論作品“固定要件”的現(xiàn)實(shí)性與規(guī)范意義

余家雯，孟祥娟

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510000)

2014年的《著作權(quán)法(修正草案送審稿)》中曾將作品定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種形式固定的智力表達(dá)”，即“能以某種形式固定”作為作品的構(gòu)成要件。最新修改的《著作權(quán)法》將作品定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”，并未采用“固定”的表述。然而，固定伴隨著作品的出現(xiàn)即存在，又因傳播技術(shù)與版權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展受到質(zhì)疑。近年來(lái)網(wǎng)絡(luò)直播畫(huà)面與網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫(huà)面的著作權(quán)糾紛引起了學(xué)界對(duì)作品的固定性的關(guān)注，在實(shí)踐中作品的固定在具體作品類(lèi)型保護(hù)中具有現(xiàn)實(shí)性與規(guī)范意義。

一、作品固定要件釋義及適用困境

(一)我國(guó)著作權(quán)法未將“固定”作為作品受保護(hù)的要件

我國(guó)《著作權(quán)法》在立法上并未以“固定”作為作品受保護(hù)的要件，而《著作權(quán)法實(shí)施條例》對(duì)于電影及以類(lèi)似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品的定義為“是指攝制在一定介質(zhì)上，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫(huà)面組成，并且借助適當(dāng)裝置放映或者以其他方式傳播的作品?！彼痉▽?shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫(huà)面與網(wǎng)絡(luò)直播畫(huà)面的著作權(quán)糾紛關(guān)于電影作品的固定要件問(wèn)題成為討論的焦點(diǎn)?！靶吕酥谐愂轮辈グ浮钡呐袥Q認(rèn)為，我國(guó)著作權(quán)法僅要求作品具備“可復(fù)制性”，“固定”或“穩(wěn)定的固定”都并非我國(guó)著作權(quán)法上作品的構(gòu)成要件。但在央視國(guó)際訴聚力著作權(quán)侵權(quán)案中，法院則認(rèn)為電影作品的“攝制在一定介質(zhì)上”的要求等同于作品的固定的要求，直播畫(huà)面可感知、可復(fù)制、可回放足以說(shuō)明其是固定的。

現(xiàn)代版權(quán)制度在18世紀(jì)開(kāi)始建立，肇始于英國(guó)《安娜女王法》。以英美為代表的版權(quán)體系采用的是實(shí)用主義進(jìn)路，認(rèn)為版權(quán)保護(hù)的目的是鼓勵(lì)創(chuàng)作以提高社會(huì)整體福利，版權(quán)的經(jīng)濟(jì)效用是版權(quán)保護(hù)的根本，更注重保護(hù)作者的“財(cái)產(chǎn)性權(quán)利”，要求作品登記并固定。以法國(guó)和德國(guó)為代表的作者權(quán)體系以自然法理論作為論證智力作品具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。任何創(chuàng)作作品的人都將自動(dòng)對(duì)其智力成果享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。法國(guó)著作權(quán)法著重保護(hù)創(chuàng)作者，注重作品的精神權(quán)利。德國(guó)著作權(quán)法不關(guān)注作品對(duì)社會(huì)是否具有實(shí)用價(jià)值。創(chuàng)作者一旦進(jìn)行了創(chuàng)作行為，不論作品以何種形式表達(dá)，不論作品是否固定在物質(zhì)載體上，作品上的權(quán)利即自動(dòng)產(chǎn)生。

我國(guó)承襲的是作者權(quán)體系，對(duì)英美法系也有借鑒。對(duì)于固定是否作為作品的保護(hù)要件，有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)著作權(quán)法將口述作品作為一個(gè)獨(dú)立的作品類(lèi)型進(jìn)行保護(hù)，“固定”的要求與口述作品的保護(hù)是相悖的，我國(guó)著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)排除“以某種形式固定”的要求以維護(hù)諸如“口述作品”等作品類(lèi)型的受保護(hù)地位。[1]因此，我國(guó)并未將固定作為作品受著作權(quán)保護(hù)的一般要件，但其是否為具體作品類(lèi)型的保護(hù)要件則需進(jìn)一步探究。

(二)現(xiàn)行著作權(quán)法中“實(shí)際固定標(biāo)準(zhǔn)”的限制

從《伯爾尼公約》的發(fā)展看，固定的載體從“書(shū)籍、小冊(cè)子”逐漸擴(kuò)張到包含錄音制品和電影片等。盡管固定載體的種類(lèi)不斷增加，但這些載體都是“有形的物質(zhì)實(shí)體”。這從側(cè)面反映了公約上的“固定”是指“穩(wěn)定地固定在有形物質(zhì)載體上”，此為“實(shí)際固定標(biāo)準(zhǔn)”。美國(guó)版權(quán)法與公約保持一致，認(rèn)為“固定”是指作品由作者或者經(jīng)作者同意的他人放置于復(fù)制品或者錄音制品上，并且其穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性要讓人足以在大于瞬間的時(shí)間跨度內(nèi)對(duì)作品進(jìn)行感知、復(fù)制或傳播。此外，“聲音、圖像或者兩者的結(jié)合”同時(shí)傳播即視為固定。美國(guó)版權(quán)法上的固定在現(xiàn)代版權(quán)制度中受到了三方面的批判：首先，當(dāng)下影視作品等完全可以通過(guò)無(wú)形的光電載體進(jìn)行傳播，被人感知，無(wú)限復(fù)制。美國(guó)版權(quán)法要求作品需固定在“有形的物質(zhì)媒介”上，排除了以光電、信號(hào)為載體的作品的保護(hù)，實(shí)際上是對(duì)作品保護(hù)范圍的限縮。其次，美國(guó)版權(quán)法上的固定的時(shí)間要求是不明確的。在MAI公司訴Peak公司案中，美國(guó)法院認(rèn)為作品在電腦RAM(隨機(jī)存取儲(chǔ)存器)上停留的時(shí)間足以使人感知即為固定?！按笥谒查g的時(shí)間跨度”可以不再作為固定持續(xù)時(shí)間的考慮因素。但在Micro Star v. Formgen Inc.一案中，法院認(rèn)為若某件作品被描述得足夠詳細(xì)即符合作品的固定要求。固定的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)在司法適用中過(guò)于靈活，不利于版權(quán)保護(hù)制度的運(yùn)行。最后，有學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)版權(quán)法將固定解釋為“實(shí)際固定”，對(duì)載體與固定時(shí)間都作出了相應(yīng)的要求，那么“聲畫(huà)同時(shí)傳播視為固定”實(shí)際上是“偽固定”。[2]177

著作權(quán)法對(duì)固定的解釋始終是指“作品與有形物質(zhì)載體的穩(wěn)定結(jié)合”，主要的目的在于排除不能長(zhǎng)期固定的信息成果以降低版權(quán)制度的運(yùn)行成本。但是在錄制技術(shù)、傳播技術(shù)十分發(fā)達(dá)的當(dāng)今社會(huì)，固定要件的這一功能就顯得十分微弱。[3]實(shí)際固定的標(biāo)準(zhǔn)就顯得更為滯后、不明確，不利于現(xiàn)代版權(quán)保護(hù)制度目的的實(shí)現(xiàn)。

(三)“不固定”的現(xiàn)代藝術(shù)的出現(xiàn)

在現(xiàn)代藝術(shù)創(chuàng)作中，有許多藝術(shù)的表達(dá)形式與現(xiàn)行著作法上的固定標(biāo)準(zhǔn)是不相適應(yīng)的。藝術(shù)家安迪·戈德斯沃西(Andy·Goldsworthy)擅長(zhǎng)以自然資源，如花朵、冰柱、雪等為原材料，配合季節(jié)、氣候等的變化進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作。安迪·戈德斯沃西的藝術(shù)創(chuàng)作不在于改變?cè)牧系男螤睢㈩伾?、狀態(tài)等以表達(dá)其創(chuàng)作的中心思想，而在于利用這些原材料的變化過(guò)程作為表達(dá)。藝術(shù)家詹姆斯·特雷爾(James·Turrell)主要以光線(xiàn)與空間的動(dòng)態(tài)變化創(chuàng)作藝術(shù)。而藝術(shù)家瑪麗娜·阿布拉莫維奇(Marina·Abramovic)以行為藝術(shù)與身體藝術(shù)聞名，其作品《藝術(shù)家在場(chǎng)》展現(xiàn)的是瑪麗娜·阿布拉莫維奇每日都坐在館里，人們排隊(duì)與她對(duì)坐、凝視，猶如欣賞著她的自畫(huà)像。

不論是以生命元素、植物元素、光影、空間、身體等進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作，還是以系統(tǒng)操作形成的一些表演藝術(shù)，這些新的藝術(shù)表達(dá)并非少數(shù)。此外，這些藝術(shù)創(chuàng)作具有相當(dāng)?shù)挠^賞價(jià)值與經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如瑪麗娜·阿布拉莫維奇的作品《藝術(shù)家在場(chǎng)》在YouTube視頻網(wǎng)站上的直播視頻，在當(dāng)時(shí)的點(diǎn)擊量就高達(dá)60多萬(wàn)次。這些新型的藝術(shù)創(chuàng)作毫無(wú)疑問(wèn)是極具獨(dú)創(chuàng)性的，但是，在傳統(tǒng)著作權(quán)法中的“實(shí)際固定標(biāo)準(zhǔn)”下，這些新的藝術(shù)能否獲得版權(quán)保護(hù)則還需要進(jìn)一步考究。

二、作品固定要件在著作權(quán)法上的現(xiàn)實(shí)性

(一)作品固定要件的司法實(shí)踐意義

固定在司法實(shí)踐中的意義主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是固定本身具有的證據(jù)作用。我國(guó)《著作權(quán)法》保護(hù)口述作品，當(dāng)演講者因?yàn)橐粓?chǎng)即興演講發(fā)生版權(quán)糾紛，現(xiàn)場(chǎng)觀眾和工作人員的筆記、錄音錄像就可以成為具體、精確的證據(jù)。不論是筆記，還是錄音錄像，都是對(duì)該場(chǎng)演講的固定。作品具有“無(wú)形”的特征，而“無(wú)形”的特征恰恰是創(chuàng)作者主張保護(hù)的最大的困難。因此，只有當(dāng)無(wú)形的作品被具象化在某一媒介當(dāng)中，人們才可以指出一些東西，使法院能夠確定侵權(quán)行為的發(fā)生。[4]二是在一些新型版權(quán)糾紛的解決中，作品的固定要件逐漸被重視。新型版權(quán)糾紛解決的前提是對(duì)以新的表達(dá)形式呈現(xiàn)的或是固定在新的作品載體上的智力成果的可作品性判斷。在西湖音樂(lè)噴泉案中，法院將音樂(lè)噴泉表演認(rèn)定為美術(shù)作品，是因?yàn)槿鄙倭藢?duì)音樂(lè)噴泉表演是否“固定”的分析，單憑“美感”和“能夠重復(fù)表演”就將其認(rèn)定為美術(shù)作品。但在新浪中超賽事直播案中，因?yàn)殡娪白髌?視聽(tīng)作品)要求“攝制在一定介質(zhì)上”，而這一要件被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是“固定”要求，因此法院十分重視對(duì)作品的固定的分析。固定是判斷網(wǎng)絡(luò)直播畫(huà)面能否構(gòu)成“類(lèi)電影作品”的一個(gè)重要因素。隨著科學(xué)技術(shù)與人的思想的不斷革新，會(huì)不斷涌現(xiàn)出新的藝術(shù)創(chuàng)作形式，出現(xiàn)新的著作權(quán)侵權(quán)形式。而作品的固定性在這些新型著作權(quán)侵權(quán)糾紛的解決中將發(fā)揮越來(lái)越重要的作用。

(二)固定是著作權(quán)權(quán)利利用的基礎(chǔ)

作品固定于載體上是署名權(quán)行使的前提?；谧髌繁旧淼姆俏镔|(zhì)性，著作權(quán)保護(hù)以賦予創(chuàng)作者對(duì)作品享有專(zhuān)有權(quán)為保護(hù)形式。我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了作者享有署名權(quán)。[5]署名權(quán)是創(chuàng)作者在自己創(chuàng)作的作品原件及其復(fù)制件上標(biāo)記姓名的權(quán)利。[6]只有當(dāng)作品固定在載體上，才能對(duì)作品進(jìn)行“標(biāo)記”。聯(lián)合國(guó)教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在1986年建議在建筑作品、實(shí)用美術(shù)等作品中，為了不損害其美麗的外觀，作者只能以適當(dāng)?shù)牟粨p害委托人的利益的方式署名，必要時(shí)可以雙方約定不署名。這進(jìn)一步說(shuō)明了，署名權(quán)的行使必須以作品固定在物質(zhì)載體為前提。

傳播權(quán)體系與復(fù)制權(quán)體系的劃分依賴(lài)于作品的固定。傳播權(quán)控制的是對(duì)作品進(jìn)行表演、放映、展覽、廣播、網(wǎng)絡(luò)傳播以及其他任何直接、間接的方式，在不移轉(zhuǎn)復(fù)制件的情況下利用作品的行為。[7]復(fù)制類(lèi)的權(quán)利包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)等，強(qiáng)調(diào)作品必須與有形物質(zhì)載體結(jié)合。如復(fù)制權(quán)，通常會(huì)認(rèn)為，只要將作品相對(duì)穩(wěn)定地固定在物質(zhì)載體上，形成作品的復(fù)制件，就屬于復(fù)制行為。發(fā)行權(quán)強(qiáng)調(diào)的是有償轉(zhuǎn)移著作物的所有權(quán)，而出租權(quán)則是臨時(shí)轉(zhuǎn)移著作物的占有的權(quán)利。不論是轉(zhuǎn)移“所有”還是“占有”，其轉(zhuǎn)移的對(duì)象均為作品與載體相結(jié)合的著作物。傳播具有“無(wú)有形載體性”，是一種無(wú)形再現(xiàn)行為，復(fù)制類(lèi)的權(quán)利則以制作或轉(zhuǎn)移作品的原件、復(fù)制件實(shí)現(xiàn)信息共享。復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)等以有形傳播為特性，與傳播權(quán)“無(wú)形再現(xiàn)”的特征不相適應(yīng)，不能將其納入傳播權(quán)的范疇。

(三)作品固定要件繼續(xù)適用的可行性

誠(chéng)然，傳統(tǒng)著作權(quán)法上的“實(shí)際固定”的解釋在當(dāng)今著作權(quán)保護(hù)制度與傳播技術(shù)發(fā)展的環(huán)境下是十分限制的。結(jié)合版權(quán)保護(hù)制度與技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀，對(duì)作品的固定重新解釋?zhuān)梢允蛊淅^續(xù)適用。對(duì)作品的固定的解釋?zhuān)覀儜?yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面：首先，固定的物質(zhì)載體可以是有形的，也可以是無(wú)形的。在數(shù)字時(shí)代，作品可以通過(guò)無(wú)形的電子脈沖與連續(xù)信號(hào)表現(xiàn)，作品的載體不再局限于有形物質(zhì)載體中。早期版權(quán)保護(hù)制度強(qiáng)調(diào)固定的載體必須是有形物質(zhì)實(shí)體只是囿于歷史上的技術(shù)局限，在技術(shù)發(fā)展的今天，越來(lái)越多新的、無(wú)形的作品載體出現(xiàn)，再?gòu)?qiáng)調(diào)作品載體是“有形”或“無(wú)形”將毫無(wú)意義。其次，固定的時(shí)間可以是短暫的、瞬間的。固定與載體之間結(jié)合的目的在于使作品被感知、復(fù)制與傳播，而不在于作品與載體結(jié)合的實(shí)際時(shí)長(zhǎng)是一個(gè)小時(shí)、一天還是一年。因此，我們應(yīng)當(dāng)以“可感知、復(fù)制與傳播”為固定的時(shí)長(zhǎng)判斷標(biāo)準(zhǔn)。一旦作品與載體之間結(jié)合達(dá)到了使作品“可感知、復(fù)制與傳播”的效果，那么固定就完成了。最后，要求作品具備固定性應(yīng)當(dāng)是指“作品具備固定在載體上的可能性”而非實(shí)際固定在有形物質(zhì)載體上，即作品具備“可固定性”?？晒潭ㄐ詷?biāo)準(zhǔn)更適合我國(guó)著作權(quán)保護(hù)的立法傳統(tǒng)與現(xiàn)狀。我國(guó)著作權(quán)法將口述作品單獨(dú)作為一個(gè)作品類(lèi)型予以保護(hù)，口述作品在表達(dá)之時(shí)并未固定，但是具備固定的可能性，仍然可以獲得著作權(quán)法的保護(hù)。要求作品具備可固定性可以解決固定與口述作品等作品類(lèi)型保護(hù)之間的矛盾。

三、作品的固定要件在著作權(quán)法上的規(guī)范意義

(一)作品固定要件的立法現(xiàn)狀

《伯爾尼公約》規(guī)定成員國(guó)可以自行在國(guó)內(nèi)立法中解決未固定的作品能否受著作權(quán)保護(hù)的問(wèn)題，因此，各國(guó)著作權(quán)法對(duì)作品的固定的要求并不一致。目前，關(guān)于固定要求的立法主要有三種模式：一是以固定作為一般作品的構(gòu)成要件的模式，如上述《美國(guó)版權(quán)法》要求作品受聯(lián)邦版權(quán)保護(hù)必須是固定的。二是完全不以固定為任何作品構(gòu)成要件的模式，如德國(guó)著作權(quán)法規(guī)定了“個(gè)人的智力創(chuàng)造本身”即構(gòu)成該法所指的作品，即德國(guó)著作權(quán)法也并未要求作品必須固定于有形物質(zhì)載體。三是，不以固定為一般作品的構(gòu)成要件，但例外規(guī)定某些作品類(lèi)型的構(gòu)成需要事先被固定。這種立法模式為大多數(shù)國(guó)家所適用。如法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典第L112-1條規(guī)定創(chuàng)作者的任何思想作品都能夠受著作權(quán)保護(hù)，不限制其種類(lèi)、表達(dá)形式、創(chuàng)作目的及作品的價(jià)值。但法國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法并未完全排除作品的固定條件的適用，其例外規(guī)定了“馬戲表演、啞劇必須以書(shū)面或其他形式固定”。日本著作權(quán)法也并未在“著作物”的定義中提及固定的要求，但“表演”要獲得版權(quán)保護(hù)就必須固定在唱片上。

我國(guó)《著作權(quán)法》并未以固定為一般作品的構(gòu)成要件，但例外規(guī)定了某些作品需要固定在有形物質(zhì)載體。如，《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第4條規(guī)定了“受本條例保護(hù)的軟件必須由開(kāi)發(fā)者獨(dú)立開(kāi)發(fā)，并已固定在某種有形物體上”。盡管我國(guó)《著作權(quán)法》不以“固定”為作品受保護(hù)的一般要件，但在個(gè)別具體的作品類(lèi)型中仍然保留了“固定”的形式要件。

(二)排除難以被客觀化傳遞的信息的可作品性

似乎在現(xiàn)有的技術(shù)條件之下，所有的外在信息基本上都可以通過(guò)拍照、錄音、攝制等方式進(jìn)行固定。[8]我們能夠接觸的大多數(shù)作品都是以“作品與載體穩(wěn)定結(jié)合”的形式出現(xiàn)的，如文字作品、繪畫(huà)作品。但在實(shí)踐中也仍然存在著“不固定的作品”，如上述的以生命元素、自然元素的自然變化進(jìn)行的藝術(shù)創(chuàng)作、氣味等。

1.氣味的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題。荷蘭最高法院對(duì)法國(guó)蘭蔻香水訴荷蘭寇梵(kecofa)香水著作權(quán)侵權(quán)案作出判決，認(rèn)為香水是“可以感知的、十分特定的、穩(wěn)定的并且可以客觀定義的，可以作為作品受到著作權(quán)保護(hù)的嗅覺(jué)物質(zhì)。然而，法國(guó)法院在Bsiri-Barbir v. Haarmann & Reimer香水案中則表明，香水氣味是絕對(duì)不能作為智力作品而獲得版權(quán)保護(hù)的。香水的氣味是不穩(wěn)定的，一旦涂抹在皮膚上或噴灑在空氣中，就會(huì)隨即消逝。我們無(wú)法客觀地分析、評(píng)估香水氣味的獨(dú)創(chuàng)性，也無(wú)法將兩種氣味進(jìn)行對(duì)比以便于判斷侵權(quán)與否。此外，《伯爾尼公約》與各國(guó)著作權(quán)立法表明著作權(quán)法保護(hù)的是視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)感知的智力作品，而不包括嗅覺(jué)感知的智力成果，香水氣味屬于嗅覺(jué)物質(zhì)，不在版權(quán)保護(hù)的范圍之內(nèi)。[9]

2.變化不定的表達(dá)的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題。將變化不定的表達(dá)作為作品予以版權(quán)保護(hù)則是不切實(shí)際的。芝加哥花園案中，法院認(rèn)為植物生長(zhǎng)是一直變化的，不能滿(mǎn)足版權(quán)上固定的要求。法院提出：如果凱利的花園可以作為作品而予以版權(quán)保護(hù)，那么，作品的固定是何時(shí)發(fā)生的？法院應(yīng)當(dāng)在什么階段以及用什么方法確定作品的侵權(quán)、復(fù)制行為？植物生長(zhǎng)、開(kāi)花、死亡，不斷變化，無(wú)法提供創(chuàng)造性以及侵權(quán)的判斷基線(xiàn)。此外，在Komesaroff v. Mickle案中，法院提出，就算以靜態(tài)圖像將動(dòng)態(tài)藝術(shù)定型，其在下一次展現(xiàn)的形態(tài)也不一定與這張靜態(tài)相片的內(nèi)容相同。

3.腹稿的版權(quán)保護(hù)問(wèn)題?！案垢濉笔侵竷?nèi)心醞釀成熟以供表達(dá)的詩(shī)文構(gòu)想。根據(jù)“思想—表達(dá)二分法”，著作權(quán)法只保護(hù)表達(dá)，而不保護(hù)思想。[10]腹稿屬于主觀思想范疇，在以某種形式表達(dá)出來(lái)之前并不能為他人所感知，因而只有當(dāng)思想以某種形式表達(dá)出來(lái)，將“主觀抽象”轉(zhuǎn)化為“客觀具象”才能夠?yàn)樗怂兄．?dāng)作品的固定要件不再被要求適用，作品不需要具備固定的可能性，那么在腦海中已經(jīng)形成的具體的腹稿就將有機(jī)會(huì)納入版權(quán)保護(hù)的范圍，版權(quán)保護(hù)的范圍即將擴(kuò)大至主觀范疇，創(chuàng)作者的個(gè)人利益與公共利益將難以平衡。

作品具有無(wú)形性，只有具體表現(xiàn)在一定的載體上，足以被清晰、客觀、完整地評(píng)價(jià)，才可以適用著作權(quán)法上的一些基本原則與規(guī)則。[11]氣味、變化不居的表達(dá)、沒(méi)有落實(shí)為文本的創(chuàng)作思路與風(fēng)格都不具備形成固定形態(tài)的可能性，屬于難以被客觀化傳遞的信息，也無(wú)法進(jìn)行實(shí)質(zhì)性相似比對(duì)以確定侵權(quán)行為，對(duì)該表達(dá)的法律保護(hù)將不具備可操作性?？晒潭ㄐ砸?guī)范意義在于將這些難以被客觀化傳遞的信息排除在版權(quán)保護(hù)的范圍之外。

(三)作品“可固定”的判斷

要求作品具備固定的可能性意味著作品在表達(dá)之后、固定之前，仍然具有變動(dòng)的可能性。但這種變動(dòng)不能改變作品的實(shí)質(zhì)，否則，表達(dá)的作品與固定的作品將會(huì)是兩個(gè)截然不同的創(chuàng)作物。作品的可固定性判斷應(yīng)當(dāng)考慮以下幾個(gè)方面：

1.作品在現(xiàn)有的技術(shù)條件下能夠被客觀化傳遞。作品具備可固定性，要求作品在現(xiàn)有的技術(shù)條件下可以被人以視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)的客觀感知、復(fù)制與傳播。歐盟法院認(rèn)為，食品的味道不能作為作品受著作權(quán)法的保護(hù)，因?yàn)樾嵊X(jué)與味覺(jué)的體驗(yàn)都是主觀的，在目前的科學(xué)技術(shù)發(fā)展的狀態(tài)下，氣味無(wú)法固定在有形載體上，人們尚不能以視覺(jué)、聽(tīng)覺(jué)感知味道。[12]直播畫(huà)面的聲音、畫(huà)面、字幕等與公用信號(hào)相結(jié)合，在數(shù)字技術(shù)下，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播的方式傳播給觀眾，整體畫(huà)面達(dá)到了被客觀傳遞的效果，即完成了作品的固定。因此，網(wǎng)絡(luò)直播形成的連續(xù)畫(huà)面可以作為類(lèi)電影作品受著作權(quán)法的保護(hù)。

2.作品的本質(zhì)不受變動(dòng)元素影響。作品創(chuàng)作的完成通常意味著創(chuàng)作者的思想是已經(jīng)定型的，或具有定型化的趨勢(shì)。趨于定型的作品在表達(dá)之后、固定之前并非一成不變的，其允許存在少量變動(dòng)因素，但這些變動(dòng)因素不能過(guò)多以影響作品的實(shí)質(zhì)。芝加哥花園案中，花園在定型過(guò)程中存在過(guò)多的不確定元素，會(huì)影響作品的最終形態(tài)。網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫(huà)面在固定之前也存在變動(dòng)因素，游戲的場(chǎng)景、人物等會(huì)因玩家操作發(fā)生變化。但由于游戲的場(chǎng)景、背景、人物等都是游戲中的固定元素，游戲的操作方式也是預(yù)設(shè)的，玩家的自發(fā)操作形成游戲整體畫(huà)面實(shí)際上是對(duì)游戲系統(tǒng)中已經(jīng)預(yù)設(shè)的元素的選取與搭配。因此，網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫(huà)面實(shí)際上是玩家操作之后固定于游戲終端的動(dòng)態(tài)畫(huà)面，符合類(lèi)電影作品的構(gòu)成要件。

3.作品最終形態(tài)是可預(yù)見(jiàn)的。創(chuàng)作者進(jìn)行藝術(shù)創(chuàng)作的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)合理預(yù)設(shè)作品的形態(tài)，并促成作品預(yù)設(shè)形態(tài)的出現(xiàn)。安迪·戈德斯沃西的藝術(shù)創(chuàng)作往往只是在最開(kāi)始的時(shí)候準(zhǔn)備原材料，不會(huì)進(jìn)行作品最終形態(tài)的預(yù)設(shè)，因?yàn)槠渥髌返淖罱K形態(tài)是自然發(fā)展的結(jié)果。電子游戲創(chuàng)作者在一開(kāi)始就對(duì)游戲的整體進(jìn)行了設(shè)計(jì)，包括了人物角色、背景、音效、劇情等，游戲中人物角色的行徑也是游戲創(chuàng)作者的預(yù)設(shè)。因此，由玩家自發(fā)操作最終形成的網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫(huà)面實(shí)際上也取決于游戲創(chuàng)作者的設(shè)計(jì)。在“《夢(mèng)幻西游2》直播侵權(quán)案”中，法院判決也認(rèn)為，不同的動(dòng)態(tài)畫(huà)面只是不同用戶(hù)在預(yù)設(shè)系統(tǒng)中的不同操作產(chǎn)生的不同操作/選擇之呈現(xiàn)結(jié)果，仍可將其整體畫(huà)面認(rèn)定為類(lèi)電影作品。

總之，現(xiàn)代版權(quán)保護(hù)制度與傳播技術(shù)的發(fā)展、新的藝術(shù)創(chuàng)作的形式出現(xiàn)使作品的固定原則遭受質(zhì)疑，網(wǎng)絡(luò)直播畫(huà)面與網(wǎng)絡(luò)游戲整體畫(huà)面的可作品性問(wèn)題又將作品的固定要件引向著作權(quán)保護(hù)的話(huà)題前沿。我國(guó)《著作權(quán)法》中并未將作品的固定作為著作權(quán)保護(hù)的要件，但作品的固定要件在著作權(quán)保護(hù)的實(shí)踐中仍具有現(xiàn)實(shí)性與規(guī)范意義。結(jié)合技術(shù)發(fā)展與版權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀，將作品的“固定”解釋為“具有可固定性”更有利于實(shí)現(xiàn)版權(quán)保護(hù)的目的。創(chuàng)作者的思想在表達(dá)之后、固定之前是具有可變因素的，但是變動(dòng)的因素不能影響作品的實(shí)質(zhì)。此外，作品的最終形態(tài)應(yīng)當(dāng)是創(chuàng)作者預(yù)設(shè)的，并能在現(xiàn)有的技術(shù)條件之下能夠被客觀傳遞。完全排除作品固定要件的適用將會(huì)模糊著作權(quán)的保護(hù)范圍，極容易導(dǎo)致著作權(quán)保護(hù)的泛濫，打破創(chuàng)作者私權(quán)與公共權(quán)益之間的平衡。