負有照護職責人員性侵罪的入罪理據(jù)與適用

孫韶逸

《刑法修正案(十一)》對未成年人的性權(quán)利進一步加強了規(guī)范保護，嚴厲打擊性侵未成年人的行為，相關(guān)的修改內(nèi)容包括強奸罪、猥褻兒童罪以及重頭戲——在強奸罪后另外新增了《刑法》第236條之一負有照護職責人員性侵罪。(1)《刑法》第236條之一：“對已滿十四周歲不滿十六周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處三年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑。有前款行為，同時又構(gòu)成本法第二百三十六條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睂τ诒緱l立法的必要性與正當性，不乏質(zhì)疑的聲音，贊同者屈指可數(shù)。但正如平野龍一教授曾說過，學者可以做的工作，無非是基于自己的理論構(gòu)架，探討法條如何基于現(xiàn)有法律體系下合理運行，以實現(xiàn)切實可行的具體適用路徑。(2)參見[日]平野龍一：《刑法的基礎(chǔ)》，黎宏譯，中國政法大學出版社2016年版，第93頁。必要性的理論爭議，對于已經(jīng)通過完整的立法程序而正式頒布的刑法條文而言，意義頗為有限，也對法條的理解適用無甚作用。社會現(xiàn)象與公眾需求是入罪必要性的現(xiàn)實支撐，此次新增罪名的背后，顯然存在著立法者需要面對的社會問題與需求。但值得我們認真思考的是該新增罪名的理據(jù)是什么，高銘暄教授曾說過，對于社會特別關(guān)切的重大立法事項，應(yīng)加強立法論證，闡明立法原意的本真。(3)參見高銘暄、孫道萃：《〈刑法修正案(十一)(草案)〉的解讀》，載《法治研究》2020年第5期。換言之，立法論證能夠消除誤會以及誤解，為如何準確解釋適用法條提供前提條件，它不僅包括立法者在法條頒布前所作立法原意的解釋說明，也包括了解釋者在法條頒布后對立法原意的確定以及論證。

目前，學界主流觀點中現(xiàn)存有性同意年齡部分提高說以及隱性強制與倫理禁忌疊加說為該罪的入罪提供相應(yīng)的理論依據(jù)，這些主流的入罪理據(jù)雖然在個罪層面提供了相對合理的支撐力，但置于刑法體系中造成了性同意年齡的標準遭受沖擊或與強奸罪的界分不明等問題，對于該罪的理解與適用是不利的，急需探尋該罪正確的、合適的入罪理據(jù)。另外，從罪狀上看，構(gòu)成該罪的行為表述雖然是較為清晰明確，也與奸淫幼女型強奸罪的行為模式極為相近。但實際上，在理據(jù)未明確的前提下，對于何種的情形應(yīng)當予以入罪，何種情形應(yīng)當予以出罪就因缺乏“指導思想”而無法得到準確的界分。因此，首先應(yīng)明確該罪的理據(jù)，其次依據(jù)確立的理據(jù)進一步明確該罪具體的適用范圍以及出罪路徑。

一、負有照護職責人員性侵罪入罪理據(jù)之謬誤

面對眾多針對負有照護職責人員性侵罪的立法必要性與正當性的質(zhì)疑，眼下學界觀點中的周光權(quán)教授提出的性同意年齡部分提高說以及周詳教授提出的隱性強制與倫理禁忌疊加說回應(yīng)了這些質(zhì)疑，為該罪的入罪提供相應(yīng)的理論依據(jù)。然而，這些主流的入罪理據(jù)雖然在個罪層面提供了相對合理的支撐力，但實際上置于刑罰體系中仍存有弊病。

(一)性同意年齡部分提高說造成的矛盾

周光權(quán)教授對該罪的理據(jù)提出的性同意年齡部分提高說，該觀點是最接近幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪的理據(jù)思路，其認為具有照護職責的行為人容易針對被照護人實施欺騙、利誘等行為，被照護人雖非自愿，但也可能考慮到這種關(guān)系而忍氣吞聲、難以反抗或抵制，行為人的犯罪很容易得手，這對于未成年人的成長不利，因此，推定處于照護關(guān)系中的未成年女性面對照護人員時，對其性行為難以真正自主地進行決定。(4)參見周光權(quán)：《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案(十一)〉總置評》，載《法學》2021年第1期。該觀點雖然在理論上有幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪的理據(jù)作為參考，在情理上也有一定的合理性，但置于刑法體系中造成了以下三個主要矛盾。

1.與刑事責任年齡調(diào)整內(nèi)容存在的矛盾?！缎谭ㄐ拚?十一)》的重大改動之一——對未成年人的刑事責任年齡進行調(diào)整，對于已滿12周歲不滿14周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應(yīng)當負刑事責任。即14周歲的刑事責任年齡有所松動。通常認為，刑事責任年齡是刑事責任能力的決定性因素之一,而刑事責任能力就是行為人辨認和控制自己行為的能力。(5)參見劉憲權(quán):《刑法學名師講演錄》(第二版),上海人民出版社2016年版,第164頁。換言之，過去刑法對于未滿14周歲的未成年人，推定其不具備充分的辨認和控制能力，而現(xiàn)在認為即便是12周歲的未成年人也具備一定的辨認和控制能力，在一定條件下應(yīng)當承擔刑事責任。而造成這樣變化的客觀因素之一在于，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展與生活水平提高,青少年的生活環(huán)境與營養(yǎng)狀態(tài)都得到了明顯改善,信息獲取量大幅度提升,呈現(xiàn)出心智日益早熟的特征。(6)參見劉憲權(quán)、石雄：《對刑法修正案調(diào)整最低刑事責任年齡的商榷》，載《青少年犯罪問題》2021年第1期。而在強奸罪中，之所以設(shè)置14周歲作為性同意年齡，也正是立法根據(jù)社會的實際情況設(shè)置的一個推定線，推定已滿14周歲且精神正常的女性對性具有充分的辨別和控制能力。那么，增設(shè)負有照護職責人員性侵罪，將其定位為在奸淫幼女型強奸罪基礎(chǔ)上對更為年長的未成年女性進行補充保護，也意味著提高了未成年女性的性同意年齡，無疑是與刑法肯定未成年人呈現(xiàn)心智日益早熟的觀念相矛盾。另外，成年人不應(yīng)當打著“為你好”的旗號來干涉未成年人的選擇。提高性同意年齡就意味著對14周歲至16周歲少女性權(quán)利的部分剝奪(限制)，這也與當下提倡對刑法家長主義有所限制，保護個體合法自由權(quán)利的價值觀不相符。

2.罪名條文設(shè)置的矛盾。該罪的單獨設(shè)立與強奸罪的立法思路有所矛盾。該罪的行為模式是指特殊主體與歸其照護的14周歲至16周歲之間的未成年女性發(fā)生性關(guān)系。對比該罪與幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪的構(gòu)成要件，在行為要件以及主觀要件上，該罪與幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪相同的，即既不考慮未成年人主觀是否自愿，也不考慮是否產(chǎn)生實際的危害結(jié)果，僅考慮行為人是否明知未成年人的年齡以及是否發(fā)生性關(guān)系。二者的區(qū)別在于兩個方面：一是行為對象不同，前者是指14至16歲的少女，后者是指未滿14歲的幼女；二是行為主體不同，前者是特殊主體，后者是一般主體?；谛酝饽挲g部分提高說的理據(jù)，二罪在本質(zhì)上是一體的，該罪就是幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸的一個“補丁”。根據(jù)2002年最髙人民法院、最高人民檢察院通過的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定》，其廢除了奸淫幼女罪，將原本奸淫幼女罪規(guī)制的內(nèi)容并入強奸罪，最終將幼女自愿發(fā)生關(guān)系型行為認定為強奸罪。因此，負有照護職責人員性侵罪完全應(yīng)當參照過去對奸淫幼女罪的立法設(shè)置思路而歸于強奸罪，避免造成罪名條文設(shè)置上的矛盾。

3.法定刑設(shè)置的矛盾。該罪的法定刑有兩檔，分別是3年以下有期徒刑以及3年以上10年以下有期徒刑，而強奸罪的法定刑分別是3年以上10年以下有期徒刑以及10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。從法定刑的比較可以看出強奸罪是要遠重于該罪的。而且值得注意的是，《刑法》第236條第2款明確規(guī)定，奸淫不滿14周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰，該條文針對的行為包含了幼女自愿發(fā)生關(guān)系型行為。換言之，在行為對象均為自愿的前提下，無其他變量因素，照護人與13周歲的被照護人發(fā)生關(guān)系，構(gòu)成強奸罪并從重處罰；而照護人與14周歲的被照護人發(fā)生關(guān)系，構(gòu)成負有照護職責人員性侵罪，無從重處罰。如前述，在部分提高性同意年齡說的理據(jù)前提下，那么上述的行為的社會危害性應(yīng)當相似，但最后的結(jié)果卻是二者的刑期可能有數(shù)年之差。

綜上所述，雖然借鑒幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸去理解該罪是一條能夠符合大眾情理的“捷徑”，但是這實際上會造成許多矛盾，無法為該罪提供正確合理的理論支撐。該觀點最根本的問題在于其認為已滿14周歲至不滿16周歲女性的性辨別與控制能力不完全成熟而對性同意年齡的調(diào)整，但置于刑法體系的視野結(jié)合強奸罪以及刑事責任年齡的調(diào)整看，立法并非基于此做出的調(diào)整。

(二)隱性強制與倫理禁忌疊加說面臨的挑戰(zhàn)

鑒于性同意年齡部分提高說的重重問題，周詳教授提出一種新的觀點，該觀點認為，已滿14周歲至不滿16周歲的女性完全具備性同意能力，其性同意具有法律效力。但其認為承認性同意的能力與法律效力的同時又基于其他合理的理由，將特殊職責人員的相關(guān)行為犯罪化，二者在邏輯上并不矛盾。即將特殊職責人與未成年人發(fā)生性行為的情況納入到強奸罪的規(guī)制范圍中，是對“權(quán)力關(guān)系下無自愿”造成的隱性強制的重視，而特定關(guān)系人的特殊身份，使得其有義務(wù)拒絕未成年人的性邀約，即使是在未成年人看起來自愿、主動的情況下，也應(yīng)該堅守道德底線，遵循倫理規(guī)范，保護未成年人免受性剝削。(7)參見周詳、孟竹：《隱性強制與倫理禁忌:“負有照護職責人員性侵罪”的理據(jù)》，載《南通大學學報(社會科學版)》2021年第2期。該觀點明確性同意年齡標準的穩(wěn)定統(tǒng)一以及保護未成年人免受性剝削的部分是值得肯定的，其也能夠一定程度上緩解與刑事責任年齡調(diào)整的矛盾，但同樣存在問題。

一是隱性強制存在混淆該罪與強奸罪之間的界限問題。所謂的隱性強制，源自于雙方之間權(quán)利關(guān)系的不對等，例如利用受害人物質(zhì)或其他方面的從屬地位；利用受害人無助情況等。毫無疑問，負有照護職責人員與被照護人從基本的照護關(guān)系可以看出雙方的關(guān)系確實很容易出現(xiàn)權(quán)利關(guān)系不對等的情況，在這種情況下，雙方發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)認為未成年女性是“非自愿”的，應(yīng)當構(gòu)罪。早在2013年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部頒布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(下稱《意見》)中就對負有特殊職責的人員明確規(guī)定了，對已滿14周歲的未成年女性負有特殊職責的人員，利用其優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使未成年被害人就范，而與其發(fā)生性關(guān)系的，以強奸罪定罪處罰。此意見明確指出行為人利用雙方權(quán)利關(guān)系不對等的情況，(隱性)強制與已滿14周歲的未成年女性發(fā)生關(guān)系的，構(gòu)成強奸罪?！兑庖姟穼⒃摲N行為認定為強奸罪的原因在于，即便是隱性的強制，被害人依然是被迫的，是處于非自愿的狀態(tài)，符合強奸罪核心之一的“違背婦女的意志”。而且根據(jù)最高人民法院研究室有關(guān)同志對該罪名的設(shè)置表示：經(jīng)研究，《罪名補充規(guī)定(七)》將本條罪名確定為“負有照護職責人員性侵罪”。主要考慮：(1)“準強奸罪”內(nèi)涵不夠清晰，容易有歧義，也無法體現(xiàn)本條規(guī)定的核心要件；(2)本條規(guī)定旨在既提高未成年女性的性同意年齡，又不同于奸淫幼女中幼女的性同意一律無效的情形，而是根據(jù)犯罪主體的身份情況作出區(qū)分，體現(xiàn)其特殊主體身份，“負有照護職責人員性侵罪”更為準確，也能夠與傳統(tǒng)意義的“強奸罪”嚴格區(qū)別；(3)本條規(guī)定的“對已滿14周歲不滿16周歲的未成年女性負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責的人員”(8)李靜、姜金良：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(七)的理解與適用》，載《人民司法》2021年第10期。，實際上是負有特定照護職責的人員。從上述觀點可以看出，此次立法，該罪名的核心在于行為人特殊主體的屬性，與強奸罪的一般主體有所區(qū)分。結(jié)合上述兩個意見，如果說僅因為某行為的主體具有特殊性且認為其行為的本質(zhì)都是在違背婦女的意志，將該行為認定為負有照護職責人員性侵罪。這就意味著該罪與強奸罪屬于特殊與一般的關(guān)系。

負有照護職責人員性侵罪與強奸罪并非傳統(tǒng)的特殊罪名與一般罪名的關(guān)系。表面上兩罪主要是針對主體進行區(qū)分，似乎可以將兩罪視作特殊罪名與一般罪名的關(guān)系，但是不可忽視兩罪有實質(zhì)區(qū)別：一方面，照護責任人作為受害人的親密關(guān)系人，背叛了這層關(guān)系，對受害人的侵害應(yīng)更為嚴重；另一方面，照護與被照護是較為私密的關(guān)系，且由于雙方權(quán)利關(guān)系的不平等，相關(guān)的犯罪事實難以被揭發(fā)，社會危害性也往往更為嚴重。因此如果兩罪僅主體上的區(qū)別，那么負有照護職責人員性侵罪的法定刑應(yīng)不低于強奸罪，但在實際的法定刑設(shè)定上，該罪的法定刑是要遠低于強奸罪的?？梢哉f該罪是相對獨立的罪名，采取隱性強制的概念將會模糊該罪與強奸罪的界限，不利于該罪的正確理解與適用。

二是倫理禁忌存在著使刑法過度擴張的問題。該觀點認為負有照護職責人與被照護人之間發(fā)生關(guān)系過于接近“亂倫禁忌”與“戀童禁忌”而違背倫理規(guī)范，弱化了該行為的社會相當性，這是本罪入刑的補充性理由。誠然，任何法律的生成都有自己的倫理根基。(9)參見劉冰捷：《中國法律傳統(tǒng)中的身份性——以倫理關(guān)系固化為視野的觀察》，載《云南農(nóng)業(yè)大學學報(社會科學)》2016年第4期。某些公眾很反感反倫理的行為最終也成為了刑法規(guī)制的對象?！皝y倫”“戀童”毫無疑問是公眾很反感的反倫理的行為，但應(yīng)注意的是負有照護職責人與被照護人發(fā)生關(guān)系是否屬于“亂倫”“戀童”。亂倫是指違反文化傳統(tǒng)習俗所禁止的或法律所不允許的近親(包括血親和姻親)間發(fā)生的性行為或結(jié)婚。(10)參見龐興華：《性變態(tài)及其對策》，警官教育出版社1999年版，第355頁。很顯然，未成年人與負有照護職責人員之間只要不屬于近親關(guān)系，就不存在亂倫的可能性。而且從思想傳播的層面出發(fā)，以文學作品為例，有許多經(jīng)典優(yōu)秀的文學作品將特殊職責人與未成年人之間的愛戀進行描寫甚至批判阻礙其關(guān)系的“傳統(tǒng)思想”?？梢姡陔p方自愿的前提下，對其關(guān)系的阻礙反而是大眾所批判的，這種關(guān)系并非亂倫。戀童是指，16周歲以上的青少年或者成年人認為兒童具有性吸引力。根據(jù)我國刑法的相關(guān)條文，(11)如拐賣兒童罪、組織殘疾人、兒童乞討罪中均提及未滿14周歲作為認定兒童的條件。兒童是未滿14周歲的未成年人，因此14周歲至16歲之間的未成年人不屬于刑法意義上的兒童，不存在戀童的可能性。那么盲目地將“亂倫”“戀童”作為該罪的入刑理由，不僅將非亂倫的行為歸于亂倫，還對現(xiàn)行刑法認定兒童的標準有所沖擊，最終使得刑法的處罰范圍不當?shù)財U張。

綜上所述，雖然隱性強制與倫理禁忌疊加說維護性同意年齡的統(tǒng)一標準可以避免與刑事責任年齡調(diào)整之間產(chǎn)生矛盾，但依然無法正確理順與強奸罪之間的關(guān)系，也無法解釋法定刑差異的原因。該觀點最根本的問題在于，其將該罪作為強奸罪的“補丁”。誠然，該罪作為刑法第236條之一，與強奸罪有所聯(lián)系，但并不因此就意味著就是強奸罪的“補丁”，完全存在只是針對強奸罪中某一小部分的“補丁”的可能性，這種可能性結(jié)合該罪的法定刑遠輕于強奸罪也能得到論證。

二、負有照護職責人員性侵罪入罪理據(jù)之正本清源

如前所述，目前贊同該罪立法的兩種觀點均存在無法直接解決的問題，無法有助于其實現(xiàn)對該罪的正確理解與適用，因此只能重新探索入罪的理據(jù)。

(一)入罪理據(jù)初探

1.彌補法律漏洞，規(guī)制“養(yǎng)成游戲”。鮑某某案引起社會極大關(guān)注，雖然最后鮑某某并未被認定為強奸罪，但鉆法律漏洞去“性侵養(yǎng)女”的標簽已然在公眾的心里扎根，不對等的關(guān)系造成的欺凌以及倫理禁忌是當代社會價值觀所唾棄，這使得公眾呼吁要對此類行為加強規(guī)制。在過去，若照護人在被照護人14周歲前進行“養(yǎng)成”，如在日常生活中通過“長大后要成為叔叔的女朋友”“長大了要好好愛叔叔”等進行洗腦，再加上被照護人刻意“點到為止”的親密接觸，被照護人在日復一日的灌輸中難免在想法上被照護人所扭曲。一旦被照護人年滿14周歲，被照護人與照護人確認戀愛關(guān)系，并對其“下手”，此時照護人既沒有明顯性的欺騙，也沒有強迫被照護人，照護人從始至終似乎都是出于自愿，那么該行為就不屬于刑法規(guī)制的強奸罪。表面上，被照護人是自愿的，其年齡也到達了心智成熟的年齡，具有性同意能力。但應(yīng)注意的是，這實際上是照護人出于自己的戀童癖好，利用自己的優(yōu)勢地位在被照護人還未成熟時進行洗腦，使其價值觀被扭曲，此時的被照護人并非真正心智健全健康的人，其思想其價值觀已然受損。因此，上述情況無疑是畸形的，它不是所謂的正常戀愛關(guān)系，是一種鉆法律漏洞的“戀童”行為，是具有嚴重社會危害性的行為，是需要刑法納入規(guī)制的行為。

2.對未成年女性身心健康的補充保護。該罪與幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪某種程度上有相同之處，行為人都可能利用自己豐富的閱歷欺騙未成年女性“自愿”與其發(fā)生性關(guān)系，不同的是后罪所規(guī)制的是未滿14周歲的幼女，而前者所規(guī)制的是已滿14周歲至不滿16周歲的未成年女性。誠然，按照性同意年齡線而言，年滿14周歲的少女有其性自主權(quán)，只要其“自愿”與被照護人發(fā)生關(guān)系，其性自主權(quán)就不受侵犯，也就不屬于強奸行為，但并非沒有其他的受損權(quán)益。借鑒幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪，雖然其主要侵犯的是幼女的性權(quán)利，但同時也有侵害到幼女的身心健康，最有力的證據(jù)就是學界對至今仍有認為奸淫幼女型強奸罪所侵害的法益是幼女的身心健康的觀點。(12)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2014年版，第462頁；周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第529頁。如前述，該罪的設(shè)立其實是一次“打補丁”的立法行為，初衷是為了避免鮑某某案的發(fā)生，是為了規(guī)制鉆法律漏洞的“幼女養(yǎng)成”的行為。由于照護關(guān)系本身的親密性、引導性，被照護人的價值觀和思想極易受到照護人的左右，當被照護人心智尚未成熟之時被行為人人為的進行引導，導致被照護人的價值觀被扭曲，而照護人的心懷不軌就注定了被照護人身心健康受到極大的損害，而且往往是不可逆的。此類行為影響未成年女性身心自然正常的健康成長，侵害幼女的身心健康。

因此，出于對未成年人身心健康的保護，對于此種鉆漏洞的危害行為應(yīng)當予以規(guī)制，立法設(shè)立負有照護職責人員性侵罪，是對社會問題與需求作出的“應(yīng)急措施”，是事出有因，在客觀現(xiàn)實層面對該類行為入罪有其必要性。但若將對未成年女性身心健康的補充保護作為該罪的入罪理據(jù)，仍然無法解釋的是，與同樣是包含侵犯身心健康的幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪(主流的兩種觀點都認為幼女雖然是自愿但其身心健康受到侵害)之間法定刑的不合理差距，因此與強奸罪之間的關(guān)系并未厘清。筆者認為，造成這種現(xiàn)象的原因并非入罪理據(jù)存在問題，而在于強奸罪的法益并未得到正確的界定。實際上，通過對強奸罪法益的修正能夠?qū)崿F(xiàn)入罪理據(jù)的證成以及該罪與強奸罪的良好銜接。

(二)強奸罪的法益修正

關(guān)于強奸罪的侵犯法益存有多種觀點，可以根據(jù)是否區(qū)分幼女與婦女所被侵犯的法益分為兩類。

第一類是將強奸罪中幼女所被侵犯法益與婦女相區(qū)分，并且認為幼女被侵犯的是身心健康權(quán)利。(13)參見高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社2014年版，第462頁；周道鸞、張軍：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2013年版，第529頁。該觀點主要源自于過去對強奸罪既遂的認定標準，1984年出臺的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于當前辦理強奸案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答》中，在認定強奸罪時明確指出強奸罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女的意志，強行與其發(fā)生性交的行為，而在認定奸淫幼女罪時則規(guī)定只要雙方生殖器接觸，即應(yīng)視為奸淫既遂。針對婦女的強奸罪，既遂標準要求是發(fā)生性交行為，即插入說，而針對幼女的強奸罪，既遂標準要求的是性器官接觸，即接觸說。但如今已經(jīng)沒有再作如此區(qū)分的必要。理由有六：其一，2013年《意見》頒布后，原《解答》被廢除，原先的區(qū)分失去了法律文件的支撐。其二，奸淫幼女的行為并入強奸罪意味著立法認為二者在行為本質(zhì)上具有一致性，而強奸行為是指違背女性意志的性交行為，因此生殖器的插入才能標志著發(fā)生了性交，單純的接觸只能認定為未遂或中止。(14)參見劉明祥:《奸淫幼女若干問題探析》，載《國家檢察官學院學報》2004年第1期。其三，有觀點認為，應(yīng)考慮幼女生殖器官難以插入的實際，如果堅持插入說為既遂標準，將會導致此類情況只能按照未遂處理，造成處罰的不適當。但應(yīng)注意的是，刑法規(guī)定奸淫幼女的行為應(yīng)從重處罰，其本就體現(xiàn)了照顧幼女的特點，也就沒必要在既遂標準上“再做文章”，這種不能插入的狀態(tài)完全可以認定為對象不能犯的未遂。其四，猥褻與強奸最本質(zhì)的區(qū)別在于是否存在性交行為，如果一味堅持接觸說無疑是模糊了二者的界限。其五，如果認為奸淫幼女侵犯的法益是幼女的身心健康，那么對于幼女自愿發(fā)生關(guān)系且幼女的身心健康足以證明沒有受損甚至還有所助益的行為就無法認定為強奸罪，但這明顯與刑法規(guī)定的內(nèi)容不相符。其六，如果堅持法益是幼女的身心健康，就與負有照護職責人員性侵罪重合，無法解釋法定刑上不合理的差異。綜上，雖然幼女確實可能存在發(fā)生關(guān)系后身心健康受損的情況，但也只能算次要法益，其行為主要侵犯的法益也應(yīng)與強奸婦女所侵害的法益一致。

第二類不區(qū)分婦女與幼女法益的觀點，主要有三種：性自主權(quán)(15)參見張明楷：《刑法學》(下)，法律出版社2016年版，第867頁。、性自主權(quán)利和身心健康權(quán)利(16)參見王作富：《刑法》，中國人民大學出版社2016年版，第375頁。以及性的不可侵犯的自由權(quán)利(17)參見周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學出版社2011年版，第26頁。。首先，性的不可侵犯的自由權(quán)利雖然提及了自由，但是強調(diào)不可侵犯就可能存在兩種解讀:一是性權(quán)中的自由權(quán)且該自由權(quán)是不可侵犯的;二是性自由權(quán)可分為不可侵犯的部分以及“可侵犯”(不受保護)的部分。如果是前者的解讀，用性自由權(quán)的表述更為簡潔;如果是后者的解讀，那么不僅界定不可侵犯部分的標準是不明確的，而且將性自由權(quán)分割出不受保護的部分也與當前認為性權(quán)利作為基本人權(quán)之一應(yīng)得到全面保護的價值觀念不符。其次，性自主權(quán)，從文義上看，是指權(quán)利人對自己性行為享有自主決定權(quán)，即自主選擇發(fā)生或者不發(fā)生性行為，以及自主選擇發(fā)生性行為的方式和對象，這種自主決定權(quán)不應(yīng)受到任何外界的強制、壓迫或者欺騙。值得注意的是，若將強奸罪的侵犯法益認定為性自主權(quán)，會產(chǎn)生兩個具有爭議性的問題：一是“婚內(nèi)強奸”行為應(yīng)如何認定；二是行使性自主權(quán)的前提是權(quán)利人具有一定程度的辨別與控制能力，而幼女是心智尚未成熟的，無法認定其有自主權(quán)，故而性自主權(quán)的表述不夠準確。最后，性自主權(quán)利和身心健康權(quán)利的觀點認為強奸罪的法益是一種復合法益，但針對幼女自愿且沒有造成身心健康受損的情況下，是無法解釋的，因此該表述也不準確。

在上述觀點均有瑕疵的情況下，性自由權(quán)就進入我們考慮的范圍。性自由權(quán)，是指包括個人表達其全部性潛能的可能性,因而無論出于何種情況,它都可以排除生活中所有形式的性強迫、性剝削、性辱虐。(18)參見闞凱：《性自由權(quán)與婚姻自由的沖突與調(diào)和》，載《學術(shù)交流》2010年第5期。毫無疑問，性自由權(quán)的涵義要比性自主權(quán)等觀點要寬廣得多，甚至可以說性自主權(quán)也是性自由權(quán)的下位權(quán)利，而且從強奸罪的罪狀中“違背婦女意志”可以看出，性自主權(quán)的表述似乎更為“精準”。但性自由權(quán)不僅涵蓋性自主權(quán)的內(nèi)容，而且能夠填補持性自主權(quán)觀點中的漏洞。若將性自由權(quán)作為其侵害法益，那么不論是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方強行與另一方發(fā)生性關(guān)系，抑或是對幼女進行的性行為都可以視為性剝削與性辱虐，即是對性自由權(quán)的侵犯。故而，將性自由權(quán)作為強奸罪的法益是最為恰當?shù)模硇慕】挡荒芎w罪名的需求并非該罪的主要法益。

(三)入罪理據(jù)的校驗

合理的理據(jù)應(yīng)具備三個特征：一是能夠契合該罪立法的原意;二是要明確與強奸罪聯(lián)系與區(qū)別;三是要能夠避免過去主流入罪理據(jù)所產(chǎn)生的問題。

首先，鮑某某案中由于韓某某謊報年齡使得最后結(jié)果上不具有現(xiàn)實存在的危害性。但如果韓某某確實是在尚是女童時就被收養(yǎng)了，鮑某某不符合收養(yǎng)條件，以收養(yǎng)之名“收養(yǎng)”了韓某某，并在韓某某滿14周歲之后發(fā)生了關(guān)系，這無疑是很嚴重的戀童養(yǎng)成游戲。這給社會敲響了警鐘，社會應(yīng)當關(guān)注到“幼女養(yǎng)成”這種鉆刑法漏洞行為背后的嚴重社會危害性。因此，正是為了規(guī)制此類亂象，保護未成年女性的身心健康，立法便創(chuàng)設(shè)了該罪名。對于與自愿的未滿14周歲的女童發(fā)生關(guān)系，行為本身構(gòu)成強奸罪，女童的性自由權(quán)被侵犯的同時身心健康可能也受損，由于性自由權(quán)被侵犯更為嚴重，身心健康的受損被性權(quán)利的侵犯所吸收。而14周歲至16周歲之間的女性由于具備性自主權(quán)，那么性權(quán)利并沒有被侵犯，但是往往又存在趁未成年人心智未成熟之時就被緊密關(guān)系的照護人所洗腦，思想因被灌輸不正當?shù)南敕ǘ慌で?，身心健康受到了極大的損害。那么該罪名實際上就是在強奸罪的規(guī)制范圍之外，出于對未成年女性身心健康的補充保護，是符合邏輯和現(xiàn)實需求的，是符合立法原意的。

其次，若負有照護職責人員性侵罪的入罪理據(jù)是對未成年女性身心健康的補充保護，那么該罪侵犯的法益即是身心健康。一方面，前文通過對強奸罪法益的修正可以得出強奸罪所侵犯的法益應(yīng)是性自由權(quán)，那么該罪與強奸罪的法益是有所區(qū)別的：另一方面，涉及奸淫幼女型強奸罪中侵犯的次要法益也包含了幼女的身心健康，而該罪的立法原意就是為了能夠?qū)崿F(xiàn)在未成年女性雖然擁有一定的性自主權(quán)，但其心智尚未成熟至抵御被照護人引導，對其身心健康部分的補充保護，因此兩罪是一種保護上的銜接，有所聯(lián)系。故而該罪作為《刑法》第236條之一是符合刑法的立法邏輯的。

最后，堅持將對未成年女性身心健康的補充保護作為理據(jù)。一是側(cè)面承認了正常成長的年滿14周歲的女性是具有性同意能力的，與繼續(xù)將性同意年齡維持在14周歲的標準的立場不存在矛盾，避免與《刑法修正案(十一)》中對刑事責任年齡調(diào)整所體現(xiàn)的未成年人心智早熟化相矛盾。二是由于年滿14周歲的被照護人具有性同意能力，在其自愿發(fā)生性關(guān)系時不存在侵犯性自主權(quán)的情形，應(yīng)與強奸罪相區(qū)別，不應(yīng)類同奸淫幼女歸于強奸罪的條款中，但同時存在侵犯身心健康的可能性，與奸淫幼女型強奸罪又存在一定的聯(lián)系，因此不將該罪歸入強奸罪而是作為第236條之一合情合理。三是該罪出于對未成年女性身心健康的補充保護而設(shè)立，其所侵害的是身心健康，并非強調(diào)未成年人的性自由權(quán)受到直接侵犯，因此該罪的社會危害性要遠小于強奸罪，那么該罪的法定刑要遠輕于強奸罪是合理的，也就能夠解釋該罪與強奸罪之間法定刑的差異現(xiàn)象。

綜上，將對未成年女性身心健康的補充保護作為負有照護職責人員性侵罪的入罪理據(jù)不僅符合立法原意、明確該罪與強奸罪的聯(lián)系與區(qū)別，同時也能夠避免目前主流觀點立場下產(chǎn)生的體系矛盾，是最為適當?shù)睦頁?jù)。

三、負有照護職責人員性侵罪之適用范圍與出罪情形

負有照護職責人員性侵罪在罪狀的行為模式表述上與幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪極為類同，但在實際的適用上不應(yīng)參考強奸罪，原因在于兩罪的理據(jù)并非一致。該罪的入罪理據(jù)如前述應(yīng)確立為對未成年女性身心健康的補充保護，對于該罪的適用應(yīng)基于對身心健康保護的立場。

(一)適用范圍

首先，被照護人在發(fā)生關(guān)系時應(yīng)當是已滿14周歲且其意志至少處于表面上未受到強迫。照護人與被照護人之間往往表現(xiàn)為戀愛關(guān)系或類戀愛關(guān)系(情感上的曖昧關(guān)系)，最后發(fā)生性關(guān)系的情形。但應(yīng)明確照護人與被照護人之間不應(yīng)存在任何顯性強制或隱性強制的情形，即不存在照護人用暴力強迫或者利用優(yōu)勢地位或者被害人孤立無援的境地，迫使照護人與其發(fā)生性關(guān)系，一旦存在上述情形應(yīng)當屬于違背婦女意志而構(gòu)成強奸罪。

其次，該罪中的犯罪主體即負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療等特殊職責人員是指包括形式上或?qū)嵸|(zhì)上的負有特殊職責的身份。在法律上，特殊職責的有效性是需要責任人往往具有相關(guān)的具體資質(zhì)并經(jīng)過法定程序依法確立。因此，具備形式上的身份較為容易辨別，將其作為犯罪主體也無疑問。但同時應(yīng)注意到，以上這些要求，本質(zhì)上更多的是出于對雙方關(guān)系有效性的法律保護，在法律上給予關(guān)系一個形式上合法的“權(quán)利外衣”。在該罪中，刑法要規(guī)制的是利用特殊職責所帶來的特殊地位來侵害未成年人身心健康的行為。那么只要行為人實際上享有相應(yīng)的特殊地位，就能夠利用這樣的特殊職責實施侵害未成年人身心健康的行為，因此特殊職責的形式要件具備與否并非關(guān)鍵，只要行為人實質(zhì)上行使的特殊職責的“權(quán)利”，那么就屬于該罪的犯罪主體范圍。否則，若一味要求行為人必須具備形式上的身份，那么該罪的適用范圍不僅會被不當縮小，而且也不符合立法的初衷。例如A的年齡不具有相應(yīng)的收養(yǎng)資格，但名義上收養(yǎng)了一女童(經(jīng)過女童父母同意)，平日里通過灌輸應(yīng)與A發(fā)生關(guān)系的思想，收養(yǎng)至14周歲后發(fā)生關(guān)系。那么若要求A具有真實有效的收養(yǎng)責任人身份才能符合該罪的特殊身份，此種情形就會因為A屬于特殊身份主體而無法構(gòu)罪，然而此種情形反而是該罪需要重點打擊的對象。

最后，雙方的照護關(guān)系的確立時間應(yīng)在兩人第一次發(fā)生性關(guān)系之前(形式或?qū)嵸|(zhì)的照護關(guān)系，擇較早的時間節(jié)點)。理由是對于年滿14周歲的未成年女性，其雖然還未成年，但是不僅心智已經(jīng)較為成熟(參照刑事責任年齡的設(shè)置依據(jù))，而且本身也達到了性同意年齡。如今未成年人呈現(xiàn)早熟化趨勢，未成年女性正常生長至此年紀時，已經(jīng)具備相當程度的獨立思想與判斷，此時兩人在還未確立照護關(guān)系之時便已基于自由意志而發(fā)生性關(guān)系，那么即便之后確立了照護關(guān)系，那么正常情況下也不具有身心健康侵害的可能性。另外，若兩人已斷開男女關(guān)系后，照護人又利用其身份的優(yōu)勢地位強迫被照護人發(fā)生關(guān)系的，則應(yīng)以強奸罪認定。

綜上所述，基于對未成年女性身心健康補充保護的立場，該罪的適用范圍可以概括為:形式或?qū)嵸|(zhì)上具有照護職責的照護人在被照護人已滿14周歲不滿16歲時與被照護人發(fā)生性關(guān)系，造成被照護人身心健康受損的情形。

(二)出罪情形

在確立該罪適用范圍后還應(yīng)當明晰該罪的出罪情形:一方面能夠更精準的把握該罪的規(guī)范目的，實現(xiàn)刑法的規(guī)范適用;另一方面能夠避免不當入罪的情形發(fā)生，實現(xiàn)刑罰的正當與必要。主要可以歸納為以下三種情形。

一是雙方關(guān)系確立于被照護人未滿14周歲，雖然被照護人實際還未年滿16周歲，但是照護人有充分理由認為其已經(jīng)年滿16周歲的，并與被照護人發(fā)生關(guān)系的，應(yīng)當予以出罪?，F(xiàn)實中存在著許多年齡誤登記或者自身謊報年齡的情形，若照護人有充分理由相信被照護人已經(jīng)年滿16周歲，雙方自愿發(fā)生關(guān)系時，此時應(yīng)認為照護人主觀上沒有該罪的犯罪故意，予以出罪。顯然，與奸淫幼女罪相同，成立該罪要求照護人在主觀上對被照護人的年齡要達到明知的程度，具體是指達到應(yīng)當知曉的程度。

二是照護人與被照護人第一次發(fā)生性關(guān)系的時間節(jié)點處于被照護人14周歲以后且在形式或?qū)嵸|(zhì)照護關(guān)系的確立之前，在確立照護關(guān)系之后也發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當予以出罪。如A在14周歲時認識了B，兩人交談甚歡，漸生情愫，兩人確立戀愛關(guān)系之后發(fā)生了性關(guān)系，后A在15周歲時轉(zhuǎn)學到某校，其老師剛好是B，但兩人感情深厚，在地下戀期間依然多次發(fā)生過性關(guān)系。此時兩人雖有明確的照顧關(guān)系，且兩人在A處于14周歲至16周歲之間時多次發(fā)生性關(guān)系，但從兩人在具有不論是形式上還是實質(zhì)上的照護關(guān)系之前，兩人就基于自身的真實意志發(fā)生過性關(guān)系，B未對A的身心健康有任何屬于刑法規(guī)制的負面作用，B既無主觀上侵害A的故意，也無利用優(yōu)勢地位強迫A的行為，且從該罪保護的法益是對未成年女性身心健康的補充保護出發(fā)，那么B既不構(gòu)成強奸罪也不構(gòu)成該罪，對B至多以師生戀違反道德予以譴責。當然，若雙方在被照護人14周歲至16周歲之間存在照護人利用自身優(yōu)勢地位強迫被照護人發(fā)生關(guān)系的，依然是構(gòu)成強奸罪的。

三是對于剛成年、剛工作的照護人，出于戀愛關(guān)系偶爾與被照護人發(fā)生關(guān)系的，可以考慮予以出罪。首先針對剛成年、剛工作的年齡標準，本文認為，設(shè)置為工作經(jīng)驗三年以內(nèi)或年齡不超過25周歲是較為合適的。理由是給予照護人3年左右的社會歷練時間使其從“青澀”走向“成熟”是較為合適的。大學生的畢業(yè)年紀為22周歲左右，且大多數(shù)人是從大學畢業(yè)后開始工作，設(shè)置年齡不超過25周歲較為合適，同時還存在一部分人進入社會較早，甚至16周歲就開始獨立的工作生活。因此，未滿工作經(jīng)驗3年或未滿25周歲擇一作為標準能夠更為精準的判斷是否符合“剛成年、剛工作”的條件。其次，那么對于剛成年、剛工作的照護人，一方面其本身年紀也與被照護人相差不大；另一方面如家教、護理等基礎(chǔ)行業(yè)中往往雙方會有所交集，出于相似的年紀、共同的話題以及雙方的照護關(guān)系，雙方日益漸生好感最終選擇交往是較為常見且合理的現(xiàn)象?？紤]到一是二者主要是以戀愛為主，不會輕易危害到身心健康，也就不會侵犯到該罪的法益；二是年輕人之間關(guān)系相對平等，相互控制力也較成熟的成年人有所不如，而且過去在幼女自愿發(fā)生關(guān)系型強奸罪中也有將少男女童之間因戀愛而偶發(fā)性關(guān)系予以出罪的思想。那么對此種現(xiàn)象出罪是合乎情理的，但同時要嚴格把握對此情形的適用，一是對照護人的范圍的把握，工作經(jīng)驗滿3年或已滿25周歲只要滿足其中一個條件均不屬于該出罪情形；二是照護人與被照護人應(yīng)存有較為穩(wěn)定、確定的戀愛關(guān)系，兩人發(fā)生性關(guān)系的基礎(chǔ)建立在戀愛關(guān)系之上；三是兩人發(fā)生性關(guān)系因?qū)儆谂及l(fā)現(xiàn)象，可參考少男女童的出罪認定，除此之外不應(yīng)認定為此種出罪類型。

綜上，可以概括出以上三種出罪情形，包含著“應(yīng)當”出罪以及“可以”出罪兩種不同的情形，在適用過程中，應(yīng)立足于對未成年女性身心健康的補充保護的初衷、對未成年人合法權(quán)利保護的立場對于出罪情形的適用從嚴把握，尤其是第三種“可以”出罪的情形，要充分考慮二者的關(guān)系以及被照護人的合法權(quán)益是否受損。只有這樣正確的理解與適用該罪與該罪的出罪情形，才能最大程度的實現(xiàn)立法目的，實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)。

結(jié) 語

在負有照護職責人員性侵罪設(shè)立之初，針對該罪的立法的必要性和正當性，反對者眾多。確實，隨著負有照護職責人員性侵罪的新增，二十多年來，我國刑法已經(jīng)新增五十余條罪名，我國刑事立法已經(jīng)明顯從消極的刑法立法轉(zhuǎn)向積極的側(cè)面，“積極刑法立法觀”在我國已然確立。(19)參見周光權(quán)：《論通過增設(shè)輕罪實現(xiàn)妥當?shù)奶幜P——積極刑法立法觀的再闡釋》，載《比較法研究》2020年第6期。也有學者認為，重刑輕民的傳統(tǒng)在當今社會以對刑法的過度迷信與依賴、以不斷設(shè)立新罪的方式變相地表現(xiàn)出來，今后我國刑事立法應(yīng)該停止刑法調(diào)控范圍的擴張，拒絕進一步的犯罪化，并適當對一些犯罪行為予以非犯罪化。(20)參見劉艷紅：《我國應(yīng)該停止犯罪化的刑事立法》，載《法學》2011年第11期。但實際上，應(yīng)注意，“積極”一詞本身就是一個中性的概念，隨著時代的發(fā)展，社會現(xiàn)實的變化，包括人的認知的變化，法律規(guī)范也存在著要重新滿足社會現(xiàn)實需求的問題，存在著要確定法規(guī)范是否合理的問題，所以規(guī)范的修訂是必要的。鮑某某案正是告訴我們現(xiàn)今存有利用“養(yǎng)成游戲”規(guī)避刑法規(guī)制的現(xiàn)象，立法對此做出應(yīng)對是應(yīng)有之舉動。正如柳葉刀既可以作為兇器用來殺人，也可以作為醫(yī)療器械用來救人，立法擴張雖然在客觀上是在不斷完善刑法規(guī)范，但確實存在一旦適用不當會過分擴大犯罪圈的問題，關(guān)鍵是看如何理解與應(yīng)用。在贊同該罪設(shè)立的主流觀點中，不論是性同意年齡部分提高說或是隱性強制與倫理禁忌疊加說確有其合理的地方，但也有局限性，無法為該罪的理解與適用提供足夠的支撐。因此，我們要對立法原意有確切的理解，對入罪理據(jù)正確清晰的把握，在理據(jù)的立場下對該罪的入罪以及出罪有符合刑法的基本精神、基本原則的適用。具體而言，應(yīng)明確該罪的入罪理據(jù)是為了實現(xiàn)對未成年女性身心健康的補充保護，在此立場下，該罪所規(guī)制的是形式或?qū)嵸|(zhì)上具有照護職責的照護人在被照護人14周歲后與被照護人發(fā)生性關(guān)系，實際上造成被照護人身心健康受損的情形。而并非所有的此類行為均應(yīng)入罪，出罪情形可主要概括為三種:一是發(fā)生關(guān)系時被照護人實際還未年滿16周歲，但是照護人有充分的理由認為其已經(jīng)年滿16周歲的，應(yīng)當予以出罪；二是照護人與被照護人第一次發(fā)生性關(guān)系的時間節(jié)點處于被照護人14周歲以后且在形式或?qū)嵸|(zhì)照護關(guān)系的確立之前，在確立照護關(guān)系之后也發(fā)生性關(guān)系的，應(yīng)當予以出罪；三是25周歲以下剛成年、剛工作的照護人，處于真實自愿的戀愛關(guān)系下偶爾與被照護人發(fā)生關(guān)系的，可以考慮予以出罪。