(jīng)財(cái)產(chǎn)分立，互相之間也不能成立侵犯財(cái)產(chǎn)的罪名。但是，異居親屬之間則可以成立侵犯財(cái)產(chǎn)罪，處罰要輕于常人之間的財(cái)產(chǎn)侵犯，這是因?yàn)橛H屬之間本有互相周濟(jì)的義務(wù)，親等越近，互助的義務(wù)越是不可推卸，減輕處罰，有利于促進(jìn)親屬間的和諧。如果行竊過程中伴有殺傷行為，案件的性質(zhì)則變?yōu)橛H屬間的殺傷，失竊之人殺傷行竊的親屬，都按親屬殺傷律來處罰，說明法律看重的是親屬間的人身傷害而非財(cái)產(chǎn)侵犯。

二

該著下篇三章，即第四至六章，圍繞“親親”與“尊尊”“容隱”“緣坐與獨(dú)作”作了深入細(xì)致的研究。

第四章《“親親”與“尊尊”》探討了四個(gè)問題：儒家親屬倫理的出發(fā)點(diǎn)、從“親親”到“尊尊”、法律對(duì)于“尊尊”秩序的強(qiáng)化、親屬間秩序?yàn)樯系睦碛伞?/p>

眾所周知，“親親”指愛自己的親人，“尊尊”指敬重親人，二者是可以結(jié)合在一起的，但從性質(zhì)上說，“親親”與“尊尊”是兩個(gè)不同的概念。作者指出，“親”與儒家倡導(dǎo)的“仁”意義相當(dāng)，屬于“仁”的范疇，而“尊”屬于“義”的范疇。又，“親親”是人的天性，是人倫的出發(fā)點(diǎn)和起始點(diǎn)，“尊尊”是“親親”的發(fā)展與升華。“親親”原則之下，親屬之間的關(guān)系以和為貴。如此一來，矛盾就出現(xiàn)了，即“親親”有為己的一面，屬于自發(fā)的情感，而“尊尊”屬于克己，出于自覺地理性。在古代家族本位的特殊背景下，“親親”并不適合作為處理親屬關(guān)系的一般規(guī)則，因?yàn)樽谧寤蚣易宀粌H是古代社會(huì)重要的政治、經(jīng)濟(jì)單元，也是流布最普遍的社會(huì)組織、最重要的社會(huì)關(guān)系網(wǎng)，簡(jiǎn)而言之，家具有復(fù)雜功能，家族成員之間不僅只是親屬關(guān)系，還包含有階級(jí)關(guān)系，這也使得家族本位成為中國傳統(tǒng)文化的一大特色。隨之問題產(chǎn)生，既然親屬關(guān)系是整個(gè)社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)，事關(guān)秩序與通知，那么親屬關(guān)系就不能以恩愛、狎近為特點(diǎn)的“親親”作為原則，必須以象征秩序、法度的“尊尊”為原則。退一步講，儒家倫理的本原依據(jù)是血親倫理，而血親倫理的基礎(chǔ)是“親親”，社會(huì)倫理只不過是血親倫理的推及和延伸，當(dāng)儒家試圖將血親倫理推廣為社會(huì)一般倫理時(shí)，遇到的最大問題便是如何重新詮釋“親親”原則，包括以“親親”為核心的“仁”。儒家的創(chuàng)始人孔子貴仁，但很少主動(dòng)談“仁”，因?yàn)樗宄浴坝H親”為核心的“仁”，屬于人的本能情感，缺乏秩序觀念，不足以成為社會(huì)的通行規(guī)則，維持社會(huì)秩序，包括家族內(nèi)部的秩序，還得靠等級(jí)、尊卑制度，也就是以“尊尊”為核心的“義”，為此，他一生的主張徘徊于“仁”與“義”之間?？梢姡坝H親”與“尊尊”的矛盾是內(nèi)在的，難以調(diào)和，顧此失彼，簡(jiǎn)單的辦法是舍“親親”取“尊尊”，即后來孟子主張的舍“仁”取“義”，由“仁”到“義”，不僅是道德發(fā)展的必由之路，也是親屬關(guān)系及社會(huì)關(guān)系的最終歸宿。為了進(jìn)一步消除“親親”與“尊尊”對(duì)立的矛盾，后人漸漸將二者視為一體，即合二為一，如朱熹不僅認(rèn)為仁的本質(zhì)是孝悌，甚至仁、義、禮、智這“四端”的本質(zhì)都是孝悌。憑著這樣的解釋，儒家構(gòu)建起一個(gè)由家至國、家國一體的社會(huì)治理方式，治家與治國由此合二為一，儒家倫理因此從血親倫理上升為國家倫理，從“齊家”之術(shù)轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸螄敝摺?/p>

順著以上思路，作者提出了法律對(duì)于“尊尊”秩序的強(qiáng)化。從魏晉開始，儒生抓住編纂與修訂法典的機(jī)會(huì)，盡量將綱常倫理雜糅于法律之中，開啟了法律儒家化的過程。到了唐代，這一過程集中體現(xiàn)于《唐律》之中，其確定的原則、制度、篇目，甚至具體的條文，為后代乃至朝鮮、日本、越南所繼承。法律對(duì)于家內(nèi)秩序的強(qiáng)化，其宗旨不外乎建立尊卑、長(zhǎng)幼有序的親屬關(guān)系，因此，強(qiáng)調(diào)尊長(zhǎng)對(duì)卑幼的支配權(quán)，便是強(qiáng)化家內(nèi)秩序的最重要環(huán)節(jié)，而尊長(zhǎng)的支配權(quán)，以父權(quán)最具代表性，父權(quán)表現(xiàn)為對(duì)子孫的人身支配權(quán)、子女婚姻的決定權(quán)、對(duì)財(cái)產(chǎn)的控制權(quán)。在強(qiáng)調(diào)尊長(zhǎng)對(duì)于卑幼支配權(quán)的同時(shí)，法律也要求卑幼對(duì)于尊長(zhǎng)的絕對(duì)服從精神，要求他們善事尊長(zhǎng)、孝順父母，對(duì)父母意旨的任何違抗，都可能構(gòu)成不孝罪。總之，法律看重和強(qiáng)調(diào)的是秩序而非親情，最能體現(xiàn)這一特點(diǎn)的是允許親屬捉奸的法律規(guī)定。

在禮法兩方面的共同促進(jìn)下，親屬間的關(guān)系全部被構(gòu)建成尊卑或上下的縱向關(guān)系，秩序取代了親情，成為調(diào)整親屬關(guān)系的主要手段。禮法要求親屬間秩序?yàn)樯?，顯然與親屬組織的高度事業(yè)化有關(guān)。在一個(gè)高度事業(yè)化的家族組織中，僅靠親情來維系正常關(guān)系著實(shí)不易，因?yàn)槌蓡T之間各方面的聯(lián)系尤其是經(jīng)濟(jì)方面的聯(lián)系容易產(chǎn)生糾紛，而一旦涉及利益往往會(huì)蒙蔽親情，因此，家族內(nèi)部在重視親情的基礎(chǔ)上適當(dāng)需要秩序。同時(shí)，作者指出，“儒家親屬倫理的缺陷在于過分強(qiáng)調(diào)倫常尊卑秩序而忽視親情，把親屬關(guān)系等同于常人關(guān)系，試圖通過強(qiáng)化秩序來化解親屬間的矛盾與糾紛。這一化解方式，由于忽略了親屬之間的情感需求，注定是行不通的”(p.125)。

第五章《容隱》，作者闡釋了“容隱”的含義，即“親親相隱”，是允許一定范圍內(nèi)親屬間相互隱匿犯罪行為的法律制度，其表現(xiàn)有藏匿人犯、湮滅證據(jù)、幫助逃亡等。法律之所以規(guī)定“容隱”，可能在于貫徹“親親”原則，是對(duì)親情的認(rèn)可和尊重，具體表現(xiàn)在：親屬范圍重情義而輕服制、尊卑之間權(quán)利平等、違犯尊卑倫常的犯罪行為也可以容隱，這似乎貼近于現(xiàn)代民主、法治精神的權(quán)利，能夠出現(xiàn)在中國古代的法律中，不能不說是個(gè)奇跡。然而，在與權(quán)力的對(duì)抗中，這種權(quán)利往往會(huì)敗下陣來，容隱權(quán)的生存環(huán)境不容樂觀。為此，作者以大量的清代案例入手，考察了清代對(duì)容隱行為的司法處置，得出的結(jié)論是“47人中，只有1人的容隱權(quán)利得到了法司的認(rèn)可，其余46人的容隱權(quán)利全部被否定”(p.135)。即是說，法司通過制定新條例來限定某些案件不得適用容隱，或者以其他法條來否定容隱權(quán)。清代司法實(shí)踐中，法司之所以慣用其他法條來否定容隱權(quán)，根本原因在于對(duì)權(quán)利的漠視。簡(jiǎn)言之，容隱雖是法律明確規(guī)定的權(quán)利，但在清代的司法實(shí)踐中，法司多以各種理由限制、否定容隱權(quán)利，容隱權(quán)根本得不到保障，事實(shí)上并不存在。

面對(duì)學(xué)界目前討論的容隱制度，作者從權(quán)利和權(quán)力的關(guān)系方面，針對(duì)容隱的正當(dāng)性問題進(jìn)行了補(bǔ)充論述，并提出了自己的真知灼見。作者指出，基本權(quán)利的存在意義重大，是衡量民主政治的主要尺度，其重要性無論如何強(qiáng)調(diào)都不過分，此類權(quán)利，在中國古代不是多了而是少了，少得不足以對(duì)公共權(quán)力形成制約，這也是專制政治猖獗、腐敗現(xiàn)象蔓延的根本原因所在，因此，作者認(rèn)為我們應(yīng)該對(duì)于容隱制度給予充分肯定，至少不該否定，即便這一類權(quán)利帶有瑕疵，也應(yīng)該容忍。所謂個(gè)人私義影響了社會(huì)公義的邏輯，從來都是進(jìn)行專制統(tǒng)治的理由和借口，中國古代出于專制統(tǒng)治的需要，“廢私”成為法律的主旋律。“廢私”意味著國家要用強(qiáng)力來干涉私人事務(wù)，規(guī)定個(gè)人事務(wù)的法規(guī)也要盡量排除個(gè)人私義與權(quán)利，從而成為維護(hù)倫理綱常、實(shí)現(xiàn)政治控制的工具，這便是古代法律多見特權(quán)而罕見權(quán)利的根源所在。至于公德缺失的主要原因，不在于倫理強(qiáng)調(diào)血親私德，而在于國家公共公權(quán)力對(duì)個(gè)人權(quán)利的漠視。

第六章《緣坐與獨(dú)作》。緣坐即族刑，是指一人犯罪殃及親屬，體現(xiàn)的是“一榮俱榮、一損俱損”的家族本位主義原則，及因?yàn)橛H屬有教化不當(dāng)或勸諫不力的責(zé)任。一般情況下，犯罪人被稱作“正犯”，同遭處罰的親屬被稱為“緣坐犯”。清代的族刑涉及“謀反”“謀大逆”“謀叛”“告賊消息”“造畜蠱毒殺人”“采生折割人”“殺一家非死罪三人及支解人”“奸黨”“交結(jié)近侍官員”“上言大臣德政”等，在司法實(shí)踐中族刑遠(yuǎn)比制度層面上規(guī)定的要復(fù)雜、殘酷得多，清代濫施株連的現(xiàn)象比比皆是。對(duì)于邪教會(huì)黨一類，正犯之兄弟、妻子自當(dāng)一律緣坐，其尊親則以是否知情區(qū)別對(duì)待，但到了晚晴，因會(huì)黨滋多，對(duì)這一類犯罪的首犯遂加重懲罰；像科場(chǎng)作弊、貪污等按律例不能株連親屬的犯罪，也實(shí)行緣坐；對(duì)于謀反大逆，清代的制裁異常殘酷，正犯凌遲，其成年子孫皆斬，未成年子孫皆處宮刑，即便是身體羸弱、不適宜行刑者，仍要照例閹割，甚至緣坐之胎兒也不能幸免，清代族刑的一個(gè)突出特點(diǎn)是對(duì)緣坐人頻繁使用宮刑。如果是發(fā)生近親相殺的案件，是否該緣坐親屬，中國古代法律沒有明確的規(guī)定，在司法實(shí)踐中，法司總會(huì)將被害人為犯罪人緣坐的案件作為特例來看待，正常的司法程序被打破，導(dǎo)致司法個(gè)別主義滋生，從而在根本上損害了法律的形式化發(fā)展。

與緣坐相對(duì)應(yīng)的是獨(dú)作，即一家共犯，卑幼無罪，罪止坐尊長(zhǎng)。這可能考慮到尊長(zhǎng)對(duì)外代表一家，對(duì)內(nèi)有專制之責(zé)，一家共犯便是尊長(zhǎng)失督察、教誨之職，理應(yīng)重責(zé)；卑幼無專制之道，絕對(duì)服從尊長(zhǎng)，一家共犯時(shí)，卑幼屬于遵從尊長(zhǎng)之意而為，是對(duì)尊長(zhǎng)有順無逆的表現(xiàn)，理應(yīng)免罪。但是，如果一家共犯時(shí)有外人參與，則不能獨(dú)作尊長(zhǎng)。從現(xiàn)有的史料看，一家共犯罪止坐尊長(zhǎng)的規(guī)定出現(xiàn)于唐代，在與族刑制度對(duì)立時(shí)，并不獨(dú)作尊長(zhǎng)，也要追究卑幼的刑事責(zé)任，即罪止坐尊長(zhǎng)要為族刑制度讓步。

該著附錄有兩篇：《〈大清律例〉所見親屬相犯罪名的歸類及特點(diǎn)分析》《清代的宮刑》，對(duì)我們進(jìn)一步了解清代的親屬相犯等性質(zhì)、特點(diǎn)以及清代的宮刑具有重要的啟發(fā)意義和參考價(jià)值。

三

中國古代社會(huì)重視宗法倫理，以血緣關(guān)系與婚姻關(guān)系為紐帶聯(lián)結(jié)而成的親屬團(tuán)體內(nèi)部，自然形成包括權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容的倫理親情關(guān)系。清代宗族法規(guī)對(duì)于基層社會(huì)的治理具有推動(dòng)作用，當(dāng)宗族法與國家法對(duì)立時(shí)，宗族法服從國家法，但國家法依賴宗族法，二者勾勒出家國同構(gòu)的中華法律特色，學(xué)者將包括這些特色的古代法律體系統(tǒng)稱為中華法系，并與大陸法系、英美法系、伊斯蘭法系、印度法系并稱為世界五大法系。然而，隨著清末革命興起，面對(duì)內(nèi)憂外患的困境，中華法系漸次被歐美法系替代。值得注意的是，盡管目前所運(yùn)用的依然是西方那套法律體系，但對(duì)于中華法系的思考與借鑒，從來沒有中斷。下面談幾點(diǎn)淺見，以供商榷。

其一，通覽全書，結(jié)合傳世文獻(xiàn)，“禮法并用”符合儒家主流思想，貫穿于中國古代，體現(xiàn)了中國古代社會(huì)法律治理的歷史經(jīng)驗(yàn)。由于受近代以來思想文化的沖擊，如今一提起古代法律，專制、酷刑等血腥場(chǎng)面充斥于人們的頭腦，民眾總以為古代的法律全是負(fù)面，絲毫沒有積極作用。實(shí)際上，我們僅窺作者在書中列舉的大量案例來看，古代法律從地方到中央，都有一套成熟完備的法律體系：當(dāng)一例親屬相犯的案件發(fā)生后，地方審判官會(huì)立即介入，如果拿不準(zhǔn)審判，那么交由上級(jí)刑部來處理，如果刑部再做不了主，則會(huì)上呈給皇帝，有時(shí)還會(huì)出現(xiàn)夾簽制度，這樣一套體系說明了古代司法系統(tǒng)對(duì)于刑事案件處理的慎重與嚴(yán)密，盡管最終決定權(quán)交給了皇帝，但這并不能說明古代法律的一無是處。在法律面前，我們知道“法無情”，為此，儒家立法者倡導(dǎo)出“禮法結(jié)合”，來進(jìn)一步保障人的權(quán)利，像“容隱權(quán)”的存在，就很好地說明了這一點(diǎn)。所以，我們要糾正對(duì)古代法律負(fù)面印象的看法，應(yīng)看到它積極的一面。要正確地看待中華傳統(tǒng)文化，就必須正確地看待過去的中國古代法律。

其二，結(jié)合中國實(shí)際，深入思考中華法系的價(jià)值。自清末革命興起，西方思想文化涌入中國，中華傳統(tǒng)文化受到前所未有的沖擊，中華法系亦難逃一劫。從此，中華大地盛行洋人法系，不論是自覺還是強(qiáng)制，已然百年余。如今，我們口口聲聲說中華文明五千年，試問這五千年內(nèi)包括中華法系否？若包括，那我們應(yīng)該反思當(dāng)下社會(huì)出現(xiàn)的一些問題，究竟是否與“德法割裂”有關(guān)：法是洋人的法，德是國人的德，拿洋人的法來治理國人的德，豈不是“拿來主義”？正謂“鞋子合不合適，只有腳知道”。面對(duì)西方建構(gòu)的中國古代法律體系，我們需要深刻反思這種劃分標(biāo)準(zhǔn)的合理性與妥適性，“或許可以做這樣一種假設(shè)：當(dāng)我們穿越古代任意一個(gè)歷史時(shí)段，跨時(shí)空地與古人進(jìn)行對(duì)話，必定難以與古人做到有效的價(jià)值溝通”。[2]

其三，加大對(duì)中國古代法律的研究，進(jìn)一步挖掘可鑒于當(dāng)今有用的信息。如同作者《清代家族內(nèi)的罪與刑》，我們從中看到了清代“親親”與“尊尊”的沖突與結(jié)合，法律對(duì)于“尊尊”秩序的強(qiáng)化，以及親屬間秩序?yàn)樯系奶攸c(diǎn)，同時(shí)也看到了容隱在古代社會(huì)中的正當(dāng)性。中華法系植根于中華傳統(tǒng)文化，若不深刻研究中華法系的內(nèi)核，那么就缺乏對(duì)中華傳統(tǒng)文化的深入理解。只有正確看待中國古代法律思想映射出的社會(huì)文化，才能更好的堅(jiān)定文化自信。

總而言之，《清代家族內(nèi)的罪與刑》短小精悍、資料翔實(shí)、論證嚴(yán)密、觀點(diǎn)新穎，是近年來有關(guān)清代法律、政治，乃至中國法制史研究領(lǐng)域一部具有新觀點(diǎn)、新方法、新材料的高水平專著，值得引起學(xué)界的廣泛關(guān)注。我們也真誠地期待并祝愿作者有更高質(zhì)量的論著面世，以饗讀者。