《刑法修正案(十一)》視域下自洗錢入罪的理解與適用

何 萍 殷海峰

一、自洗錢行為入罪的現(xiàn)實(shí)背景

2021年3月1日起，《刑法修正案(十一)》正式生效實(shí)施，涵蓋多項(xiàng)罪名的修正完善，自洗錢行為入罪可謂是其中的亮點(diǎn)之一。本次修正案對洗錢罪的修改具體包括五個(gè)方面內(nèi)容：第一，在主觀要件層面，刪除了“明知”的條文表述，這也是為了與自洗錢行為入罪相適應(yīng)；第二，在行為方式方面刪除了“協(xié)助”這一帶有幫助性質(zhì)的表述，這是將自洗錢納入洗錢罪規(guī)制范圍的主要體現(xiàn)；第三，將行為方式中的“將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的”，這既顯示境內(nèi)外雙向的資產(chǎn)轉(zhuǎn)移均是洗錢罪打擊范疇，也表明通過地下錢莊進(jìn)行資產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為屬于洗錢罪的行為方式；第四，取消了罰金刑中的百分比限額，由比例罰金制改為無限額罰金制；第五，將單位犯洗錢罪的刑罰與個(gè)人犯洗錢罪的刑罰相統(tǒng)一，體現(xiàn)在洗錢罪單位犯罪中直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員統(tǒng)一“按照前款規(guī)定處罰”。上述修改體現(xiàn)了我國對洗錢罪刑事治理日趨嚴(yán)厲的態(tài)勢，對國內(nèi)司法實(shí)踐具有重要價(jià)值，也反映了國際洗錢行為治理的背景要求。

(一)自洗錢行為入罪是國內(nèi)頂層設(shè)計(jì)的要求

2017年4月，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十四次會(huì)議審議通過了《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》。意見指出，反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的完善，對于推進(jìn)國家治理體系、治理能力現(xiàn)代化具有重要意義，同時(shí)也是建設(shè)中國特色社會(huì)主義法治體系和現(xiàn)代金融體系的重要內(nèi)容。這表明反洗錢領(lǐng)域的重要決策部署已上升到新的高度，必須得到深入貫徹和落實(shí)。意見還詳細(xì)闡述了“完善法律制度”的規(guī)劃內(nèi)容，首當(dāng)其沖的是“推動(dòng)研究完善相關(guān)刑事立法，修改懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪相關(guān)規(guī)定”，并進(jìn)一步指出“我國需根據(jù)相關(guān)國際公約以及承諾執(zhí)行的國際要求，研究擴(kuò)大洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍”。(1)國務(wù)院辦公廳：《關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機(jī)制的意見》，載中國政府網(wǎng)2017年8月29日，http://www.gov.cn/gongbao/content/2017/content_5227809.htm。這符合“依法治國，法律先行”的行動(dòng)邏輯，也為各項(xiàng)反洗錢工作措施的規(guī)劃與落地提供頂層設(shè)計(jì)上的法治依據(jù)。

(二)自洗錢行為入罪是國際治理形勢的需要

當(dāng)前，我國正以積極姿態(tài)融入經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程。這一過程中，我國在維護(hù)自身發(fā)展利益的基礎(chǔ)上，合理、有效應(yīng)對國際現(xiàn)有體系和秩序。在反洗錢工作領(lǐng)域，主動(dòng)接受現(xiàn)有框架的審查與監(jiān)督，并以此為對照，不斷完善國內(nèi)治理體制和規(guī)范依據(jù)。我國在2007年正式加入反洗錢金融行動(dòng)特別工作組(Financial Action Task Force on Anti-Money Laundering，以下簡稱“FATF”)，通過FATF數(shù)輪評估，反洗錢工作的理念、方法逐漸向國際通行做法靠攏，并加緊修訂、出臺(tái)了一批適應(yīng)國內(nèi)司法實(shí)踐的反洗錢治理規(guī)范。雖然調(diào)整的過程較為復(fù)雜、緩慢，但取得的成績基本得到國際社會(huì)的認(rèn)可。同時(shí)，與FATF的一系列要求相比，我國反洗錢工作仍存在一定差距。2018年，F(xiàn)ATF依據(jù)新修訂的標(biāo)準(zhǔn)對我國展開第四輪互評估，并于2019年4月發(fā)布《中國反洗錢和反恐怖融資互評估報(bào)告》，肯定了中國加入FATF后所取得的成果，也進(jìn)一步指出存在的問題。從2020年10月第一次后續(xù)評估情況看，雖然FATF將我國3個(gè)技術(shù)合規(guī)性指標(biāo)從“部分合規(guī)”上調(diào)至“大致合規(guī)”，但在40項(xiàng)技術(shù)合規(guī)性指標(biāo)中，我國仍有9個(gè)“部分合規(guī)”和6個(gè)“不合規(guī)”。(2)FATF，Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures - People’s Republic of China，2nd Enhanced Follow-up Report &Technical Compliance Re-Rating，September 2020，para.5.即使在《刑法修正案(十一)》生效實(shí)施半年后的第二次后續(xù)評估結(jié)果中，我國6個(gè)“不合規(guī)”的技術(shù)性指標(biāo)仍未改善，“部分合規(guī)”的指標(biāo)也尚存3個(gè)。(3)FATF，Anti-Money Laundering and Counter-terrorist Financing Measures - People’s Republic of China，2nd Enhanced Follow-up Report &Technical Compliance Re-Rating，October 2021，para.6.成績斐然，但問題仍然存在。這表明，在規(guī)范調(diào)整生效后，對法律的闡釋和司法適用十分重要，是提升洗錢行為刑事治理水平的必要手段。

(三)自洗錢行為入罪的刑法理論基礎(chǔ)

除了國內(nèi)要求和國際需求的推動(dòng)，自洗錢行為的入罪，也離不開現(xiàn)有刑法理論提供的基礎(chǔ)支撐，以及刑法理論自身的創(chuàng)新發(fā)展。

1.法益的獨(dú)立性

日本學(xué)者大谷實(shí)曾指出，“共罰的事后行為的界限，應(yīng)根據(jù)其是否是不被事前的狀態(tài)犯所通常包含的、引起新的利益侵害的行為來決定”。(4)[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第438頁。自洗錢行為所侵犯的法益獨(dú)立于上游犯罪?！氨痉冈趯?shí)施上游犯罪之后，進(jìn)一步實(shí)施掩飾、隱瞞等‘漂白’的二次行為，致使‘黑錢’發(fā)生了‘化學(xué)反應(yīng)’，切斷了源自上游犯罪的犯罪所得或收益之來源及性質(zhì)，這表明自洗錢已經(jīng)不再是上游犯罪的自然延伸”，(5)王新：《自洗錢與上游犯罪的競合適用》，載《檢察日報(bào)》2021年10月13日。并創(chuàng)設(shè)出不同于上游犯罪的法益保護(hù)需求，對上游犯罪的刑法評價(jià)已無法包容這一法益溢出部分。另外，自洗錢行為所侵犯的法益也不同于傳統(tǒng)贓物犯罪，前者主要是對金融管理秩序的損害；后者是對司法秩序造成沖擊，因此適用傳統(tǒng)贓物犯罪的治理模式對自洗錢行為進(jìn)行規(guī)制不盡合理。

2.行為的危害性

除了法益的獨(dú)立性，自洗錢行為的危害性也充實(shí)了其入罪的必要性。行為人在實(shí)施洗錢行為的過程中，不同于傳統(tǒng)贓物犯罪，往往借助于復(fù)雜的行為方式，并通過金融機(jī)構(gòu)或者特定非金融機(jī)構(gòu)對犯罪所得或收益進(jìn)行掩飾、隱瞞，較上游犯罪而言，行為的危害性發(fā)生疊變放大，不僅逃避了司法機(jī)關(guān)的追查，還對金融管理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序造成嚴(yán)重沖擊。同時(shí)，結(jié)合自洗錢行為的法益獨(dú)立性可知，上游犯罪本犯的洗錢行為不依附于上游犯罪而存在，洗錢行為不是上游犯罪發(fā)展的必然結(jié)果，洗錢行為無法被上游犯罪吸收評價(jià)，即二者不存在吸收關(guān)系。而且，“洗錢行為在連續(xù)型上游犯罪存續(xù)期間就已開始的情形，這時(shí)針對上游犯罪行為的洗錢行為反而走在了上游犯罪結(jié)束之前”。(6)黃惠繪、張海鵬：《上游犯罪持續(xù)存在期間的洗錢行為是否構(gòu)成洗錢罪》，載《檢察日報(bào)》2021年11月23日。故沒有“洗錢罪依附于上游犯罪本犯”和“洗錢犯罪危害已在上游犯罪的評價(jià)中被吸收”(7)參見王新：《自洗錢犯罪：傳統(tǒng)贓物罪理論有新解》，載《檢察日報(bào)》2021年5月12日。的問題，自洗錢具有嚴(yán)重且無法被上游犯罪吸收評價(jià)的危害性，不屬于不可罰的事后行為，有單獨(dú)進(jìn)行刑法規(guī)制的必要性，這是對傳統(tǒng)贓物犯罪理論的一種突破。

3.國際合作的有效性

自洗錢行為入罪與國際合作的有效性具有緊密聯(lián)系。自洗錢行為入罪雖然在一定程度上來自于國際社會(huì)的壓力，但也應(yīng)當(dāng)看到在打擊國際洗錢方面的現(xiàn)實(shí)意義。洗錢活動(dòng)具有明顯的國際因素，一方面上游犯罪和洗錢罪可能分布于不同的國家和區(qū)域，另一方面洗錢罪也可以跨越不同的國家和區(qū)域。自洗錢行為入罪后，有助于國家行使刑事管轄權(quán)。若上游犯罪發(fā)生在國外，上游犯罪行為人在中國實(shí)施洗錢行為，《刑法修正案(十一)》生效實(shí)施前我國可能無法對上游犯罪進(jìn)行管轄，因?yàn)榉缸镄袨榘l(fā)生地不在中國，也可能無法對洗錢行為予以管轄，因?yàn)樯嫌畏缸锶饲逑蹿E物不是獨(dú)立的洗錢罪。而自洗錢行為入罪后，這一管轄問題就迎刃而解。此外，自洗錢行為入罪后，也有助于進(jìn)行跨國追贓追逃。由于各國規(guī)定的犯罪行為不一，“我國《刑法》中洗錢罪規(guī)定的上游犯罪在其他國家未必有同樣的規(guī)定，所以在自洗錢行為入罪前，受制于國際法中的雙重犯罪原則，對因經(jīng)濟(jì)犯罪逃往國外的犯罪分子進(jìn)行追贓十分困難。但自洗錢獨(dú)立構(gòu)罪后，如果上游犯罪人在國外進(jìn)行洗錢活動(dòng)，我國可以就洗錢罪請求外國有關(guān)機(jī)關(guān)予以司法協(xié)助，要求引渡洗錢行為人，并對涉案財(cái)產(chǎn)予以查扣沒收，推動(dòng)跨國追贓追逃工作的開展。

《刑法修正案(十一)》對理論界長久以來討論的自洗錢是否構(gòu)罪問題作出了明確回應(yīng)，具有深刻的實(shí)踐意義。這肯定了上游犯罪本犯的洗錢行為侵犯了新的法益，對其規(guī)制不違背禁止重復(fù)評價(jià)和事后行為不可罰的原則。同時(shí)，本次修正也回應(yīng)了FATF在評估中所指出的具體問題，有利于我國進(jìn)一步履行反洗錢國際義務(wù)，并促進(jìn)與國際刑事治理相銜接。但在把握自洗錢行為入罪積極意義的同時(shí)，還要做好下文所述的法條理解和適用問題。

二、自洗錢行為入罪的法條內(nèi)容理解

刑法的完善與社會(huì)治理休戚與共，刑事治理的經(jīng)驗(yàn)從司法實(shí)踐中來，又帶著深刻的實(shí)踐價(jià)值復(fù)歸作用到司法實(shí)踐中去。由上文可知，《刑法修正案(十一)》生效、實(shí)施后，為了更好地打擊洗錢犯罪行為，回應(yīng)國際社會(huì)要求，必須闡釋、理解好自洗錢行為的法條內(nèi)容，也即構(gòu)成要件分析，進(jìn)而再向司法適用延伸，處理好法條理解和司法適用之間的動(dòng)態(tài)聯(lián)系。

(一)主觀罪過之修正：刪除“明知”的法條表述

《刑法修正案(十一)》將洗錢罪條文中的“明知”一詞刪除。原條文中要求行為人主觀上明知其行為對象是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，進(jìn)而采取掩飾、隱瞞來源和性質(zhì)的行為，這一主觀狀態(tài)在實(shí)踐中證明難度較大。長久以來，司法機(jī)關(guān)往往采用直接認(rèn)定與間接認(rèn)定相結(jié)合的方式來判斷行為人主觀是否“明知”。直接認(rèn)定是指行為人直接承認(rèn)或者對司法人員出示的案情材料表示認(rèn)可的情形，而間接認(rèn)定則在相關(guān)司法解釋(8)最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條：對于沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物的；沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費(fèi)”的；沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的，均可以認(rèn)定洗錢人主觀是明知系犯罪所得及其收益，但確有證據(jù)證明確實(shí)不知的除外。中作出了規(guī)定，即采用推定的方式認(rèn)定其對行為對象性質(zhì)的“明知”。但在實(shí)際判斷過程中的具體標(biāo)準(zhǔn)仍較為模糊，給司法實(shí)務(wù)人員帶來了適用上的困難。本次修正把“明知”這一表述直接刪除，向司法實(shí)踐傳遞了積極信號(hào)，降低了洗錢罪主觀方面的認(rèn)定難度，表明對“明知”的認(rèn)定無需達(dá)到非常嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，從而改善洗錢罪適用難的現(xiàn)實(shí)困境。同時(shí)，這也是自洗錢行為入罪的當(dāng)然要求，上游犯罪本犯在進(jìn)一步采取洗錢行為時(shí)，其對自己行為針對的對象當(dāng)然“明知”。

在刪除“明知”表述后，還要處理好自洗錢與他洗錢證明標(biāo)準(zhǔn)的銜接問題?！懊髦币辉~原本是對行為人主觀狀態(tài)的描述，刪除后固然降低了實(shí)務(wù)中主觀要件認(rèn)定的難度，但正確把握對主觀要件的證明程度也十分重要。對自洗錢行為人而言，無需證明其對上游犯罪所得或收益來源及性質(zhì)的明知。但是對于他洗錢的情形又應(yīng)作如何處理呢？有學(xué)者認(rèn)為，“《刑法修正案(十一)》刪除‘明知’要件之后，洗錢罪中的主觀要件仍然是故意，但是在故意之外，無論是自洗錢還是他洗錢都不需要‘明知’要件。自洗錢行為因?yàn)閯h掉‘明知’要件而得以入刑，他洗錢行為定罪也不再需要‘明知’要件”。(9)劉艷紅：《洗錢罪刪除“明知”要件后的理解與適用》，載《當(dāng)代法學(xué)》2021年第4期。但是，這種認(rèn)識(shí)沒有合理解釋刑法總則之“明知”和刑法分則之“明知”之間的差異。刑法總則中的“明知”是犯罪故意的當(dāng)然構(gòu)造，標(biāo)志著行為人對于行為性質(zhì)以及危害結(jié)果可能受到規(guī)范處理的全局性意識(shí)，而不僅限于對于具體犯罪構(gòu)成、情節(jié)的認(rèn)識(shí)。而刑法分則中的“明知”則屬于提請注意的規(guī)定，即使沒有明確寫出“明知”的表述，在理解條文時(shí)，仍然應(yīng)當(dāng)有“明知”的要求。故“在洗錢罪這類存在犯罪對象的故意犯罪中，行為人對犯罪對象的明知應(yīng)當(dāng)是成立犯罪的必要條件”。(10)劉憲權(quán)：《性侵幼女構(gòu)成強(qiáng)奸仍應(yīng)以明知為前提》，載《青少年犯罪問題》2014年第1期。同時(shí)，刪除“明知”也可作正面理解，即為了與自洗錢案件中行為人主觀狀態(tài)的證明相適應(yīng)。在具體處理上，應(yīng)理解為“在自洗錢的情形下，不存在對明知的證明問題；但是，在他洗錢的情形下，依然需要證明行為人對上游犯罪所得和收益成立主觀認(rèn)識(shí)”。(11)參見王新：《自洗錢入罪的意義與司法適用》，載《檢察日報(bào)》2021年3月25日。所以，我們認(rèn)為刪除“明知”是對主觀狀態(tài)的證明標(biāo)準(zhǔn)之降低，而不應(yīng)全局性地否認(rèn)行為人應(yīng)當(dāng)具備“明知”的狀態(tài)。

(二)客觀行為之修正：刪除“協(xié)助”的法條表述

《刑法修正案(十一)》將洗錢罪條文中的“協(xié)助”一詞刪除。原條文規(guī)定了“協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的；通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的；協(xié)助將資金匯往境外的”等幾種行為方式，“協(xié)助”一詞帶有幫助性質(zhì)，表明上游犯罪本犯未被納入規(guī)制主體范圍，洗錢罪只能由上游犯罪本犯之外的第三人完成。本次修正刪除關(guān)于“協(xié)助”的表述，為自洗錢行為入罪鋪平了客觀方面的條件，實(shí)現(xiàn)了由單一的他洗錢向他洗錢加自洗錢的擴(kuò)大。刪除“協(xié)助”的表述是自洗錢行為入罪的應(yīng)有之義，但修改之后仍存在“提供資金賬戶”這一具有幫助性質(zhì)的行為方式，與自洗錢行為入罪的立法原意不相適應(yīng)，可能導(dǎo)致在司法適用上的困惑。對于此，可能存在兩種理解，一是“提供資金帳戶”不包括上游犯罪本犯向自己提供帳戶。本犯存入自己提供的帳戶，沒有破壞金融管理秩序，只是“物理上”對犯罪所得或收益占有的消極延續(xù)，不構(gòu)成自洗錢；二是“提供資金帳戶”可以包括上游犯罪本犯向自己提供帳戶，不應(yīng)將“提供”一詞局限地理解為幫助性的行為方式，因?yàn)樯嫌畏缸锉痉敢圆鸱纸灰住?gòu)造交易等方式將犯罪所得或收益存入自己提供的帳戶中，同樣屬于掩飾、隱瞞上游犯罪所得或收益來源、性質(zhì)的行為，破壞了金融管理秩序。這種行為與其他行為方式相比，具有法益侵害的相當(dāng)性，可以構(gòu)成洗錢罪。我們認(rèn)為，考慮到立法的穩(wěn)定性，可先以司法解釋或者指導(dǎo)性案例的形式，將“提供資金帳戶”的行為外延擴(kuò)展到“存入資金帳戶”的范圍，與自洗錢行為入罪的價(jià)值理念相適應(yīng)。

就“存入資金帳戶”而言，無論是他犯還是本犯提供存入的帳戶，均涉及資金在帳戶間的轉(zhuǎn)移。在他犯提供資金帳戶時(shí)，可能構(gòu)成洗錢罪，屬于他洗錢的行為模式。在本犯提供資金帳戶時(shí)，又可分為兩種情形。一種是向自己提供他人帳戶(例如利用親屬帳戶)；另一種是向自己提供自己的帳戶(采用拆分交易、構(gòu)造交易等方式)，均可能構(gòu)成洗錢罪，屬于自洗錢的行為模式。例如，在徐某販毒后自洗錢案中，徐某為牟取非法利益，多次向他人販賣含合成大麻素成分煙油的電子煙。同時(shí)，為掩飾、隱瞞毒品犯罪的所得及收益，徐某利用其外祖母的身份信息辦理銀行卡、手機(jī)卡，并注冊微信專門用于聯(lián)系販賣違禁電子煙，以手機(jī)號(hào)、銀行卡綁定的支付寶賬戶用于支付結(jié)算毒資。他將收取的毒資一部分轉(zhuǎn)移至其外祖母名下的銀行卡中，另一部分轉(zhuǎn)移至自己用另一手機(jī)號(hào)綁定的支付寶賬戶中。當(dāng)?shù)貦z察院以涉嫌販賣毒品罪、洗錢罪對徐某等人提起公訴。(12)林中明、汪百順：《上海金山：通報(bào)一起販毒后用親屬賬戶“自洗錢”案件》，載最高人民檢察院網(wǎng)站2021年11月30日，https://www.spp.gov.cn/zdgz/202111/t20211130_537127.shtml。

(三)行為對象之厘清：“犯罪所得及其收益”的界定

洗錢罪的行為對象是七類上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益。有關(guān)“犯罪所得”以及“犯罪所得收益”的內(nèi)涵，2015年5月11日最高人民法院《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(13)2021年4月13日最高人民法院的公告表明，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)第1835次會(huì)議決定，對《關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕11號(hào))作出了修改，但是修改內(nèi)容主要涉及入罪標(biāo)準(zhǔn)問題，其他內(nèi)容仍予以保留。第10條有明確規(guī)定，“通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第312條規(guī)定的‘犯罪所得’。上游犯罪的行為人對犯罪所得進(jìn)行處理后得到的孳息、租金等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第312條規(guī)定的‘犯罪所得產(chǎn)生的收益’”。雖然此條司法解釋是在解釋刑法第312條，但是因?yàn)榈?12條與第191條屬于普通法條與一般法條的關(guān)系，根據(jù)體系解釋方法，第191條的犯罪所得以及犯罪所得收益也可以作相同的解釋?？疾煜村X罪上游犯罪的七類犯罪所包含的大約80個(gè)具體罪名，有的犯罪很顯然有犯罪所得，如販賣毒品罪、貪污罪、受賄罪、集資詐騙罪、內(nèi)幕交易罪等，但是有的犯罪不直接產(chǎn)生犯罪收益，如引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪、窩藏毒品犯罪分子罪等，有的犯罪非但不能產(chǎn)生犯罪收益，反而需要資金予以支持實(shí)施相關(guān)犯罪，如組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪，組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪等。但由于國際公約的規(guī)定，“犯罪所得是指通過實(shí)施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財(cái)產(chǎn)”，(14)《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條(五)、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》第2條(e)、《聯(lián)合國禁止非法販運(yùn)麻醉藥品和精神藥物公約》第1條(p)。這就使得“犯罪所得”的范圍十分寬泛。

值得注意的是，在行為對象的界定中應(yīng)厘清犯罪所得、犯罪對象、犯罪組成之物的關(guān)系。三者可能構(gòu)成競合關(guān)系，例如受賄罪中，行為人收受的賄款同時(shí)屬于犯罪所得、犯罪對象和犯罪組成之物。三者也可能僅屬于三者之二，例如在走私類犯罪中應(yīng)作如下分析：若走私普通貨物、物品，普通貨物、物品屬于犯罪組成之物、犯罪對象，偷逃的應(yīng)納稅額為犯罪所得。若走私國家禁止進(jìn)出口的貨物、物品，貨物、物品本身屬于走私犯罪所得；若走私國家限制進(jìn)出口的貨物、物品，行為人走私的貨物在行政許可或者配額的數(shù)量之內(nèi)，偷逃的應(yīng)納稅額為犯罪所得，而超過行政許可或者配額的部分，貨物本身為犯罪所得。所以在處理上，走私者將走私的普通貨物、物品或在行政許可、配額之內(nèi)的貨物予以銷售的行為，不構(gòu)成自洗錢。若此時(shí)將銷售行為評價(jià)為洗錢罪，那么根據(jù)《刑法》規(guī)定，直接從走私人手中收購走私貨物的構(gòu)成走私罪，這樣的處理具有上游犯罪與下游犯罪顛倒的不合理結(jié)論。

三、自洗錢行為入罪后的司法適用問題

在理解自洗錢行為入罪條文內(nèi)容的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步把握今后司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)的一系列適用問題。從上述理論、條文探析中可知，司法適用的焦點(diǎn)主要集中在自洗錢與《刑法》第312條、上游犯罪之間的關(guān)系，以及自洗錢行為入罪后的罪數(shù)處理、共犯關(guān)系、量刑均衡等問題上。

(一)洗錢罪與傳統(tǒng)贓物犯罪之競合關(guān)系

自洗錢行為入罪是對傳統(tǒng)贓物犯罪理論的發(fā)展，使原本基于事后不可罰和期待可能性原理不獨(dú)立構(gòu)罪的自洗錢行為納入刑法規(guī)制的范圍，隨即也產(chǎn)生自洗錢與傳統(tǒng)贓物犯罪即掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(以下簡稱“《刑法》第312條”)的競合關(guān)系上的新問題。應(yīng)肯定修正后的洗錢罪與《刑法》第312條仍存在法條競合關(guān)系，并需要在適用關(guān)系上進(jìn)行厘清。

1.洗錢罪與《刑法》第312條之間的異同

洗錢罪與《刑法》第312條之間在構(gòu)成要件上存在相似性。一是在主體方面，二者均包括單位犯罪的主體；二是在主觀方面，后者要求行為人對犯罪所得和收益的“明知”，前者雖然刪去了“明知”的表述，但由上文可知，其主觀故意中仍包含對“明知”的要求；三是在客觀方面，二者的法條中都帶有“掩飾、隱瞞”的表述，并且都有“以其他方法掩飾、隱瞞”這一兜底式的規(guī)定；四是在犯罪對象方面，均是對“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”所進(jìn)行的犯罪行為。

洗錢罪與《刑法》第312條在上游犯罪范圍和行為方式上，又存在一定的差異性，這是成立法條競合的基礎(chǔ)。在上游犯罪范圍方面，洗錢罪的上游犯罪包括七類，而《刑法》第312條在條文表述中則沒有作出限定。有學(xué)者提出，二者上游犯罪范圍的差異性使其形成了一般法與特別法的競合關(guān)系，即“第312條為廣義洗錢，是一般法，第191條為狹義洗錢，是特殊法”。(15)趙秉志、袁彬：《中國洗錢犯罪的基本邏輯及其立法調(diào)整》，載《江海學(xué)刊》2018年第1期。在具體行為方式上，這里存在兩種觀點(diǎn)，主要是對接受型洗錢行為方式的不同理解，一種觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢罪行為方式包括窩藏、轉(zhuǎn)移、占有等接受型洗錢行為，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為洗錢罪不包括接受型洗錢行為，僅規(guī)制積極性的洗錢行為，即洗錢罪只能是對犯罪所得及其收益進(jìn)行“合法”化的掩飾和隱瞞的行為。

2.接受型洗錢行為方式對兩罪適用的影響

《刑法》第191條的上游犯罪是七類犯罪，行為方式應(yīng)當(dāng)是掩飾、隱瞞，是否可以包括窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有等行為？如果不包括，那么意味著針對七類上游犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益也可以構(gòu)成《刑法》第312條的犯罪，因?yàn)椤缎谭ā返?12條原本也沒有限定上游犯罪的范圍。如果認(rèn)為《刑法》第312條的上游犯罪范圍是除了七類犯罪之外的其他犯罪，那么可以將《刑法》第191條的行為方式予以擴(kuò)張，包含窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有等行為，否則會(huì)導(dǎo)致處罰的漏洞，即對于七類犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益進(jìn)行窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有等行為既不是《刑法》第191條，也不是《刑法》第312條，這種結(jié)論顯然難以接受。我們建議，根據(jù)七類上游犯罪的本犯與他犯的主體不同，對于《刑法》第191條的行為內(nèi)容作分別理解，即本犯在實(shí)施上游犯罪后又進(jìn)行掩飾、隱瞞的犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪和洗錢罪數(shù)罪并罰，但是對于他犯，在不與上游犯罪人構(gòu)成共同犯罪情況下，只要明知是七類犯罪的犯罪所得、犯罪所得收益，無論是實(shí)施掩飾、隱瞞的行為還是實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移、獲取、占有的行為，都可以構(gòu)成洗錢罪。這一觀點(diǎn)恰巧與我國臺(tái)灣地區(qū)2018年11月7日修訂的“反洗錢控制法”的規(guī)定一致，(16)我國臺(tái)灣地區(qū)“反洗錢防治法”第2條：本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而轉(zhuǎn)移或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質(zhì)、來源、去向、所在、所有權(quán)、處分權(quán)或其他權(quán)益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。從內(nèi)容中可以看出，臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定的洗錢行為方式包括轉(zhuǎn)移、變更、掩飾、隱匿、收受、持有、使用等七類行為，前四類行為轉(zhuǎn)移、變更、掩飾、隱匿既包括自洗錢，也包括他洗錢；而后三種行為收受、持有和使用，只是針對“他人之特定犯罪所得”，屬于他洗錢。上述根據(jù)本犯和他犯行為方式的不同進(jìn)行評價(jià)，也符合我國當(dāng)前加強(qiáng)洗錢行為治理的立法原意和實(shí)踐背景。“在司法實(shí)踐中證明行為人‘掩飾和隱瞞’比證明‘獲取、占有或者使用’難度更高，從嚴(yán)密刑事打擊網(wǎng)以及降低司法機(jī)關(guān)證明難度的角度看，在洗錢行為方式中加入獲取、占有或者使用等行為方式具有必要性”。(17)何萍：《洗錢犯罪的刑事立法演變與完善——兼論〈刑法修正案(十一)(草案二審稿)〉對第一百九十一條的修正》，載《人民檢察》2020年第22期。當(dāng)然，這是針對他洗錢而言。

(二)自洗錢行為與上游犯罪的關(guān)系

把握自洗錢行為與上游犯罪之間的關(guān)系問題，需要強(qiáng)調(diào)自洗錢行為的本質(zhì)特征，并對犯罪進(jìn)程中的不同行為作界分，進(jìn)而正確區(qū)分“此罪與彼罪”。

1.自洗錢具有構(gòu)成要件上的獨(dú)立性。洗錢罪與上游犯罪在構(gòu)成要件上自然各不相同。更應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，自洗錢行為不同于傳統(tǒng)的贓物犯罪行為，其針對上游犯罪的所得或收益所進(jìn)行的掩飾、隱瞞行為不是消極的“物理行為”，不符合期待可能性下的自然狀態(tài)的繼續(xù)。從侵害法益的角度而言，自洗錢行為具有擾亂金融管理秩序的法益侵害性?！霸谧韵村X入罪之后，概而言之，法定七類上游犯罪與洗錢罪之間，均具有各自不同的犯罪構(gòu)成，故分別成立為數(shù)罪”，(18)參見王新：《自洗錢犯罪：傳統(tǒng)贓物罪理論有新解》，載《檢察日報(bào)》2021年5月12日。這也是下文闡述自洗錢行為罪數(shù)問題的基礎(chǔ)之一。

2.連續(xù)性上游犯罪的過程中可以構(gòu)成洗錢罪。對于非連續(xù)性上游犯罪所得或者收益進(jìn)行的洗錢行為，構(gòu)成洗錢罪要求上游犯罪已經(jīng)既遂或者雖未既遂但已終結(jié)。但在某些正在進(jìn)行、尚未完結(jié)的連續(xù)性上游犯罪過程中，對已經(jīng)產(chǎn)生的犯罪所得或者收益進(jìn)行洗錢是否構(gòu)成洗錢罪存在爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，洗錢罪的成立前提是上游犯罪已經(jīng)既遂，連續(xù)性犯罪中也如此。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，洗錢罪的成立不依賴于上游犯罪的整個(gè)鏈條的完結(jié)。對于連續(xù)性上游犯罪而言，其內(nèi)部可能存在多個(gè)獨(dú)立完成的“環(huán)節(jié)”，各“環(huán)節(jié)”均產(chǎn)生犯罪所得和收益，相互間不影響彼此的成立和繼續(xù)。若上游犯罪進(jìn)行過程中的某一“環(huán)節(jié)”完成后，就這一“環(huán)節(jié)”的犯罪所得或收益進(jìn)行洗錢，可以構(gòu)成洗錢罪。這種情形主要出現(xiàn)在非法集資類案件中，具有“邊吸邊洗”的行為特征。在此類案件中，上游犯罪行為人實(shí)施的非法吸收資金行為相互獨(dú)立，在受害人將相應(yīng)錢款匯入行為人的帳戶或者交由行為人控制時(shí)已經(jīng)完結(jié)，繼而進(jìn)行的洗錢行為可以認(rèn)定洗錢罪，并不妨礙對其他非法吸收資金行為以及相關(guān)聯(lián)的洗錢行為的認(rèn)定。同時(shí)，在“邊吸邊洗”類案件的眾多吸收行為中，行為人可能僅對部分所得實(shí)施了洗錢行為，還可能實(shí)施“物理上”的窩藏、轉(zhuǎn)移行為，甚至存在因不具有期待可能性而不可罰的單純持有行為。那么對其中某一環(huán)節(jié)的洗錢行為單獨(dú)認(rèn)定，有利于實(shí)現(xiàn)對洗錢行為的精準(zhǔn)、有效打擊。相反，若要求在“邊吸邊洗”類案件中，洗錢罪的成立必須建立在上游犯罪全部完結(jié)的基礎(chǔ)上，將會(huì)在形式上造成洗錢罪的適用范圍的限縮，這與當(dāng)前加強(qiáng)洗錢罪司法適用的精神相違背。

最高人民檢察院、中國人民銀行發(fā)布的洗錢罪典型案例“雷某、李某洗錢案”中也提到，“2017年2月至2018年1月，雷某、李某除從事自身業(yè)務(wù)外，應(yīng)朱某要求，明知騰某公司以外匯理財(cái)業(yè)務(wù)為名進(jìn)行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實(shí)際控制的多個(gè)賬戶轉(zhuǎn)入的非法集資款。之后，雷某、李某通過銀行大額取現(xiàn)、大額轉(zhuǎn)賬、同柜存取等方式將上述非法集資款轉(zhuǎn)移給朱某”。(19)鄭新儉：《最高人民檢察院、中國人民銀行懲治洗錢犯罪典型案例》，載最高人民檢察院網(wǎng)2021年3月19日，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202103/t20210319_513155.shtml#2。朱某的非法集資行為是從2013年開始，而雷某、李某二人是在2017年明知朱某犯罪行為后，多次幫助其掩飾、隱瞞犯罪所得和收益。對于二人實(shí)際參與的部分，可以構(gòu)成洗錢罪。本案中朱某等人所犯集資詐騙罪雖未審結(jié)，但不影響雷某、李某二人洗錢罪的認(rèn)定。這一處理與目前仍生效的《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定(20)最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條：刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪，應(yīng)當(dāng)以上游犯罪事實(shí)成立為認(rèn)定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規(guī)定的犯罪的審判。精神相契合，即“上游犯罪尚未依法裁判，但證明洗錢行為的證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定洗錢罪”。上述內(nèi)容表明，在連續(xù)性犯罪進(jìn)程中，對其中部分“環(huán)節(jié)”的犯罪所得或收益進(jìn)行洗錢的行為，若符合《刑法》第191條規(guī)定的構(gòu)成要件，上游犯罪是否結(jié)束不影響洗錢罪的成立，洗錢行為在上游犯罪全部終了前著手實(shí)施的，可以認(rèn)定為洗錢罪。

(三)自洗錢行為入罪后的罪數(shù)問題

對于自洗錢行為入罪后的罪數(shù)問題，我們應(yīng)當(dāng)正確理解洗錢行為的基本概念，并結(jié)合刑法理論進(jìn)行分析。根據(jù)洗錢行為的本源意義，洗錢是對犯罪所得及其收益予以“合法化”的過程?！跋村X”(Money Laundering)與“轉(zhuǎn)移錢”(Money Channeling)不一樣。若行為人出于使‘黑錢’合法化的目的進(jìn)行掩飾、隱瞞的，屬于洗錢罪；若行為人僅僅為了逃避司法機(jī)關(guān)的追查，而只是進(jìn)行窩藏、轉(zhuǎn)移的，則屬于第312條或者是第349條”。(21)何萍：《自洗錢行為入罪后的罪數(shù)問題》，載《人民法院報(bào)》2021年7月8日。對自洗錢過程的把握不僅是對行為性質(zhì)的明確，也是對行為所造成的法益侵害結(jié)果的考量。前文中提到，自洗錢不同于傳統(tǒng)贓物犯罪中消極性的窩藏、轉(zhuǎn)移和占有行為，而是對犯罪所得或收益進(jìn)行掩飾、隱瞞的積極性“漂白”行為，既是使得司法機(jī)關(guān)難以追查犯罪，又破壞了金融管理秩序。故自洗錢行為與上游犯罪相比，具有獨(dú)立的法益侵害性，需要被單獨(dú)評價(jià)，這使二者在形式上可以成立數(shù)罪，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析罪數(shù)處理問題。

罪數(shù)形態(tài)的分析與罪數(shù)明晰后的處斷問題是罪數(shù)問題處理的兩個(gè)階段，二者緊密聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)明確并非符合數(shù)個(gè)罪名的構(gòu)成要件就一定按照數(shù)罪并罰處斷。例如，若成立牽連關(guān)系或吸收關(guān)系，那么僅符合形式的數(shù)罪，實(shí)質(zhì)上還是按照從一重罪處罰，否則將違背禁止重復(fù)評價(jià)和事后行為不可罰的原則。我們認(rèn)為，在肯定上游犯罪與自洗錢具有數(shù)罪關(guān)系的前提下，需進(jìn)一步在實(shí)行數(shù)罪并罰或者從一重罪處罰中進(jìn)行抉擇。處理上應(yīng)按照罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，充分考慮自洗錢行為的法益獨(dú)立性，在成立數(shù)罪后應(yīng)當(dāng)進(jìn)行并罰。如果通過司法解釋或指導(dǎo)性案例進(jìn)一步明確數(shù)罪并罰的觀點(diǎn)，則更能提升我國打擊洗錢犯罪的司法效果。(22)參見王新：《〈刑法修正案(十一)〉對洗錢罪的立法發(fā)展和輻射影響》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期。具體理由如下：一方面，數(shù)罪并罰具有必要性。自洗錢行為入罪背后的立法意圖和實(shí)踐需求都指向加強(qiáng)洗錢罪司法適用，顯然從一重處無法滿足這一需要。從刑法評價(jià)的包容性和法益保護(hù)的周全角度出發(fā)，自洗錢的社會(huì)危害性也無法被全面評價(jià)于上游犯罪當(dāng)中。另一方面，從一重處罰在實(shí)踐操作中具有一些明顯的弊端。若選擇從一重處罰，很有可能以上游犯罪進(jìn)行處罰，這違背了自洗錢行為入罪的修法原意，也可能使民眾產(chǎn)生洗錢罪不易定罪量刑的假象。在實(shí)務(wù)中也可能不具有可操作性，因?yàn)閺囊恢靥幜P需要對兩罪的量刑進(jìn)行比較，但這一比較在單位犯罪主體構(gòu)成自洗錢行為時(shí)難以進(jìn)行，因?yàn)槲覈鴨挝粯?gòu)成犯罪主體的情形中，刑罰規(guī)定為罰金刑，上游犯罪與洗錢罪在罰金刑判處標(biāo)準(zhǔn)上存在比較上的困難。

(四)自洗錢行為入罪后的共犯關(guān)系認(rèn)定

自洗錢行為入罪后，共同犯罪結(jié)構(gòu)復(fù)雜化，衍生出上游犯罪和洗錢共同犯罪認(rèn)定的疑難問題。在自洗錢行為入罪后的共犯關(guān)系的認(rèn)定上，我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相一致的原則，根據(jù)上游犯罪是否已經(jīng)完成以及是否就上游犯罪或者洗錢行為進(jìn)行通謀作為主要的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。“比較好把握的是客觀上是否實(shí)施了洗錢罪要求的掩飾、隱瞞行為，除此之外，應(yīng)當(dāng)著重考慮行為人之間是否存在洗錢罪或者上游犯罪的共同故意”，(23)參見王新：《自洗錢行為入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021年第11期。進(jìn)而判斷上游犯罪本犯與行為人是否成立以及在哪一范圍內(nèi)成立共犯關(guān)系。行為人與本犯成立上游犯罪共犯還是洗錢行為的共犯應(yīng)當(dāng)區(qū)分以下情形進(jìn)行認(rèn)定：第一，上游犯罪實(shí)施完畢前，行為人與本犯進(jìn)行通謀。若約定由行為人幫助實(shí)施上游犯罪行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為上游犯罪共犯；若約定行為人既對上游犯罪實(shí)施幫助又對洗錢實(shí)施幫助，則應(yīng)當(dāng)同時(shí)認(rèn)定上游犯罪與洗錢罪兩罪；若約定由行為人僅僅幫助實(shí)施洗錢行為，則應(yīng)認(rèn)定為洗錢罪的共犯。第二，若上游犯罪實(shí)施完畢后，本犯與他犯就犯罪所得的處置進(jìn)行通謀，不論是約定由他犯實(shí)施洗錢行為，還是本犯與他犯共同實(shí)施洗錢行為，根據(jù)共同犯罪“部分實(shí)行全部負(fù)責(zé)”理論，雙方成立洗錢罪的共同犯罪。

值得注意的是，《刑法》第156條將“與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號(hào)、發(fā)票、證明，或者為其提供運(yùn)輸、保管、郵寄或者其他方便的”行為規(guī)定為走私行為共犯，其中‘提供帳號(hào) ’等行為也列舉在洗錢罪行為方式中，那么將產(chǎn)生如何處理洗錢罪與《刑法》第156條規(guī)定的走私共犯的關(guān)系問題。在處理上仍應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，并以走私行為是否完成以及是否具有通謀作為切入點(diǎn)進(jìn)行具體分析。一是上游走私行為完結(jié)前，他犯與走私行為人就走私行為進(jìn)行通謀，比如對走私的具體分工、行動(dòng)步驟等內(nèi)容的通謀，即使僅僅實(shí)施了“提供帳號(hào)的”行為，此時(shí)他犯應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為走私行為共犯。二是上游走私行為完結(jié)前，他犯與走私行為人未就走私行為進(jìn)行通謀，僅為走私行為人的洗錢行為提供幫助行為的，構(gòu)成洗錢罪(他洗錢)，并與走私行為人的洗錢罪(自洗錢)成立共犯關(guān)系，而不是成立走私行為共犯。三是在走私行為完成后，他犯與走私行為人就走私犯罪所得的處置進(jìn)行通謀，雙方成立洗錢罪的共同犯罪?？傊?，在區(qū)分上游犯罪共犯以及下游犯罪洗錢罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)厘清“通謀”和“明知”這對主觀狀態(tài)的概念，“通謀是主動(dòng)的、積極的行為概念，各行為人基于相互溝通、共同謀劃所形成的共同故意內(nèi)容，相互支持，相互配合，積極推動(dòng)犯罪結(jié)果的實(shí)現(xiàn)；而明知?jiǎng)t相反，是相對被動(dòng)、消極的行為概念，不存在相互溝通、參與謀劃、主動(dòng)配合等情形”。(24)參見周國良、須璐、田娟、王林生：《“走私洗錢犯罪法律適用問題研討會(huì)”研討觀點(diǎn)綜述》，載《中國檢察官》2021年第22期。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“通謀”是共同犯罪的主觀故意內(nèi)容，而“明知”是下游犯罪洗錢罪成立的主觀故意內(nèi)容。如果行為人的主觀狀態(tài)只是“明知”而不是“通謀”，則不構(gòu)成共同犯罪。另外，即使有“通謀”，還要注意通謀的具體內(nèi)容究竟是共同實(shí)施上游犯罪還是僅對上游犯罪贓物進(jìn)行處置。

(五)自洗錢行為入罪后的量刑均衡問題

定罪量刑是刑事司法的重要環(huán)節(jié)，定罪是前提，量刑是歸宿。前文對自洗錢與上游犯罪、贓物犯罪的關(guān)系，以及罪數(shù)和共犯關(guān)系的討論主要解決的是定罪問題，自洗錢行為入罪后的司法適用還包括審慎、合理的量刑問題。自洗錢入罪后如何實(shí)現(xiàn)量刑均衡以體現(xiàn)刑法的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則也具有重要意義。

1.自洗錢行為處于上游犯罪的下游位階。一般認(rèn)為，上游犯罪是犯罪鏈條的起點(diǎn)，下游犯罪的處罰以上游犯罪的成立為條件，在量刑上也應(yīng)輕于上游犯罪。但自洗錢行為入罪后，司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)“量刑倒掛”的現(xiàn)象，例如行為人甲通過實(shí)施惡意透支信用卡的行為非法獲利15萬元，屬于“數(shù)額較大”，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪判處其五年以下有期徒刑或者拘役。但若甲對全部所得繼續(xù)實(shí)施自洗錢行為，根據(jù)“兩高一部”《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》規(guī)定，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，(25)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理洗錢刑事案件若干問題的意見》：洗錢數(shù)額在十萬元以上的，或者洗錢數(shù)額在五萬元以上，且具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”：(1)多次實(shí)施洗錢行為的；(2)曾因洗錢行為受過刑事追究的；(3)拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；(4)造成重大損失或者其他嚴(yán)重后果的。應(yīng)當(dāng)以洗錢罪判處其五年以上有期徒刑，這就產(chǎn)生了洗錢罪與上游犯罪量刑間的逆差。在量刑上，自洗錢行為處于下游之位階，雖然自洗錢獨(dú)立構(gòu)罪減弱了洗錢行為對上游犯罪的依附性，但在量刑上仍應(yīng)考慮量刑均衡問題，避免出現(xiàn)司法實(shí)踐中的“倒掛”現(xiàn)象。上述案例中，“在上游犯罪本犯量刑較輕且自洗錢行為沒有其他嚴(yán)重情節(jié)時(shí)，對同一犯罪對象不宜單純以犯罪數(shù)額為依據(jù)徑行認(rèn)定下游犯罪情節(jié)嚴(yán)重”。(26)康樂、查鴻翔：《掩飾、隱瞞犯罪所得罪中量刑平衡規(guī)則的適用》，載《人民司法》2020年第26期。傳統(tǒng)贓物犯罪中也遵循類似處理，例如“上游是非法狩獵犯罪的，法定最高刑是3年有期徒刑，與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的第一檔相當(dāng)。針對非珍貴、瀕危的一般野生動(dòng)物，行為人明知是上游犯罪人非法狩獵所得而購買，構(gòu)成犯罪的，在量刑時(shí)為了避免倒掛，不宜適用贓物犯罪，即《刑法》第312條的情節(jié)嚴(yán)重條款”。(27)陸建紅、楊華、曹東方：《〈關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015年第17期。

2.自洗錢行為屬于上游犯罪的幫助行為。根據(jù)共犯從屬性理論、刑法總則的原理以及最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》(28)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》：對于從犯，綜合考慮其在共同犯罪中的地位、作用等情況，應(yīng)當(dāng)予以從寬處罰，減少基準(zhǔn)刑的20%-50%；犯罪較輕的，減少基準(zhǔn)刑的50%以上或者依法免除處罰。的規(guī)定，具有從犯屬性的洗錢罪之量刑應(yīng)當(dāng)輕于具有正犯屬性的上游犯罪之量刑。表現(xiàn)為“共同犯罪中的主導(dǎo)者或起主要作用者，在意志自由狀態(tài)下選擇實(shí)施較幫助者或起次要作用者更為嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，這是其對自身行為深思熟慮、充分準(zhǔn)備并付諸實(shí)施的后果，因此較幫助者或起次要作用者，理應(yīng)受到更重的刑罰，這樣的量刑結(jié)果在共犯者間才算是平衡的。一旦越過量刑逆轉(zhuǎn)這一節(jié)點(diǎn)，主犯輕判，從犯重判，量刑結(jié)果是失衡的”。(29)武鑫：《共犯間量刑平衡的裁判邏輯與適用情形》，載《法律適用》2020年第15期。在量刑過程中，產(chǎn)生“倒掛”現(xiàn)象應(yīng)作出均衡處理，主要基于如下考慮：一是量刑均衡具有理論上的合理性。在成立共犯關(guān)系的案件當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同行為對犯罪的貢獻(xiàn)力大小以及主觀惡性的不同來幫助刑罰的確定，從而體現(xiàn)不同罪行共犯間的量刑差異。同時(shí)，量刑差異應(yīng)體現(xiàn)量刑公正，量刑均衡不是量刑結(jié)果的“平均”，也不能將差異的兩端顛倒；二是量刑均衡也具有實(shí)踐上的必要性。在共犯間形成犯罪合意的情形中，若有通謀的量刑反而明顯輕于沒有通謀的量刑，這與刑法總則原理和罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則相悖，應(yīng)作出均衡處理。例如，行為人甲通過實(shí)施走私普通貨物、物品的行為，偷逃稅款15萬元，屬于“數(shù)額較大”，(30)參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第16條：走私普通貨物、物品，偷逃應(yīng)繳稅額在十萬元以上不滿五十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第一百五十三條第一款規(guī)定的“偷逃應(yīng)繳稅額較大”。應(yīng)當(dāng)以走私普通貨物、物品罪判處其3年以下有期徒刑或者拘役。若在犯罪進(jìn)行過程中，甲與乙通謀實(shí)施走私行為，那么此時(shí)乙也應(yīng)當(dāng)按照走私普通貨物、物品罪定罪量刑，二者成立上游犯罪的共犯。但若乙與甲并無上游犯罪的通謀，而是在甲上游犯罪實(shí)施終了后，幫助其進(jìn)行洗錢行為，那么此時(shí)應(yīng)當(dāng)按照洗錢罪定罪處罰。上游犯罪偷逃稅款15萬元，貨物價(jià)值一定超過10萬元的價(jià)值，構(gòu)成洗錢罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，乙應(yīng)當(dāng)判處5年以上有期徒刑。但是，這樣的處理結(jié)果顯然難以接受。

四、自洗錢行為司法適用的完善路徑

在司法實(shí)踐中，除了正確認(rèn)識(shí)、規(guī)范理解自洗錢的條文內(nèi)容以及妥善處理司法適用中的爭議問題外，還需要對司法適用中的具體操作進(jìn)行優(yōu)化，包括進(jìn)一步明確定罪量刑的規(guī)范依據(jù)、正確適用法條中的兜底條款、探索建立更為高效的治理模式等。這類操作性問題連接著法理論與法實(shí)踐的兩端，是實(shí)現(xiàn)法理論更好地運(yùn)用于司法實(shí)踐的關(guān)鍵。

(一)適時(shí)更新刑事治理的規(guī)范依據(jù)

對自洗錢行為入罪后洗錢行為刑事治理規(guī)范的更新，不僅可以明確司法適用過程中所援引的具體依據(jù)，也是有利于統(tǒng)一司法實(shí)踐中的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，自洗錢已經(jīng)入罪，但實(shí)際產(chǎn)生的案例仍有提升的空間。這主要由于盡管自洗錢行為入罪擴(kuò)大了適用范圍，但相關(guān)理論分析、法條理解問題仍待進(jìn)一步明確。具體可以通過出臺(tái)司法解釋、發(fā)布指導(dǎo)性案例等形式，對自洗錢行為入罪后的主觀狀態(tài)判斷、行為方式范圍、罪數(shù)處理、共犯關(guān)系問題作出意見闡釋，從而規(guī)范刑法的適用，提升刑事治理的質(zhì)效，減少定罪量刑上的不合理現(xiàn)象。

(二)正確把握兜底條款的規(guī)范適用

對比《刑法修正案(十一)》修改前后洗錢罪法條內(nèi)容，保留了行為方式中的第5項(xiàng)“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”。這承接了原條文中給予兜底適用空間的價(jià)值取向，也順應(yīng)了對洗錢犯罪保持高壓態(tài)勢的要求。但同時(shí)，要注意兜底條款在適用過程中的合理性與適度性，尤其在自洗錢行為入罪擴(kuò)大洗錢罪適用范圍的背景下，要做到兜底條款適用的行為與前項(xiàng)列舉的行為方式具有法益侵害上的相當(dāng)性，這也是刑法罪刑法定原則的應(yīng)有之義。同時(shí)，在適用過程中，在符合相當(dāng)性的前提下，又要符合洗錢罪“掩飾、隱瞞”的行為要求，使得犯罪所得和收益發(fā)生了“漂白”的變化，并堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一。

(三)探索洗錢罪主體分級治理模式

《刑法修正案(十一)》將自洗錢行為入罪，體現(xiàn)了修正過程中對主體要件重要地位的考量。從主體角度進(jìn)一步思考，除了主體范圍上的修正，未來可以進(jìn)一步考慮能否對主體類型作出區(qū)分規(guī)定。不同職業(yè)的主體在洗錢行為進(jìn)程中造成的社會(huì)危害性不同，“上游犯罪本犯的自洗錢行為是產(chǎn)生洗錢鏈路的根源；地下錢莊、賭場等機(jī)構(gòu)，為犯罪所得的資金清洗提供可能，助長了上游犯罪的滋生；提供帳戶者，多為了短期收益而出租、出售自己的帳戶、身份證件，為洗錢提供便利，使資金周轉(zhuǎn)的鏈路變得更加復(fù)雜”，(31)蔡寧偉、李姣：《洗錢罪認(rèn)定與上游犯罪領(lǐng)域拓展研究》，載《金融監(jiān)管研究》2021年第2期?？梢?，不同職業(yè)的主體在洗錢行為參與中存在著分級治理的必要性。我們可以參考上游犯罪范圍的規(guī)定形式，對一些高風(fēng)險(xiǎn)職業(yè)在法條中進(jìn)行列舉，或者以司法解釋、指導(dǎo)性案例等形式作出提示性規(guī)定。