影子契約

王雨佳 王忠明 雷頤 滕斌圣 劉凱湘

如果沒(méi)有契約，世界會(huì)變成什么樣？承諾了不兌現(xiàn)，信任與公平一夜間變成了天方夜譚。

2011年底，在中國(guó)各大城市的房地產(chǎn)市場(chǎng)，上演了一幕幕契約缺失的大戲。在上海、南京、安徽……不堪調(diào)控重負(fù)的房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商開(kāi)始八折促銷(xiāo)之后，購(gòu)房者在售樓處鬧事的新聞接二連三，甚至還出現(xiàn)了打砸搶的極端行為。鬧事者的目的很簡(jiǎn)單：降價(jià)前的合約不能遵守，開(kāi)發(fā)商要么退房，要么退錢(qián)。

同情者說(shuō)，在“一套房子消滅一個(gè)中產(chǎn)階級(jí)”的中國(guó)，這種行為情有可原。而更多聲音則認(rèn)為，“只能接受一個(gè)上漲的樓市”是中國(guó)人缺乏契約精神的表現(xiàn)，鬧事者其實(shí)是以弱勢(shì)之名，行暴徒之實(shí)。

其實(shí)，在我們身邊為了私利撕毀契約的現(xiàn)象比比皆是。設(shè)想一下，如果只有弱肉強(qiáng)食，這個(gè)世界將會(huì)有多么可怕？

契約，這個(gè)名詞，在我們的生活中無(wú)處不在。在一個(gè)健康完善的商業(yè)社會(huì)，市場(chǎng)、契約等元素原本再簡(jiǎn)單不過(guò)，但往往，這些最基本的元素被冠以“特殊國(guó)情”的帽子之后，便可以存廢由人了。

如果無(wú)視先公后私、先全局再個(gè)體的社會(huì)邏輯，不顧普遍的合理性而只是強(qiáng)調(diào)片面的現(xiàn)實(shí)性，社會(huì)的發(fā)展很可能誤入歧途。

契約覺(jué)醒

主持人：契約精神代表著什么？其本質(zhì)是什么？

劉凱湘：契約精神的本質(zhì)就是平等，自由。法學(xué)中，廣義的契約是公法意義上的，主要指公民與國(guó)家、政府之間的契約。公民與國(guó)家之間的關(guān)系應(yīng)該是平等、自由的。換句話(huà)說(shuō)，公民自出生之日起，就與政府定下了契約，把自己的一部分權(quán)利交給政府，以便讓政府更好地保障自己的私權(quán)利。政府的公權(quán)利不能強(qiáng)迫公民的私權(quán)利，政府的職能也不是管制公民、奴役公民、將公權(quán)利置于私權(quán)利之上。

而更多時(shí)候，契約是指私法中的概念。即契約能夠保證所有的市場(chǎng)主體，意志都是自由的，不被暴力所脅迫。公民、自然人、法人之間進(jìn)行的交易，權(quán)利轉(zhuǎn)讓?zhuān)际窃谄降然A(chǔ)之上的協(xié)商。只有自由意志得到保證，市場(chǎng)主體才能成為商品生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者。有了契約，人們才能夠獲取財(cái)產(chǎn)，社會(huì)才能夠運(yùn)轉(zhuǎn)，才能進(jìn)步。

滕斌圣：契約，是雙方交易關(guān)系的確認(rèn)。以契約來(lái)確認(rèn)交易關(guān)系，本身是需要成本的。從交易成本經(jīng)濟(jì)學(xué)角度講，如果能夠拋棄契約而交易成功，成本顯然是最低的。但是，人與人之間，無(wú)條件的信任根本不存在，這就需要用契約進(jìn)行約定。

王忠明：契約在本質(zhì)上代表著利益，是對(duì)多方權(quán)利、通過(guò)一定條文的明確界定，相應(yīng)的責(zé)任和權(quán)益都會(huì)跟上。契約用責(zé)任的方式來(lái)履行，用分配的方式來(lái)兌現(xiàn)。對(duì)于契約的尊重，就是對(duì)于包括產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的一系列利益的尊重。為什么說(shuō)改革開(kāi)放是進(jìn)步呢？就因?yàn)樗瞧跫s精神的覺(jué)醒。

主持人：契約精神和誠(chéng)信、道德是什么關(guān)系？

滕斌圣：世界上沒(méi)有完美的契約，鉆空子一定是有的。契約和誠(chéng)信，是相輔相成的關(guān)系。如果雙方的誠(chéng)信起點(diǎn)高，信任度高，契約就會(huì)訂立得比較簡(jiǎn)單。反之亦然。但是，先小人后君子，契約還是要作為一個(gè)基礎(chǔ)。

王忠明：所謂明規(guī)則和潛規(guī)則之間，也是有真空地帶的。契約精神和契約至上精神之間的距離，就在于此。

契約缺失

主持人：中國(guó)是否缺乏契約精神？

雷頤：法律，就是最大的契約。但是，梁漱溟曾在《中國(guó)文化要義》中提出：中國(guó)文化的特征之一就是法制無(wú)以形成，道德禮教氣氛特別重，乃至與政治融為一體，故而法律只能居于輔助地位。

1949年建國(guó)之前，中國(guó)的契約精神在民間還是普遍存在的。商人、百姓之間，也是講契約的。最典型的就是那些老字號(hào)、老手藝人之間存在著忠于雇主、忠于職守的氛圍。但是，一套價(jià)值的毀滅可能只需一夜，重建卻很難。計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的屬性決定，一切都是計(jì)劃好的，社會(huì)從此不再需要契約精神、職業(yè)倫理。

一個(gè)最簡(jiǎn)單的道理是：無(wú)論是社會(huì)還是個(gè)體，沒(méi)有或不遵守契約的結(jié)果一定是受到懲罰。但現(xiàn)在的情況是，在多數(shù)人遵守契約，而個(gè)別人不遵守契約的情況下，不守約的人反而可能得到超額利潤(rùn)。久而久之，整個(gè)社會(huì)的交易成本就會(huì)變得非常之高。這就如康德在《實(shí)踐理性批判》中所說(shuō)：如果一個(gè)人撒謊，撒謊是有效的；全世界都撒謊，撒謊本身就自動(dòng)失效。

王忠明：中國(guó)歷史上對(duì)契約精神損害最大的就是“文革”。這種對(duì)契約精神的中斷，中斷的其實(shí)是中國(guó)的進(jìn)步。改革開(kāi)放，在很大程度上重塑了契約精神，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就是由一系列契約關(guān)系組成的。改革開(kāi)放也始于政府對(duì)小崗村契約的承認(rèn)。

劉凱湘：中國(guó)傳統(tǒng)文化提倡更多的不是契約。中國(guó)人最不愿意被別人視為“先小人后君子”。比如，購(gòu)房者買(mǎi)房，合同上標(biāo)明了房?jī)r(jià)，已經(jīng)具有法律意義，后來(lái)行情變化，房?jī)r(jià)漲跌都是正常的交易風(fēng)險(xiǎn)。成熟的履行人，在合同訂立的時(shí)候就應(yīng)該理解這一點(diǎn)。如果你不能證明對(duì)方是惡意損害你的利益，那么，任何風(fēng)險(xiǎn)你都必須承擔(dān)。這就是契約精神。

缺乏風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)是契約精神缺乏的一種表現(xiàn)。房?jī)r(jià)為什么只能漲不能跌？而某些房企“補(bǔ)償差價(jià)”的行為將這種氣氛推向高潮：只要敢投資，無(wú)論前途如何，總有人承擔(dān)后果。其實(shí)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)風(fēng)云變幻，血本無(wú)歸和一夜暴富一樣，隨處可見(jiàn)。

滕斌圣：中華文化里的確有這樣的基因：崇尚謀略、厚黑、潛規(guī)則。這套文化在現(xiàn)行的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)中是否能夠通行，值得反思。目的有時(shí)能夠證明手段的正確與否。中國(guó)人的目的導(dǎo)向——功利主義、現(xiàn)實(shí)主義，都太強(qiáng)烈了。

從某種程度上來(lái)看，這種傾向也意味著中國(guó)缺乏商業(yè)基因。如果做生意完全是利益導(dǎo)向，沒(méi)有任何敬畏之心，那結(jié)果一定是只要能賺錢(qián)，什么都可以做，這是商業(yè)環(huán)境可悲的一面。契約精神的形成在西方，對(duì)于中國(guó)，是個(gè)舶來(lái)品。中國(guó)也有立字據(jù)、按手印的事情，都是粗線(xiàn)條的。多數(shù)時(shí)候，中國(guó)人講究“君子一言，駟馬難追”，更像是一種江湖道義。但其實(shí)，為了自己所謂江湖道義，破壞契約，損壞更多人利益的事也很多。

契約重塑

主持人：中國(guó)文化中，為什么會(huì)缺乏契約精神？

劉凱湘：整套契約理論都是西方人提出來(lái)的：政府存在的目的是讓公民能夠幸福；而物質(zhì)財(cái)富、精神需求都需要契約來(lái)保護(hù)。中國(guó)封建社會(huì)的專(zhuān)制帝王不靠法律維持社會(huì)秩序，而是靠所謂的倫理道義：社會(huì)關(guān)系就是君臣、父子、夫妻。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)“私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”的觀念很淡漠。改革開(kāi)放之后，情況有所改善，但從政府到老百姓，都沒(méi)有真正從觀念上理解契約精神。

雷頤：在過(guò)往的幾千年中，中國(guó)的專(zhuān)制皇權(quán)政府是不講契約的。政府一紙命令，想干什么就干什么。從漢武帝的鹽鐵令開(kāi)始就是如此，很多特權(quán)的形成只需要皇帝大筆一揮。

實(shí)際上，在西方古代社會(huì)，對(duì)商業(yè)誠(chéng)信的破壞力量主要是貴族和王權(quán)，而不是商人自己。貴族和國(guó)王總是想擁有攫取他人財(cái)產(chǎn)的特權(quán)。不穩(wěn)定的財(cái)產(chǎn)權(quán)不允許人們有長(zhǎng)期的打算，及時(shí)取樂(lè)、爾虞我詐也曾經(jīng)是社會(huì)風(fēng)尚。亞當(dāng)·斯密評(píng)論說(shuō)：任何國(guó)家，只要她不具有管理的規(guī)范性和公正性，人民就不會(huì)享有財(cái)產(chǎn)的安全、契約信譽(yù)得不到法律的支持……商業(yè)和制造業(yè)要長(zhǎng)期繁榮是不可能的。

政治權(quán)力凌駕于契約精神之上，也導(dǎo)致中國(guó)近代“官督商辦”企業(yè)的失敗，更成為清政府最終倒臺(tái)的導(dǎo)火索。這種博弈在袁世凱和盛宣懷的斗爭(zhēng)中就可見(jiàn)一斑。盛宣懷是個(gè)官僚商人，最初，他在李鴻章的提攜下，經(jīng)營(yíng)輪船、電報(bào)、紡織、煤鐵礦、鐵路等洋務(wù)企業(yè)。而袁世凱上臺(tái)不久，就想把官督商辦企業(yè)都收歸“國(guó)”有。有李鴻章做靠山，盛宣懷一直順風(fēng)順?biāo)?，李去世之后，他就敗在袁世凱手下。

在這場(chǎng)爭(zhēng)斗中，清廷、袁世凱和盛宣懷等人都盡力爭(zhēng)取自己的利益，在沒(méi)有任何契約精神的混沌狀態(tài)下，誰(shuí)的權(quán)力大，利益就歸誰(shuí)。這樣的環(huán)境中，所有的勝敗都只是政治博弈，與商業(yè)能力無(wú)關(guān)。一個(gè)商人哪怕把企業(yè)做到極致，最終一切還是沒(méi)有保障。

滕斌圣：政府，在不得不有契約的情況下，多半只會(huì)綜合眼前利益定立一個(gè)契約。比如房屋的70年產(chǎn)權(quán)——我們無(wú)法突破土地國(guó)有的框框，但是又希望住房商品化，房屋能夠私有，所以搞出了這個(gè)折中辦法。至于70年以后怎么樣，沒(méi)人知道，也沒(méi)人去想解決辦法。這種短期的契約造成的都是不確定性。所以，現(xiàn)在有很多的第一代企業(yè)家，未必愿意把企業(yè)傳給第二代。因?yàn)樗麄儾⒉辉敢庾约旱暮⒆印耙靶U生長(zhǎng)”。

有一個(gè)觀點(diǎn)認(rèn)為，中國(guó)的商業(yè)文明很像一個(gè)脆弱的雞蛋，每隔一段時(shí)間就會(huì)被打破，然后重建……因此，在不斷打破、重建中震蕩的雞蛋，總是無(wú)法孵出小雞。其言外之意是，中國(guó)永遠(yuǎn)無(wú)法從封建式的商業(yè)文明進(jìn)化為現(xiàn)代商業(yè)文明。

王忠明：契約訂立雙方該思考什么，都是不同的。比如政府，應(yīng)該創(chuàng)造穩(wěn)定的發(fā)展環(huán)境，有助于企業(yè)更好地執(zhí)行契約。如果宏觀環(huán)境總是變動(dòng)，契約就會(huì)淪為一紙空文，誰(shuí)都不會(huì)執(zhí)行。政府必須有長(zhǎng)期的發(fā)展路線(xiàn)，既定的方向，不能輕易改變。而目前，中國(guó)缺乏的是對(duì)于官僚權(quán)力的限制，以及純市場(chǎng)范疇的契約。