美國對(duì)華法律政策工具以及我國反制措施研究

蔡開明

當(dāng)前，在中美經(jīng)貿(mào)摩擦的背景下，美國頻頻出手從多個(gè)角度、各個(gè)層面對(duì)中國及中國企業(yè)進(jìn)行打壓。對(duì)此，我國先后通過出口管制法、反外國制裁法等一系列具有反制效果的法律法規(guī)。這些反制措施效果如何？對(duì)我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展及我國企業(yè)走出去會(huì)有什么樣的影響？本文將從法律角度作深入分析。

一、美國出口管制制度——基于物項(xiàng)

出口管制是一國/地區(qū)出于國家安全、地區(qū)安全、本國/地區(qū)政治外交關(guān)系或國際安全考慮，針對(duì)特定貨物出口、技術(shù)出口和服務(wù)出口以及向特定國家/地區(qū)或?qū)嶓w的出口采取的限制措施，管轄的范圍包括軍用品、軍民兩用品、核產(chǎn)品、新興和基礎(chǔ)技術(shù)等。目前美國是出口管制制度最為嚴(yán)格的國家，并且是美國法域外適用的重要領(lǐng)域。根據(jù)物項(xiàng)的不同用途，美國商務(wù)部工業(yè)與安全局（Bureau of Industry and Security，BIS）監(jiān)管民用及兩用物項(xiàng)的出口，國務(wù)院國防貿(mào)易管制局（Directorate of Defense Trade Controls，DDTC）監(jiān)管軍事用品出口與臨時(shí)進(jìn)口，核管理委員會(huì)和能源部監(jiān)管核材料出口。

（一）主要法律法規(guī)

美國出口管制的主要法律包括《出口管制改革法》（Export Control Reform Act，ECRA）、《出口管理?xiàng)l例》（Export Administration Regulations，EAR）、《武器出口管制法》(Arms Export Control Act)、《國際武器貿(mào)易條例》（International Traffic in Arms Regulations，ITAR）等。其中，EAR是美國出口管制制度的核心。[1]

（二）EAR管制的物項(xiàng)

物項(xiàng)包括商品、軟件及技術(shù)，EAR管制軍民兩用物項(xiàng)以及部分純民用、純軍用的物項(xiàng)。具體范圍包括：位于美國境內(nèi)的所有物項(xiàng)，包括美國自由貿(mào)易區(qū)和從美國過境的物項(xiàng)；所有原產(chǎn)于美國的物項(xiàng)，無論位于世界何地；含有受管制的美國原產(chǎn)商品成分的的外國商品、“捆綁”了受管制的美國原產(chǎn)軟件的外國商品、“混合”了受管制的美國原產(chǎn)軟件的外國軟件以及“混合”了受管制的美國原產(chǎn)技術(shù)的外國技術(shù)；外國使用特定美國原產(chǎn)技術(shù)或軟件生產(chǎn)的特定“直接產(chǎn)品”，“直接產(chǎn)品”是指直接使用技術(shù)或軟件生產(chǎn)的物項(xiàng)（包括工藝流程和服務(wù)）；以及由位于美國境外的任何大型設(shè)備或其主要組件生產(chǎn)的商品，前提是該大型設(shè)備或主要組件是特定美國原產(chǎn)技術(shù)或軟件的“直接產(chǎn)品”。

不受EAR管制的物項(xiàng)包括：美國政府其他部門/機(jī)構(gòu)專屬管轄的物項(xiàng)；部分影印制品；公開的信息和軟件（專利或者專利申請(qǐng)文件）。

（三）EAR管制的行為

EAR管制的行為包括出口、再出口、（境內(nèi)）轉(zhuǎn)讓。出口包括：從美國境內(nèi)向美國境外的實(shí)際輸出；“視同出口”，即在美國境內(nèi)向外國人披露受EAR管制的軟件或技術(shù)，視同向該外國人國籍國或永久居住國的出口；由美國境內(nèi)的主體轉(zhuǎn)移特定航天器的登記、控制或所有權(quán)。再出口包括：EAR管制物項(xiàng)出口至美國境外后，再實(shí)際輸出至另一國家/地區(qū)；在外國將EAR管制的軟件或技術(shù)披露給第三國/地的主體，即“視同再出口”；由美國境外的主體轉(zhuǎn)移特定航天器的登記、控制或所有權(quán)。（境內(nèi)）轉(zhuǎn)讓是指EAR管制物項(xiàng)出口至美國境外后，在該國/地最終用途/戶發(fā)生轉(zhuǎn)變。

（四）EAR項(xiàng)下的黑名單

BIS管理美國EAR設(shè)置的四項(xiàng)清單：“實(shí)體清單”（Entity List）、未經(jīng)核實(shí)清單（Unverified List，又稱“UVL”）、被拒絕人員清單（Denied Persons List，又稱“DPL”）以及軍事最終用戶清單（Military End User List，又稱“MEU清單”）。

1.實(shí)體清單

實(shí)體清單是目前BIS使用最頻繁的黑名單，BIS可將“參與有悖于美國國家安全或外交政策的活動(dòng)”的外國主體列入該清單。絕大部分情況下，向該實(shí)體出口、再出口或轉(zhuǎn)移受EAR管制的所有物項(xiàng)（包括純民用物項(xiàng)）將不適用許可證例外，需要事先申請(qǐng)?jiān)S可證，且許可證申請(qǐng)一般適用“推定拒絕”的審查政策，極少的物項(xiàng)適用“逐案審查”的審查政策。

2.被拒絕人員清單（DPL）

BIS可拒絕向因違反ECRA被定罪的實(shí)體給予出口特權(quán)（export privilege），DPL即為被拒絕出口特權(quán)實(shí)體的清單。被列入清單的實(shí)體，將受到比較全面的出口管制，不能直接或間接，以任何方式從美國出口任何EAR管制物項(xiàng)或者從事任何EAR管制的行為（如申請(qǐng)、取得或使用任何許可證、許可證例外情況或者出口管制文件等）。

3.未經(jīng)核實(shí)清單（UVL）

被列入的原因有三種：外國實(shí)體正在參與或已參與涉及EAR管制物項(xiàng)的交易，但是，BIS無法核實(shí)參與交易的該等外國實(shí)體是否“善意”（bona fides）或具有合法性，或無法判斷最終用途；BIS啟動(dòng)了最終用戶核實(shí)程序，但根據(jù)某些產(chǎn)品的出口申報(bào)文件中所列的外國實(shí)體的地址及聯(lián)系方式不能查到該實(shí)體的存在；若BIS向東道國政府機(jī)構(gòu)請(qǐng)求要求其進(jìn)行最終用戶核實(shí)或請(qǐng)求東道國政府機(jī)構(gòu)提供某些文件時(shí)，東道國政府機(jī)構(gòu)不回復(fù)或者拒絕該請(qǐng)求、或拒絕將該請(qǐng)求及時(shí)納入計(jì)劃、或者阻止將該請(qǐng)求及時(shí)納入計(jì)劃。

若出口商、再出口商或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓EAR管制物項(xiàng)的轉(zhuǎn)讓方將該產(chǎn)品出口、再出口或在國內(nèi)轉(zhuǎn)讓給被列于未經(jīng)核實(shí)清單中的外國實(shí)體的，則不能再享受之前許可證例外的權(quán)利，并且在交易之前，該等出口商、再出口商或轉(zhuǎn)讓方必須向該外國實(shí)體索取需要足夠代表權(quán)簽署的包含規(guī)定內(nèi)容的“未經(jīng)核實(shí)清單聲明”（UVL statement）。

4.軍事最終用戶（MEU）清單及軍事最終用戶/途（MEU）規(guī)則

美東時(shí)間2020年12月21日，BIS公布了首批MEU清單，列入了58個(gè)中國實(shí)體（部分實(shí)體以集團(tuán)劃分，實(shí)際為71個(gè)獨(dú)立實(shí)體）。該清單為非盡述式清單，旨在增加適用MEU規(guī)則的確定性，適用于該條項(xiàng)下的軍事最終用戶/用途規(guī)則（MEU規(guī)則）。未列入清單但符合軍事最終用戶定義的實(shí)體，同樣適用于MEU規(guī)則。

根據(jù)規(guī)定，軍事最終用途是指將（某物項(xiàng)）并入《美國防務(wù)清單》（USML）中的軍事物項(xiàng)、并入ECCN以“A018”結(jié)尾的物項(xiàng)或“600系列”物項(xiàng)；或者支持或有助于軍事物項(xiàng)的運(yùn)行、安裝、維護(hù)、修理、大修、翻新、開發(fā)或生產(chǎn)。軍事最終用戶包括：傳統(tǒng)型軍事最終用戶，指國家武裝部隊(duì)（陸軍、海軍、海軍陸戰(zhàn)隊(duì)、空軍或海岸警衛(wèi)隊(duì)），以及國民警衛(wèi)隊(duì)和國家警察，政府情報(bào)或偵察組織；非傳統(tǒng)型軍事最終用戶（其功能或行動(dòng)旨在支持“軍事最終用途”的實(shí)體）。

根據(jù)MEU規(guī)則，除了《商品管制清單》（CCL）中指定項(xiàng)目的許可要求外，不得在“知悉” 出口EAR管制物項(xiàng)的全部或部分將用于“軍事最終用途”或“軍事最終用戶”的情況下，將列于第744部分附錄2中所列EAR受控物項(xiàng)在沒有許可證的情況下出口、再出口或（國內(nèi)）轉(zhuǎn)讓到緬甸、柬埔寨、中國或委內(nèi)瑞拉，或?qū)AR管制物項(xiàng)在沒有許可證的情況下出口、再出口或（國內(nèi)）轉(zhuǎn)讓到俄羅斯或白俄羅斯。

向被列入MEU清單的實(shí)體出口、再出口或（國內(nèi)）轉(zhuǎn)讓第744部分附錄2中的物項(xiàng)，需申請(qǐng)出口許可證，且許可證審查政策一般也為“推定拒絕”。管制物項(xiàng)范圍為第744部分附錄2中所列物項(xiàng)主要包括以下九類：材料、化學(xué)品、微生物和毒素；材料加工；電子器件設(shè)計(jì)、研制和生產(chǎn)；計(jì)算機(jī)；通訊與信息安全；傳感器與激光；導(dǎo)航與航空電子學(xué)；海事；推進(jìn)系統(tǒng)、航天器及相關(guān)設(shè)備。

（五）許可證制度

EAR管制的物項(xiàng)可分為被列于《商品管制清單》（CCL）的有出口管制分類編碼（ECCN）的物項(xiàng)與沒有ECCN編碼的EAR99物項(xiàng)。許可證要求需要結(jié)合物項(xiàng)的ECCN或EAR99、目的國/地、最終用途、最終用戶進(jìn)行研判。判斷步驟如下：判斷相關(guān)物項(xiàng)是否受EAR管制；若受管制，確定該物項(xiàng)的ECCN或EAR99編碼；若有ECCN，根據(jù)《商業(yè)管制清單》（CCL）確定該物項(xiàng)的管制原因；根據(jù)《商業(yè)國別清單》判斷該物項(xiàng)去往目的國/地所適用的許可證要求；根據(jù)EAR第740部分判斷向目的國/地輸入該物項(xiàng)是否適用許可證例外情況；結(jié)合物項(xiàng)的最終用途、接收方（包括中間主體）是否被列入黑名單綜合研判相關(guān)物項(xiàng)是否需要申請(qǐng)?jiān)S可證。

（六）違反EAR規(guī)定的法律責(zé)任

違反美國EAR規(guī)定可能會(huì)面臨行政和/或刑事責(zé)任。行政責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，只要違反EAR出口管制規(guī)定，即可能受到懲罰，不需要證實(shí)相關(guān)主體有違法意圖或認(rèn)知。行政處罰包括最高328，121美元（按通脹調(diào)整）或違法獲益/造成損失的金額兩倍的罰款（取其較高者），且違規(guī)主體自身也可能會(huì)被禁止出口權(quán)限。刑事責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任判定，需要證實(shí)違反出口管制規(guī)定的主體有犯罪意圖或認(rèn)知。刑事處罰包括最高1,000,000美元的罰金，且犯罪的自然人或負(fù)責(zé)的高管可能會(huì)面臨最長(zhǎng)20年的監(jiān)禁。

（七）BIS出口合規(guī)計(jì)劃（Export Compliance Program）[2]

BIS鼓勵(lì)企業(yè)建立自身出口合規(guī)計(jì)劃，以更好地遵守美國出口管制規(guī)定。該計(jì)劃包含如下要素：管理層承諾、出口合規(guī)手冊(cè)、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估（盡職調(diào)查與掃描）、出口許可、記錄保存、培訓(xùn)、審計(jì)、處理與整改違規(guī)問題。

二、美國經(jīng)濟(jì)制裁制度——基于對(duì)象或行為

經(jīng)濟(jì)制裁是一個(gè)或多個(gè)國際行為主體（包括聯(lián)合國等國際組織）為實(shí)現(xiàn)一定的政策資源和交往空間實(shí)行禁運(yùn)、聯(lián)合抵制和其他經(jīng)濟(jì)制裁措施。經(jīng)濟(jì)制裁的對(duì)象包括對(duì)國家安全、外交政策存在威脅的個(gè)人和實(shí)體等。美國基于國家安全、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、外交政策等諸多因素的考量，針對(duì)特定國家、地區(qū)和對(duì)象采取禁止和限制相關(guān)經(jīng)貿(mào)往來的經(jīng)濟(jì)制裁措施。目前，美國國務(wù)院經(jīng)濟(jì)制裁政策與實(shí)施辦公室（Office of Economic Sanctions Policy and Implementation，SPI）專門負(fù)責(zé)對(duì)外經(jīng)濟(jì)制裁的政策的制定和實(shí)施，財(cái)政部海外資產(chǎn)管理辦公室（Office of Foreign Assets Control，OFAC）主要監(jiān)管經(jīng)濟(jì)制裁的實(shí)施，而美國司法部（Department of Justice，DOJ）則會(huì)介入調(diào)查與經(jīng)濟(jì)制裁相關(guān)的刑事案件。

（一）制裁措施及效力層級(jí)

美國經(jīng)濟(jì)制裁的主要措施包括：凍結(jié)財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益、限制出口、禁止交易、限制貸款、限制援助、干擾國際金融機(jī)構(gòu)提供貸款、禁止交易政府債券或存放政府資金、禁止參與政府采購、禁止外匯交易、禁止銀行交易、禁止投資、制裁高管、禁止高管入境等。

根據(jù)效力層級(jí)不同，美國制裁分為一級(jí)制裁及次級(jí)制裁。一級(jí)制裁是直接禁止或限制美國人與被制裁對(duì)象的交易。根據(jù)《國際緊急經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）、《報(bào)告、程序和處罰條例》及相關(guān)總統(tǒng)行政命令，違反美國經(jīng)濟(jì)制裁的行為在含有“美國連接點(diǎn)”（US nexus）（如涉及美國主體、在美國境內(nèi)、使用美國金融系統(tǒng)）時(shí)，OFAC可對(duì)違規(guī)主體施加行政處罰或移交司法部追究刑事責(zé)任，即一級(jí)制裁（primary sanctions）。次級(jí)制裁（Secondary Sanctions）針對(duì)非美國主體，外國主體的相關(guān)交易即便不存在任何美國連接點(diǎn)，美國仍可對(duì)其施加制裁，迫使外國主體在被制裁國家/地區(qū)和美國市場(chǎng)及供應(yīng)鏈中作出選擇。一般而言，如果制裁措施對(duì)被制裁主體具有次級(jí)制裁效力，在制裁條目上會(huì)標(biāo)識(shí)“受次級(jí)制裁約束”（Subject to Secondary Sanctions）。受次級(jí)制裁影響的主體通常包括非美國人或非美國企業(yè)，但在特定情況下可僅適用于某類非美國企業(yè)，如“外國金融機(jī)構(gòu)”。識(shí)別一項(xiàng)制裁措施是否具有次級(jí)制裁的效果應(yīng)當(dāng)參考具體行政命令中的制裁規(guī)定。

美國對(duì)多國/地區(qū)的經(jīng)濟(jì)制裁或多或少含有具有次級(jí)制裁效力的條款，其中對(duì)伊朗、俄羅斯、朝鮮、委內(nèi)瑞拉等國的次級(jí)制裁較為廣泛和典型。常見的美國連接點(diǎn)主要包括美國主體、在美國境內(nèi)、使用美國金融系統(tǒng)。

（二）美國的經(jīng)濟(jì)制裁項(xiàng)目[3]

美國的經(jīng)濟(jì)制裁項(xiàng)目包括針對(duì)國家或地區(qū)的制裁以及對(duì)特定行為的制裁。目前受美國制裁的國家或地區(qū)包括巴爾干地區(qū)、白俄羅斯、緬甸、中非共和國、古巴、剛果民主共和國、埃塞俄比亞、中國香港、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、利比亞、馬里、尼加瓜拉、北朝鮮（朝鮮民主主義人民共和國）、俄羅斯、索馬里、蘇丹及達(dá)爾富爾地區(qū)、南蘇丹、敘利亞、烏克蘭、委內(nèi)瑞拉、也門和津巴布韋。針對(duì)特定行為的制裁包括以下重點(diǎn)領(lǐng)域：擴(kuò)散大規(guī)模殺傷性武器、恐怖主義、毒品與麻醉品交易、粗鉆石貿(mào)易、跨國刑事犯罪、惡意網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)、違反人權(quán)及貪腐的行為、Magnitsky案件、外國勢(shì)力影響美國選舉活動(dòng)、以制裁打擊美國敵人法（CAATSA，針對(duì)伊朗、朝鮮和俄羅斯）、俄羅斯的“惡意行為”、中國“軍工復(fù)合體企業(yè)”。

（三）制裁依據(jù)

1.法律：一般法包括1917年《與敵國貿(mào)易法》（TWEA）、1945年《聯(lián)合國參與法》第5節(jié)（Section 5 of UNPA）、1976年《國家緊急狀態(tài)法》（NEA）、1977年《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）、1985年《國際安全與發(fā)展合作法》（ISDCA）、《2012財(cái)年國防授權(quán)法》（2012 NDAA）、2017年《通過制裁打擊美國對(duì)手法》（CAATSA）。此外，還有針對(duì)特定國家/地區(qū)以及特定領(lǐng)域的制裁法律。

2.法規(guī)：針對(duì)特定國家/地區(qū)以及特定領(lǐng)域的制裁法規(guī)（regulation）

3.行政命令（Executive Order）：總統(tǒng)簽發(fā)行政令，決定并公告制裁對(duì)象、制裁依據(jù)以及制裁措施。

4.指令（Directive）：美國行政機(jī)關(guān)落實(shí)制裁政策的重要手段之一。例如，在俄羅斯制裁中，OFAC通過發(fā)布四個(gè)指令禁止美國主體與被列入SSI清單實(shí)體進(jìn)行特定商事交易。

5.許可證：OFAC可通過頒發(fā)通用許可證（general license）以及具體許可證（specific license）以授權(quán)原本美國制裁項(xiàng)目禁止的特定類型的活動(dòng)與交易。

（四）OFAC制裁清單 [4]

1.特別指定國民（Specially Designated Nationals and Blocked Persons，SDN）清單（以下簡(jiǎn)稱“SDN清單”)。該清單列出了代表被美國制裁的國家/地區(qū)行事的主體，以及實(shí)施被制裁活動(dòng)的主體（例如恐怖分子和麻醉品販運(yùn)者）。被列于“SDN清單”的實(shí)體將面臨以下后果：首先，除非OFAC授權(quán)，否則任何美國人不得與“SDN清單”上的人員進(jìn)行任何交易；其次，“SDN清單”實(shí)體的當(dāng)前或今后在美國境內(nèi)的或者由美國主體占有/控制的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益均被自動(dòng)凍結(jié)，不得被轉(zhuǎn)讓、支付、出口、支出或以其他方式處理。另外，SDN清單還有“50%規(guī)則”：凍結(jié)制裁的主體范圍還自動(dòng)擴(kuò)展到由一個(gè)或多個(gè)“SDN清單”實(shí)體單獨(dú)或合計(jì)、直接或間接擁有50%以上所有權(quán)的實(shí)體。值得注意的是，以下三種主體也可能會(huì)被美國財(cái)政部進(jìn)行認(rèn)定，被進(jìn)一步加入“SDN清單”，面臨凍結(jié)制裁：為“SDN清單”實(shí)體提供實(shí)質(zhì)性支持、贊助或者其他物質(zhì)、技術(shù)、服務(wù)的主體；被“SDN清單”實(shí)體直接/間接地?fù)碛小⒖刂频闹黧w；直接/間接代表、代理“SDN清單”實(shí)體開展活動(dòng)的主體。

2.行業(yè)制裁識(shí)別（Sectoral Sanctions Identifications，SSI）清單（以下簡(jiǎn)稱“SSI清單”)?！癝SI清單”是OFAC針對(duì)在俄羅斯特定經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域從事經(jīng)營的主體的識(shí)別清單，旨在禁止美國人與俄羅斯特定行業(yè)的實(shí)體從事某些商業(yè)交易，主要包括某些“邊境”能源項(xiàng)目的石油勘探和生產(chǎn)活動(dòng)，以及某些俄羅斯金融、軍事和能源公司的債權(quán)或股權(quán)交易。行業(yè)制裁的主體范圍還自動(dòng)擴(kuò)展到由一個(gè)或多個(gè)“SSI清單”上的實(shí)體單獨(dú)或合計(jì)、直接或間接持有50%以上股權(quán)的實(shí)體。被列入“SSI清單”的主體的財(cái)產(chǎn)不會(huì)被凍結(jié)，開展不受行業(yè)制裁相關(guān)指令限制的交易也不被禁止。

3.海外逃避制裁者（Foreign Sanctions Evaders，F(xiàn)SE）清單（以下簡(jiǎn)稱“FSE清單”)?！癋SE清單”列入了已經(jīng)違反、試圖違反、共謀違反或?qū)е逻`反美國對(duì)伊朗制裁規(guī)定的外國主體，以及幫助或代表被制裁者開展欺騙性交易的外國主體?！癋SE清單”區(qū)別于“SDN清單”，但被列入“FSE清單”的主體也可能被列入“SDN清單”。美國禁止美國人或在美國境內(nèi)的主體與被列入“FSE清單”的主體開展交易。目前我國無實(shí)體被列入FSE清單。

4.巴勒斯坦立法委員會(huì)清單（Palestinian Legislative Council List，NS-PLC）（以下簡(jiǎn)稱“NS-PLC清單”)?！癗S-PLC清單”列明了作為哈馬斯（Hamas）或任何其他外國恐怖組織、特別指定恐怖分子（Specially Designated Terrorist）或特別指定全球恐怖分子（Specially Designated Global Terrorist）的成員而當(dāng)選為巴勒斯坦立法委員會(huì)議員且未被列入“SDN清單”的個(gè)人。美國金融機(jī)構(gòu)可拒絕與此類主體開展交易。目前我國無實(shí)體被列入“NS-PLC清單”。

5.非SDN涉伊朗制裁法清單（Non-SDN Iran Sanctions Act List，NS-ISA List）(以下簡(jiǎn)稱“NS-ISA清單”)。2011年5月23日，美國時(shí)任總統(tǒng)奧巴馬簽署了第13574號(hào)行政命令。該命令規(guī)定，當(dāng)總統(tǒng)、國務(wù)卿或財(cái)政部長(zhǎng)決定制裁相關(guān)主體時(shí)，財(cái)政部長(zhǎng)應(yīng)根據(jù)《國際緊急狀態(tài)經(jīng)濟(jì)權(quán)力法》（IEEPA）的授權(quán)采取行動(dòng)，以實(shí)施經(jīng)修訂的《伊朗制裁法》（ISA）第6條中規(guī)定的制裁措施（包括凍結(jié)制裁與非凍結(jié)制裁）。為實(shí)施ISA第6節(jié)的非凍結(jié)制裁規(guī)定，OFAC制定了“NS-ISA清單”。但目前曾被列入“NS-ISA清單”的所有實(shí)體均已被移出該清單，“NS-ISA清單”已形同虛設(shè)。

6.代理行賬戶或通匯賬戶制裁清單（List of Foreign Financial Institutions Subject to Correspondent Account or Payable-Through Account Sanctions，CAPTA List）(以下簡(jiǎn)稱“CAPTA清單”)。該清單旨在涵蓋所有被OFAC實(shí)施CAPTA制裁的外國金融機(jī)構(gòu)。被列入CAPTA清單的外國金融機(jī)構(gòu)將被禁止在美國開設(shè)或維持代理行賬戶（Correspondent Account）或清算賬戶（Payable-Through Account），或相關(guān)交易被施加嚴(yán)格限制。

7.非SDN中國軍工復(fù)合體企業(yè)清單（NS-CMIC清單）

2021年6月3日，美國總統(tǒng)拜登簽署第14032號(hào)行政令《應(yīng)對(duì)為中國特定公司提供資金的證券投資所帶來的威脅》，旨在修訂、取代此前特朗普政府簽發(fā)的兩項(xiàng)關(guān)于禁止“中國涉軍企業(yè)”證券交易的行政令（第13959、13974號(hào)行政令），并擴(kuò)大此前行政令中公布的國家緊急狀態(tài)的范圍（新增在境外使用及用于“侵犯人權(quán)”的監(jiān)控技術(shù)）。當(dāng)前NS-CMIC清單共含有68家中國企業(yè)，該清單不適用50%規(guī)則。第14032號(hào)禁止美國主體買賣特定主體公開交易的證券、衍生證券或?yàn)槠涮峁┩顿Y機(jī)會(huì)的證券。列入NS-CMIC清單的標(biāo)準(zhǔn)為美國財(cái)政部長(zhǎng)與國務(wù)卿及（若財(cái)政部長(zhǎng)認(rèn)為適當(dāng)?shù)那樾蜗拢﹪啦块L(zhǎng)協(xié)商后決定的下列主體：在（或曾在）中國國防及相關(guān)物資行業(yè)，以及監(jiān)控技術(shù)行業(yè)經(jīng)營的主體；直接或間接擁有或控制在（或曾在）上述任一行業(yè)經(jīng)營的主體，或被在（或曾在）上述任一行業(yè)經(jīng)營的主體直接或間接擁有或控制的主體。

8.非SDN菜單式制裁清單（Non-SDN Menu-Based Sanctions List，以下簡(jiǎn)稱“MBS 清單”）MBS清單旨在作為識(shí)別特定被制裁主體的參考工具。具體制裁措施將在此清單上逐條列舉，該清單效力低于全面凍結(jié)制裁（即SDN清單），制裁措施可能包括貨物或服務(wù)禁令。

（五）經(jīng)濟(jì)制裁法律責(zé)任

違反美國制裁規(guī)定可能會(huì)面臨行政和/或刑事責(zé)任。行政責(zé)任是嚴(yán)格責(zé)任，只要違反制裁規(guī)定，即可能受到懲罰，不需要證實(shí)相關(guān)主體有違法意圖或認(rèn)知。行政處罰包括最高330，947美元（按通脹調(diào)整）或交易金額兩倍的罰款（取其較高者），且違規(guī)主體自身也可能會(huì)被列入“SDN清單”，使得美國自然人、企業(yè)乃至全球的自然人、企業(yè)不能與其開展交易（在對(duì)違規(guī)主體的制裁具有次級(jí)效力的情況下）。刑事責(zé)任是過錯(cuò)責(zé)任判定，需要證實(shí)違反制裁規(guī)定的主體有犯罪意圖或認(rèn)知。刑事處罰包括最高1,000,000美元或違法獲益/造成損失的金額兩倍的罰款（取其較高者）的罰金，且犯罪的自然人或負(fù)責(zé)的高管可能會(huì)面臨最長(zhǎng)20年的監(jiān)禁。

（六）OFAC合規(guī)框架承諾[5]

美國財(cái)政部發(fā)布了《OFAC合規(guī)承諾框架》，指導(dǎo)企業(yè)更清晰地了解OFAC對(duì)有效經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)計(jì)劃（SCP）的要求。有效的經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)計(jì)劃成為違法企業(yè)被減輕處罰的依據(jù)，并在一定程度上增加了違法企業(yè)和OFAC達(dá)成和解的可能性。經(jīng)濟(jì)制裁合規(guī)計(jì)劃（SCP）包括五個(gè)要素：管理層承諾、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、內(nèi)部控制、測(cè)試與審計(jì)、培訓(xùn)。

三、美國對(duì)華的其他主要法律工具

除了出口管制與經(jīng)濟(jì)制裁，美國還應(yīng)用了其他法律工具針對(duì)中國企業(yè)采取禁止、限制措施。

（一）《反海外腐敗法》（FCPA）[6]

美國FCPA適用于與美國有一定程度的關(guān)系，同時(shí)又參與了國外（對(duì)美國而言）腐敗行為的任何個(gè)人。具體包括：在美發(fā)行人、美國主體、在美國境內(nèi)從事腐敗行為的企業(yè)或者個(gè)人以及通過美國銀行系統(tǒng)、通信系統(tǒng)（如電話、短信、傳真、郵件等）從事腐敗行為的主體等。在具體行為上，并非只有賄賂成功才構(gòu)成違法，試圖影響公職人員便足以構(gòu)成違法。

FCPA核心條款為反賄賂條款及會(huì)計(jì)條款。反賄賂條款規(guī)定美國的個(gè)人或證券發(fā)行商通過支付國外政府官員來獲得或保持業(yè)務(wù)，或使任何其他人獲得業(yè)務(wù)，即為非法行為。反賄賂條款也適用于國外的公司或個(gè)人，只要其在美國做出了促使賄賂的行為。會(huì)計(jì)條款規(guī)定凡是被該法管轄的公司必須準(zhǔn)確地記錄和保存賬簿，賬簿應(yīng)該誠實(shí)地反映該公司的交易，還要求公司設(shè)計(jì)并維護(hù)足夠的內(nèi)部會(huì)計(jì)控制系統(tǒng)。

違反FCPA可能會(huì)面臨行政和/或刑事責(zé)任。行政處罰包括行政罰款、被禁止參與聯(lián)邦交易活動(dòng)、被剝奪出口權(quán)、被禁止進(jìn)行股票交易等。刑事責(zé)任包括：針對(duì)公司可處以最高200萬美元的罰金，針對(duì)責(zé)任高管可處以最高25萬美元的罰金和/或最長(zhǎng)5年的監(jiān)禁。

（二）云法律（CLOUD ACT）[7]

美國《澄清海外數(shù)據(jù)的合法使用法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，CLOUD Act）提 出及時(shí)訪問通信服務(wù)提供商持有的電子數(shù)據(jù)是美國政府保護(hù)公共安全和打擊嚴(yán)重犯罪（包括恐怖主義）的重要組成部分。但美國政府的此類努力因無法訪問存儲(chǔ)在美國境外的數(shù)據(jù)而受到阻礙，這些數(shù)據(jù)由受美國管轄的通信服務(wù)提供商保管、控制或擁有。外國政府也越來越多地尋求訪問美國通信服務(wù)提供商持有的電子數(shù)據(jù)以打擊嚴(yán)重犯罪。除非是“符合資格的外國政府”（我國政府不屬于），美國政府可以要求調(diào)閱本國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商控制下的存儲(chǔ)在他國服務(wù)器上的信息，但是他國政府無權(quán)獲得美國服務(wù)器上的信息。

根據(jù)該法第2713條規(guī)定，電子通信服務(wù)或遠(yuǎn)程計(jì)算服務(wù)的提供商應(yīng)遵守本章的義務(wù)，保存、備份或披露其擁有、保管或控制的有線或電子通信內(nèi)容以及與客戶或訂戶有關(guān)的任何記錄或其他信息，無論此類通信、記錄或其他信息是否位于美國境內(nèi)或境外。

（三）CFIUS國家安全審查

美國外國投資審查委員會(huì)（CFIUS）以“國家安全”為由對(duì)外國對(duì)美投資進(jìn)行審查。2018年8月13日生效的《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法》（FIRRMA）[8]擴(kuò)大了CFIUS對(duì)美投資的審查范圍，將CFIUS的審查權(quán)擴(kuò)張至特定的非控制性交易及部分不動(dòng)產(chǎn)交易。

其中，“特定的非控制性交易”即CFIUS外國投資者對(duì)以下美國商業(yè)實(shí)體（“TID企業(yè)”）直接或間接的非控制性投資：生產(chǎn)、設(shè)計(jì)、測(cè)試、生成、制造或開發(fā)一項(xiàng)或多項(xiàng)關(guān)鍵技術(shù)（Critical Technologies）；擁有、運(yùn)營、制造、供應(yīng)或服務(wù)于關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施（Critical Infrastructure）；持有或收集美國公民的敏感個(gè)人數(shù)據(jù)，且該等數(shù)據(jù)可被用于威脅美國國家安全的活動(dòng)。

近年來，CIFIUS加強(qiáng)了對(duì)中國企業(yè)對(duì)美投資的審查力度，不但頻繁否決擬議的新投資項(xiàng)目，還對(duì)多項(xiàng)已交割的項(xiàng)目開展回溯性審查。

（四）《安全可信通訊網(wǎng)絡(luò)法》[9]

2020年3月12日生效的《安全可信通訊網(wǎng)絡(luò)法》授權(quán)美國聯(lián)邦通訊委員會(huì)（FCC）決定和公布對(duì)美國國家安全構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)的通訊設(shè)備或服務(wù)清單，禁止美國高級(jí)通訊服務(wù)商將聯(lián)邦補(bǔ)貼用于購買威脅美國國家安全的通訊設(shè)備或服務(wù)，并為通訊商移除、更換和替代通訊網(wǎng)絡(luò)中構(gòu)成此類威脅的通訊設(shè)備或服務(wù)提供資金補(bǔ)償。目前，該清單包括：華為及中興生產(chǎn)的通信設(shè)備（包括該企業(yè)或用該設(shè)備提供的通信及視頻監(jiān)控服務(wù)）；海能達(dá)、?？低暋⒋笕A科技生產(chǎn)的視頻監(jiān)控及通信設(shè)備（在其用于公共安全、政府設(shè)施安全、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的人身安全監(jiān)控和其他國家安全目的的范圍內(nèi)，包括該企業(yè)或用該設(shè)備提供的通信及視頻監(jiān)控服務(wù)）。

（五）信息和通信技術(shù)及服務(wù)（ICTS）規(guī)則[10]

2019年11月27日，為了實(shí)施第13873號(hào)行政命令，商務(wù)部提議實(shí)施ICTS規(guī)則，2021年1月19日，商務(wù)部公布了ICTS的臨時(shí)最終規(guī)則，規(guī)則已于同年3月22日生效。該規(guī)則規(guī)定美國商務(wù)部長(zhǎng)有權(quán)審查美國人與外國人進(jìn)行的特定交易，并做出禁止、允許或附條件酌情允許相關(guān)交易的決定。該等交易涉及由外國對(duì)手（包括中國）所有、控制、管轄、指示的個(gè)體設(shè)計(jì)、開發(fā)、制造、提供的ICTS，并對(duì)美國構(gòu)成不當(dāng)或不可接受的風(fēng)險(xiǎn)。

ICTS交易是指任何獲取、進(jìn)口、轉(zhuǎn)移、安裝、買賣或使用ICTS的行為，包括正在進(jìn)行的活動(dòng)，例如管理服務(wù)、數(shù)據(jù)傳輸、軟件更新、維修以及用于用戶下載應(yīng)用程序的平臺(tái)搭建或數(shù)據(jù)托管。ICTS交易還包括任何旨在規(guī)避行政命令的交易。主要涉及領(lǐng)域包括關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、敏感個(gè)人數(shù)據(jù)、廣泛銷售的監(jiān)控及網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、廣泛使用的網(wǎng)絡(luò)軟件、新興技術(shù)。2021年11月26日，美國商務(wù)部公布提議修改ICTS的臨時(shí)最終規(guī)則，擬議明確將連接的軟件應(yīng)用程序（APP）也納入ICTS的審查范圍，但該修訂仍在公眾評(píng)論期內(nèi)，尚未生效。值得注意的是，個(gè)人購買ICTS物項(xiàng)不屬于ICTS交易。

（六）美國國防部“中國軍事企業(yè)”清單（CMC清單）[11]

2021年6月3日，美國國防部根據(jù)《2021財(cái)年國防授權(quán)法》第1260H條公布了47家在美經(jīng)營的中國軍事公司（CMC清單），國防部聲稱將強(qiáng)調(diào)并應(yīng)對(duì)中國軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略。截至目前，美國暫未公布被列入該清單的后果。根據(jù)第1260H條，在美經(jīng)營的中國軍事公司是指，從事商業(yè)服務(wù)、制造、生產(chǎn)或出口活動(dòng)的下列實(shí)體：直/間接由中國人民解放軍（PLA）或其他隸屬于中央軍委的組織所（實(shí)益）擁有、控制或者以官方/非官方的身份代表/理其行事；被認(rèn)定對(duì)中國國防工業(yè)的“軍民融合”政策做出貢獻(xiàn)的主體。

（七）反洗錢—金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)（Financial Crimes Enforcement Network，“FinCEN”）

根據(jù)《銀行保密法》（Bank Secrecy Act，BSA）等反洗錢法律的規(guī)定和授權(quán)，美國具有反洗錢監(jiān)管職能的核心監(jiān)管部門主要是隸屬于財(cái)政部的金融犯罪執(zhí)法網(wǎng)絡(luò)（Financial Crimes Enforcement Network，F(xiàn)inCEN）?！睹绹鴲蹏叻ā返?11部分授權(quán)財(cái)政部長(zhǎng)，一旦發(fā)現(xiàn)有合理理由可以得出某一外國法域、外國機(jī)構(gòu)、交易類別或賬戶類型存在“洗錢擔(dān)憂”的結(jié)論時(shí)，可以要求本國金融單位和金融機(jī)構(gòu)針對(duì)上述存在洗錢問題的實(shí)體采取“特殊措施”，包括禁止/限制開設(shè)或維持代理行賬戶或清算賬戶。

（八）其他關(guān)稅與貿(mào)易措施

其他關(guān)稅與貿(mào)易措施包括但不限于：301調(diào)查（針對(duì)外國違反協(xié)定或損害美國利益的行為，而特別301條款還包括針對(duì)美國認(rèn)為對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)未提供充分有效保護(hù)的國家和地區(qū)）、731調(diào)查—反傾銷（針對(duì)企業(yè)低價(jià)搶占市場(chǎng)）、701調(diào)查—反補(bǔ)貼（針對(duì)因政府扶持導(dǎo)致的不公平競(jìng)爭(zhēng)）、337調(diào)查—不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)（針對(duì)侵犯美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為以及進(jìn)口貿(mào)易中的其他不公平競(jìng)爭(zhēng)）、201調(diào)查—保障措施（針對(duì)對(duì)美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅）、421調(diào)查—特別保障措施（專門針對(duì)中國）、232調(diào)查（針對(duì)威脅美國國家安全）。

四、中國的反制措施

（一）反外國制裁法[12]

2021年6月10日，《中華人民共和國反外國制裁法》施行。該法是我國第一部專門的反外國制裁法律，將為我國依法反制外國歧視性措施提供上位法的支撐和保障。

1.反制情形：反制情形包括反外國制裁法第3條及第15條所述情形。具體而言，反制情形包括：外國國家的“歧視性限制措施”已“干涉我國內(nèi)政”；外國國家、組織或者個(gè)人“實(shí)施、協(xié)助、支持危害我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益的行為”。針對(duì)“內(nèi)政”和“歧視性措施”應(yīng)做廣義理解，管制、制裁及其他（采購、投資、入境）以及針對(duì)中國的專門法案。

2.全國人大常委會(huì)法工委負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)進(jìn)一步解釋，該法指定的原則立場(chǎng)是應(yīng)對(duì)、回?fù)裟承┪鞣絿覍?duì)中國遏制打壓的防御措施。[13]

3.反制措施與其實(shí)施主體：根據(jù)反外國制裁法第4條及第6條，國務(wù)院有關(guān)部門可以決定將直接或者間接參與制定、決定、實(shí)施歧視性限制措施的個(gè)人、組織列入反制清單，反制措施還包括：不予簽發(fā)簽證、不準(zhǔn)入境、注銷簽證或者驅(qū)逐出境；查封、扣押、凍結(jié)在我國境內(nèi)的動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)和其他各類財(cái)產(chǎn)；禁止或者限制我國境內(nèi)的組織、個(gè)人與其進(jìn)行有關(guān)交易、合作等活動(dòng)；其他必要措施。此外，對(duì)于危害我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益的行為，除反外國制裁法規(guī)定外，有關(guān)法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章可以規(guī)定采取其他必要的反制措施。國務(wù)院有關(guān)部門可以按照各自職責(zé)和任務(wù)分工，對(duì)有關(guān)個(gè)人、組織根據(jù)實(shí)際情況決定采取其中一種或者幾種措施。

就反制措施實(shí)施主體，根據(jù)反外國制裁法第5條到第11條的規(guī)定，我們認(rèn)為： 反制措施主體為國務(wù)院及其相關(guān)部門，或涉及國務(wù)部多部門協(xié)同工作，不同反制措施的確定、暫停、變更、取消或?qū)?yīng)不同主管部門，具體執(zhí)法或?qū)⒂上聦俨块T進(jìn)行；外交部為反制清單的公布部門，此前外交部公布的反制清單、措施將繼續(xù)有效。

4.反制措施對(duì)象：根據(jù)反外國制裁法第5條，反制對(duì)象包括：直接或者間接參與制定、決定、實(shí)施歧視性限制措施的個(gè)人、組織將被列入反制清單；國務(wù)院有關(guān)部門還可以決定的下列個(gè)人、組織（列入反制清單個(gè)人的配偶和直系親屬；列入反制清單組織的高級(jí)管理人員或者實(shí)際控制人；由列入反制清單個(gè)人擔(dān)任高級(jí)管理人員的組織；由列入反制清單個(gè)人和組織實(shí)際控制或者參與設(shè)立、運(yùn)營的組織）。結(jié)合前述規(guī)定可知，反制措施對(duì)象的范圍包括：外國組織（包括中國主體境外分支）、個(gè)人，不包括外國國家；多邊組織的部門、官員；與反制清單對(duì)象有特定關(guān)系的實(shí)體。同時(shí)外國組織、個(gè)人，就其行為可區(qū)分為制定、決定、實(shí)施“歧視性限制措施”的外國主體以及執(zhí)行、協(xié)助“歧視性限制措施”的外國主體。

5.法律義務(wù)與責(zé)任：反外國制裁法項(xiàng)下的法律義務(wù)、責(zé)任重點(diǎn)在于不執(zhí)行、協(xié)助“歧視性限制措施”以及執(zhí)行、配合反制措施。

6.法律救濟(jì)：反外國制裁法第7條規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門的反制措施決定為最終決定。法工委同樣在答記者問中提到，為了強(qiáng)化反制措施的執(zhí)行力和威懾力，體現(xiàn)國家主權(quán)行為的性質(zhì)，反外國制裁法第七條規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)本法有關(guān)規(guī)定作出的決定為最終決定。

7.其他重點(diǎn)條款：該法第10條規(guī)定，國家設(shè)立反外國制裁工作協(xié)調(diào)機(jī)制，負(fù)責(zé)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)相關(guān)工作，目前尚未確立該機(jī)制所在具體部委，外交部目前主要公布制裁決定的職能。在該法項(xiàng)下并未規(guī)定企業(yè)的告義務(wù)。

此外，由于該法尚未納入香港及澳門的正式法律文件，因此香港及澳門主體暫不適用該法。

（二）《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》[14]

2021年1月9日，中國商務(wù)部頒布《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》（以下簡(jiǎn)稱《阻斷辦法》），以阻斷對(duì)外國法律與措施的不當(dāng)域外適用，保護(hù)相關(guān)商業(yè)秩序不受外國法律及措施的不當(dāng)干擾，保障我國相關(guān)市場(chǎng)主體的合法利益。

1.適用范圍：《阻斷辦法》適用于外國法律與措施的域外適用違反國際法和國際關(guān)系基本準(zhǔn)則，不當(dāng)禁止或者限制中國公民、法人或者其他組織與第三國（地區(qū)）及其公民、法人或者其他組織進(jìn)行正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)的情形。

2.報(bào)告義務(wù)及禁令：《阻斷辦法》第五條規(guī)定了中國主體遇到外國法律與措施禁止或者限制其與第三國主體正常的經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)情形時(shí)的報(bào)告義務(wù)，并規(guī)定了30日的報(bào)告時(shí)限，如果企業(yè)不按照規(guī)定報(bào)告可能會(huì)受到處罰。

《阻斷辦法》第七條規(guī)定商務(wù)主管部門在工作機(jī)制確認(rèn)有關(guān)外國法律與措施存在不當(dāng)域外適用情形后可以發(fā)布不得承認(rèn)、不得執(zhí)行、不得遵守有關(guān)外國法律與措施的禁令。

3.豁免：《阻斷辦法》第八條規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織可以向國務(wù)院商務(wù)主管部門申請(qǐng)豁免遵守禁令。申請(qǐng)豁免遵守禁令的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院商務(wù)主管部門提交書面申請(qǐng)，書面申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)包括申請(qǐng)豁免的理由以及申請(qǐng)豁免的范圍等內(nèi)容。國務(wù)院商務(wù)主管部門應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起30日內(nèi)作出是否批準(zhǔn)的決定；情況緊急時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出決定。

4.求償權(quán)：《阻斷辦法》第九條規(guī)定了中國主體的求償權(quán)，即一方不執(zhí)行中國禁令，造成另一方中國主體損失的，可以起訴（被豁免主體除外）。此外，根據(jù)禁令范圍內(nèi)的外國法律作出的判決、裁定致使中國公民、法人或者其他組織遭受損失的，中國公民、法人或者其他組織可以依法向人民法院提起訴訟，要求在該判決、裁定中獲益的當(dāng)事人賠償損失。

5.政府支持：中國公民、法人或者其他組織根據(jù)禁令，未遵守有關(guān)外國法律與措施并因此受到重大損失的，政府有關(guān)部門可以根據(jù)具體情況給予必要的支持。

（三）《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》[15]

2020年9月19日，商務(wù)部公布《不可靠實(shí)體清單規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》），即行生效。中國建立不可靠實(shí)體清單制度，對(duì)外國實(shí)體在國際經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動(dòng)的某些特定行為所采取相應(yīng)措施。中央國家機(jī)關(guān)有關(guān)部門參加的工作機(jī)制（以下簡(jiǎn)稱工作機(jī)制），負(fù)責(zé)不可靠實(shí)體清單制度的組織實(shí)施。

1.針對(duì)對(duì)象：若工作機(jī)制發(fā)現(xiàn)或通過調(diào)查判定外國實(shí)體存在以下行為：危害中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益；違反正常的市場(chǎng)交易原則，中斷與中國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人的正常交易，或者對(duì)中國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人采取歧視性措施，嚴(yán)重?fù)p害中國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人合法權(quán)益，工作機(jī)制可將該外國實(shí)體列入不可靠實(shí)體清單。

2.列入清單的考量因素：工作機(jī)制根據(jù)調(diào)查結(jié)果，綜合考慮以下因素，作出是否將有關(guān)外國實(shí)體列入不可靠實(shí)體清單的決定，并予以公告：對(duì)中國國家主權(quán)、安全、發(fā)展利益的危害程度；對(duì)中國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人合法權(quán)益的損害程度；是否符合國際通行經(jīng)貿(mào)規(guī)則；其他應(yīng)當(dāng)考慮的因素。

3.列入清單的法律后果：對(duì)列入不可靠實(shí)體清單的外國實(shí)體，工作機(jī)制根據(jù)實(shí)際情況，可以決定采取下列一項(xiàng)或者多項(xiàng)措施，并予以公告：限制或者禁止其從事與中國有關(guān)的進(jìn)出口活動(dòng)；限制或者禁止其在中國境內(nèi)投資；限制或者禁止其相關(guān)人員、交通運(yùn)輸工具等入境；限制或者取消其相關(guān)人員在中國境內(nèi)工作許可、停留或者居留資格；根據(jù)情節(jié)輕重給予相應(yīng)數(shù)額的罰款；其他必要的措施。

4.調(diào)查程序：調(diào)查的啟動(dòng)方式包括工作機(jī)制依據(jù)舉報(bào)、建議或依據(jù)職權(quán)決定調(diào)查；決定進(jìn)行調(diào)查的，予以公告。調(diào)查期間，有關(guān)外國實(shí)體可以陳述、申辯。

5.改正期限：如果工作機(jī)制決定將外國實(shí)體列入不可靠實(shí)體清單，并且根據(jù)實(shí)際情況明確該外國實(shí)體改正其行為的期限，則存在改正行為而不被列入清單的可能性。在有關(guān)外國實(shí)體列入不可靠實(shí)體清單的公告所指期限內(nèi)，將不對(duì)其采取《規(guī)定》中的處理措施；當(dāng)有關(guān)外國實(shí)體逾期不改正其行為，則將對(duì)其采取處理措施。

6.豁免機(jī)制：《規(guī)定》授權(quán)工作機(jī)制批準(zhǔn)希望與被列入清單的主體開展受限或被禁止交易進(jìn)出口活動(dòng)的中國企業(yè)、其他組織或者個(gè)人的申請(qǐng)；進(jìn)出口活動(dòng)的申請(qǐng)批準(zhǔn)采用針對(duì)交易的逐案審批。即在特殊情況下，中國的企業(yè)、其他組織或者個(gè)人確需與《規(guī)定》限制或者禁止從事與中國有關(guān)的進(jìn)出口活動(dòng)的外國實(shí)體進(jìn)行交易的，可以向工作機(jī)制辦公室提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后，方可與該外國實(shí)體進(jìn)行交易。

7.移除路徑：工作機(jī)制可以根據(jù)實(shí)際情況，決定將外國實(shí)體移出不可靠實(shí)體清單，相關(guān)決定應(yīng)當(dāng)公告；自公告發(fā)布之日起，對(duì)其所采取的處理措施停止實(shí)施?！兑?guī)定》指出了以下三種移出方式：工作機(jī)制根據(jù)實(shí)際情況，可以決定將有關(guān)外國實(shí)體移出不可靠實(shí)體清單；有關(guān)外國實(shí)體在公告明確的改正期限內(nèi)改正其行為并采取措施消除行為后果的，工作機(jī)制應(yīng)當(dāng)作出決定，將其移出不可靠實(shí)體清單；有關(guān)外國實(shí)體可以申請(qǐng)將其移出不可靠實(shí)體清單，工作機(jī)制根據(jù)實(shí)際情況決定是否將其移出。

（四）其他具有反制效果的最新立法動(dòng)態(tài)

我國近些年還集中出臺(tái)了一系列體現(xiàn)了“對(duì)等原則”及帶有間接性反制效果的法律法規(guī)。

《中華人民共和國出口管制法》[16]第48條明確了“對(duì)等原則”，即對(duì)濫用出口管制措施危害中華人民共和國國家安全和利益的國家和地區(qū)對(duì)等采取措施；第44條規(guī)定了“域外適用效力”，可以對(duì)發(fā)生違法行為的境外實(shí)體進(jìn)行依法處理并追究相應(yīng)的法律責(zé)任；第32條規(guī)定中華人民共和國境內(nèi)的組織和個(gè)人向境外提供出口管制相關(guān)信息，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行；可能危害國家安全和利益的，不得提供。

《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》[17]第26條也明確了“對(duì)等原則”，即任何國家或者地區(qū)在與數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)開發(fā)利用技術(shù)等有關(guān)的投資、貿(mào)易等方面對(duì)中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)該國家或者地區(qū)對(duì)等采取措施；第36條明確規(guī)定非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，境內(nèi)的組織、個(gè)人不得向外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供存儲(chǔ)于中華人民共和國境內(nèi)的數(shù)據(jù)。

《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》[18]第41條規(guī)定非經(jīng)中華人民共和國主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，個(gè)人信息處理者不得向外國司法或者執(zhí)法機(jī)構(gòu)提供存儲(chǔ)于中華人民共和國境內(nèi)的個(gè)人信息；第42條明確規(guī)定境外的組織、個(gè)人從事侵害中華人民共和國公民的個(gè)人信息權(quán)益，或者危害中華人民共和國國家安全、公共利益的個(gè)人信息處理活動(dòng)的，國家網(wǎng)信部門可以將其列入限制或者禁止個(gè)人信息提供清單，予以公告，并采取限制或者禁止向其提供個(gè)人信息等措施；第43條明確規(guī)定任何國家或者地區(qū)在個(gè)人信息保護(hù)方面對(duì)中華人民共和國采取歧視性的禁止、限制或者其他類似措施的，中華人民共和國可以根據(jù)實(shí)際情況對(duì)該國家或者地區(qū)對(duì)等采取措施。

五、中國反制措施效果分析

2021年7月23日，我國外交部首次明確援引反外國制裁法，對(duì)美國前商務(wù)部長(zhǎng)羅斯等7個(gè)美方人員和實(shí)體實(shí)施制裁。[19]此后，我國根據(jù)反外國制裁法針對(duì)借口“涉疆”“涉港”等問題實(shí)施制裁、干涉我國內(nèi)政的行為，已經(jīng)多次反制多個(gè)外國個(gè)人與機(jī)構(gòu)，禁止相關(guān)人員入境（包括香港、澳門）、凍結(jié)其在華資產(chǎn)并禁止中國主體與其交易?？梢?，反外國制裁法為我國依法作出反制決定提供了明確的法律依據(jù)，我國已依據(jù)該法有效譴責(zé)外國歧視性措施，采取反制措施維護(hù)國家利益及尊嚴(yán)。

不過目前，我國仍通過外交部發(fā)言人答記者問的方式宣布反制決定，而未依據(jù)反外國制裁法第9條的規(guī)定通過發(fā)布命令的方式公布制裁清單，部分決定亦未明確具體的反制措施以及是否對(duì)與制裁對(duì)象的特定關(guān)系人采取反制措施，因此制裁的法律效果及影響范圍具有較大的不確定性。[20]

反外國制裁法適用實(shí)踐表明，我國須加快制定該法的配套制度。

第一，我國反制法律法規(guī)均于近兩年陸續(xù)頒布，相關(guān)法律法規(guī)仍呈現(xiàn)出較為明顯的原則性和框架性特征，我國相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)及時(shí)出臺(tái)反制領(lǐng)域的條例、規(guī)章、實(shí)施細(xì)則、合規(guī)指南等文件，明確合規(guī)邊界，為企業(yè)與個(gè)人遵守相關(guān)法律法規(guī)提供明確依據(jù)和指導(dǎo)。

第二，目前我國仍未公開頒布反制清單，企業(yè)與個(gè)人在實(shí)踐中存在識(shí)別被反制主體的困境。我國相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)積極推動(dòng)反制領(lǐng)域的信息公開，建立公開查詢平臺(tái)以便公眾對(duì)擬交易的對(duì)象進(jìn)行合規(guī)排查，為企業(yè)與個(gè)人遵守反制規(guī)定提供保障。

第三，為了強(qiáng)化反制措施的執(zhí)行力和震懾力，國務(wù)院有關(guān)部門依據(jù)該法有關(guān)規(guī)定作出的決定為最終決定，但與此同時(shí)，相關(guān)企業(yè)及個(gè)人則缺乏訴訟或復(fù)議的法律救濟(jì)途徑。我國應(yīng)考慮完善反制決定的監(jiān)督機(jī)制，充分保障相關(guān)決定的合法性及合理性。