論作為行政法上一項(xiàng)新興權(quán)利的評議權(quán)

唐梅玲 戚建剛

“中國是不能僅僅用西方術(shù)語的轉(zhuǎn)移來理解的，它是一種與眾不同的生靈。它的政治必須從它內(nèi)部的發(fā)生和發(fā)展去理解?！?1)[美]費(fèi)正清、[英]麥克法夸爾：《劍橋中華人民共和國史(1949—1965)》，王建朗等譯，陶文釗等校，上海人民出版社 1990 年版，第 14-15 頁。舉世聞名的漢學(xué)家費(fèi)正清先生在半個多世紀(jì)之前所講過的這段話，對于當(dāng)代我國行政法學(xué)者研究包括新興權(quán)利在內(nèi)的行政法問題依然具有重要指導(dǎo)意義。遺憾的是，當(dāng)我們翻閱我國主流行政法學(xué)者關(guān)于行政法上權(quán)利的論述時(2)參見章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，法律出版社 2008 年版，第 394—402 頁。，可以發(fā)現(xiàn)以我國豐富的行政實(shí)踐作為基礎(chǔ)所概括的權(quán)利類型寥寥無幾——要么以西方國家行政法上的權(quán)利術(shù)語來解釋我國行政實(shí)踐，典型的如防御權(quán)、主觀公權(quán)利、聽證權(quán)等(3)參見方世榮：《論行政相對人》，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 49-58 頁。，要么通過改造民法等私法上的權(quán)利名稱來描述行政實(shí)踐，比如請求權(quán)、補(bǔ)償權(quán)等。(4)我國研究行政法上權(quán)利的學(xué)者通常會以西方國家行政法上的權(quán)利或者民法等私法上的權(quán)利作為研究中國行政法上權(quán)利源起的依據(jù)。類似學(xué)者如王鍇：《行政法上請求權(quán)的體系及功能研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2012 年第 5 期；徐以詳：《行政法上請求權(quán)的理論構(gòu)造》，載《法學(xué)研究》2010 年第 6 期。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，從善意方面來理解，說明我國行政法上的權(quán)利概念與西方國家行政法或者民法等其他部門法上的權(quán)利概念存在相通的地方，可以借“它者”為“我”所用。但如果從批評性角度來認(rèn)識，其實(shí)表明我國行政法學(xué)者對內(nèi)生于我國行政實(shí)踐的權(quán)利現(xiàn)象研究不足，難以原創(chuàng)性的提出并論證體現(xiàn)我國行政法特色的權(quán)利概念。

這種行政法上權(quán)利的研究現(xiàn)狀必須有所改變。筆者將以20世紀(jì)末我國沈陽市和珠海市在全國實(shí)施的“市民評議政府”(5)沈陽市“市民評議政府”開始于1998年，載新華社遼寧分社網(wǎng)絡(luò)部，http://www.ln.xinhuanet.com/lvyoupd/sy.htm。和“萬人評議政府”為肇端(6)珠海市的“萬人評議政府”開始于1999年，一直延續(xù)至今。參見付景濤、曾莉：《對主觀型政府績效評估結(jié)果的統(tǒng)計分析——以珠海市“萬人評議政府”為個案》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010 年第 2 期。、一直延續(xù)至今的“群眾測評政府”或者“民主測評政府”的行政實(shí)踐為基礎(chǔ)，合理運(yùn)用行政管理學(xué)等學(xué)科關(guān)于“民主測評政府”或者“群眾測評政府”的知識，提出我國行政法上一種獨(dú)特的新興權(quán)利——評議權(quán)，遵循評議權(quán)是什么、它為何是行政法上一項(xiàng)新興權(quán)利以及如何從行政法層面加以實(shí)現(xiàn)的思路展開論述。

一、評議權(quán)的概念之厘定

法理學(xué)家博登海默曾經(jīng)這樣講過，“概念乃是解決法律問題所必需和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地思考法律問題。若試圖完全放棄概念，那么整個法律大廈將化為灰燼。”(7)[美]E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社 1999 年版，第 486 頁?？梢?，概念在法學(xué)研究中具有極端重要的地位。具體到本文研究，科學(xué)厘定評議權(quán)的概念是研究評議權(quán)所有法律問題的基礎(chǔ)。而根據(jù)辯證唯物主義基本原理，概念作為一種思維形式，它的形成和發(fā)展離不開人的認(rèn)識過程，而人的一切認(rèn)識活動的基礎(chǔ)在于變革現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐，因此，實(shí)踐是概念形成的認(rèn)識論基礎(chǔ)。(8)參見彭漪漣：《概念論——辯證邏輯的概念理論》，學(xué)林出版社 1991 年版，第 143頁。由此，回答評議權(quán)是什么的問題必須回到評議權(quán)被形成和發(fā)展的環(huán)境中去，返回到我國各地開展的豐富多彩、生動活潑的“民主測評政府”的實(shí)踐中去。

(一)評議權(quán)的內(nèi)涵

評議權(quán)是指，特定行政區(qū)域內(nèi)的公民、法人或者其他組織依法對國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織的行政活動及其相關(guān)行為加以評價和議論，并能產(chǎn)生相應(yīng)行政法律效果的一種資格。(9)雖然關(guān)于權(quán)利的定義有諸如資格說、主張說、自由說、利益說、法力說等各種學(xué)說，但這并不妨礙選擇其中一種代表性觀點(diǎn)來闡釋評議權(quán)的定義。關(guān)于權(quán)利的諸種學(xué)說，參見張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社 2001 年版，第 300 頁。對于這一定義，需要從如下方面展開分析。

1.評議權(quán)的主體。主體是權(quán)利的基本構(gòu)成要素。評議權(quán)的主體是特定行政區(qū)域內(nèi)的公民、法人或者其他組織。所謂特定行政區(qū)域，通常是作為評議對象的國家行政機(jī)關(guān)或者行政法律規(guī)范授權(quán)組織所管轄的行政區(qū)域，這就在空間上限制了評議權(quán)的主體范圍?？墒亲鳛樵u議主體的公民、法人或者其他組織的具體含義則需要認(rèn)真研究。這是體現(xiàn)評議權(quán)具有特色的重要方面。第一，它與目前行政法上的權(quán)利主體存在較大區(qū)別。我國許多行政法，比如《中華人民共和國行政處罰法》(以下簡稱《行政處罰法》)(10)比如該法第7條第2款規(guī)定，公民、法人或者其他組織依法享有行政補(bǔ)償權(quán)。、《中華人民共和國行政許可法》(以下簡稱《行政許可法》)(11)比如該法第7條規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可，享有陳述權(quán)、申辯權(quán)。等都規(guī)定了公民、法人或者其他組織享有某種或者某些權(quán)利。但需要指出的是，作為評議權(quán)主體的公民、法人或者其他組織卻不同于《行政處罰法》《行政許可法》等規(guī)定的權(quán)利主體。雖然兩者在形式上都是公民、法人或者其他組織，但《行政處罰法》所規(guī)定的公民、法人或者其他組織則具有行政相對人身份，即它們是在行政處罰或者行政許可等行政活動中與行政處罰行政機(jī)關(guān)或者行政許可行政機(jī)關(guān)存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系并相互實(shí)施行為的公民、法人或者其他組織。而作為評議權(quán)主體的公民、法人或者其他組織與評議對象的關(guān)系顯得非常復(fù)雜。它們中的部分主體在行使評議權(quán)過程中可能恰好與評議對象發(fā)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，比如某企業(yè)在向某轄區(qū)市場監(jiān)管主體申請辦理營業(yè)執(zhí)照過程中，被隨機(jī)確定為評議該市場監(jiān)管主體的評議主體，那么該企業(yè)兼具評議權(quán)主體身份和行政相對人身份。它們中的部分主體與評議對象曾經(jīng)發(fā)生過行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，或者從來沒有與評議對象發(fā)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而僅僅因?yàn)樯钤谠u議對象管轄范圍之內(nèi)而被確定為評議主體。那么，在后兩種情形之中，它們就不是評議對象的行政相對人。比如在廣東省珠海市的“萬人評議政府”案例中(12)參見付景濤、曾莉：《對主觀型政府績效評估結(jié)果的統(tǒng)計分析——以珠海市“萬人評議政府”為個案》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010 年第 2 期。，評議主體包括三類：第一類是黨代表、人大代表和政協(xié)委員；第二類是群眾；第三類是企業(yè)。這三類主體可以籠統(tǒng)地稱為公民、法人或者其他組織，但只有當(dāng)它們在行使評議權(quán)與珠海市政府恰好發(fā)生行政法上的另一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，它們才兼具評議主體和行政相對人身份。區(qū)分評議主體是否具有行政相對人身份具有重要的行政法意義。如果評議主體在行使評議權(quán)過程中具有行政相對人身份，那么就與作為評議對象的行政機(jī)關(guān)或者行政法律規(guī)范授權(quán)組織具有直接利害關(guān)系，如何確保評議主體能夠客觀和公正行使評議權(quán)則是行政法需要認(rèn)真對待的問題。第二，它們也不是普通的公民、法人或者其他組織。從各地“民主測評政府”實(shí)踐來分析，并不是特定行政區(qū)域之內(nèi)的任何公民、法人或者其他組織都可以作為評議主體。作為評議主體，要么是對評議對象的行政活動有所了解的主體，比如企業(yè)代表；要么是行業(yè)代表和專家，比如從事該行業(yè)研究的教授和學(xué)者；要么是具有公益和參與熱情的主體，比如政協(xié)委員和群眾代表。2006年國糾風(fēng)辦發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步深化和規(guī)范民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作的指導(dǎo)意見》對評議代表要求的規(guī)定體現(xiàn)了評議主體不能是任何普通的公民、法人或者其他組織。(13)即評議代表必須是：熱心糾風(fēng)工作；具有一定的政策水平和工作經(jīng)驗(yàn)；實(shí)事求是，聯(lián)系群眾；遵紀(jì)守法，公道正派；身體健康，能夠保證一定的時間參加評議活動。原因在于，對現(xiàn)代政府的行政活動加以客觀評估既需要相應(yīng)的專業(yè)知識，也需要投入一定的時間和精力，需要具備公民美德。如果任意確定評議主體，那么既達(dá)不到評議所應(yīng)有的效果，反而會將評議過程變?yōu)橐怀鲷[劇。將評議主體與普通的公民、法人或者其他組織區(qū)分開來的意義在于，評議主體是具有特定評議能力和素養(yǎng)的主體，是具備一定奉獻(xiàn)精神的主體，行政法需要設(shè)計一定機(jī)制來確保具有此類素質(zhì)的主體行使評議權(quán)。

2.評議權(quán)的內(nèi)容。評議權(quán)的內(nèi)容也稱為評議權(quán)指向的客體。從管理學(xué)現(xiàn)有研究來分析，他們通常把民主測評政府稱為政府績效評估。(14)參見謝寶富：《群眾評議政府的戰(zhàn)略地位、理論模型與政策建議》，載《中國行政管理》2009 年第 5 期。據(jù)此，評議權(quán)的內(nèi)容就是政府績效。筆者認(rèn)為，管理學(xué)的這一觀點(diǎn)顯然是受西方國家，特別是美國的“顧客滿意度測量”理論和實(shí)務(wù)的影響，對此，管理學(xué)界主流學(xué)者也承認(rèn)。(15)參見吳建南、高小平：《行風(fēng)評議：公眾參與的政府績效評價研究進(jìn)展與未來框架》，載《中國行政管理》2006 年第 4 期。但從我國各地民主測評政府實(shí)踐來分析，將評議權(quán)的內(nèi)容限定為政府績效可能并不確切，適當(dāng)?shù)谋硎鰬?yīng)當(dāng)是“行政機(jī)關(guān)或者行政法律規(guī)范授權(quán)組織的行政活動及其相關(guān)行為”。換言之，評議權(quán)的內(nèi)容主要針對行政機(jī)關(guān)或者行政法律規(guī)范授權(quán)組織的行政活動，即這些主體行使行政職權(quán)和提供公共物品的行為。而與行政活動有關(guān)的行為，雖然也是評議權(quán)的內(nèi)容，但不是重點(diǎn)內(nèi)容。比如陜西省靖邊縣《食品藥品監(jiān)督管理局2017年度民主評議政風(fēng)行風(fēng)活動實(shí)施方案》規(guī)定評議的內(nèi)容包括7個方面，領(lǐng)導(dǎo)重視情況、作風(fēng)建設(shè)情況、廉政建設(shè)情況、能力素質(zhì)建設(shè)情況、政務(wù)公開運(yùn)行情況、維護(hù)群眾利益情況和文明公正執(zhí)法情況。分析這7個方面內(nèi)容，其中政務(wù)公開運(yùn)行情況、維護(hù)群眾利益情況和文明公正執(zhí)法情況直接就是該縣食品藥品監(jiān)督管理局的行政活動，領(lǐng)導(dǎo)重視情況也大部分屬于行政活動，而作風(fēng)建設(shè)情況、廉政建設(shè)情況、能力素質(zhì)建設(shè)情況則是提升行政活動合法性和高效性的保障內(nèi)容，但不是行政活動本身。將評議權(quán)的內(nèi)容定位于“行政活動及其相關(guān)行為”的法律意義在于，明確評議權(quán)行使的重點(diǎn)，使得評議主體行使評議權(quán)有的放矢。原因在于，評議主體，特別是企業(yè)和市民代表通常是通過感性接觸和了解行政機(jī)關(guān)或者行政法律規(guī)范授權(quán)組織的行政執(zhí)法活動來進(jìn)行評議的。如果讓它們評議評議對象所從事的比較抽象活動，比如作風(fēng)建設(shè)情況，可能會存在因認(rèn)識不足而出現(xiàn)評議不正確的現(xiàn)象。

3.評議權(quán)的法律效果。評議權(quán)的法律效果是指，評議主體行使評議權(quán)在行政法上所帶來的后果。明確評議權(quán)具有何種法律效果具有十分重要的意義。如果評議權(quán)沒有確定的法律效果，僅僅是評議的組織者——政府或者上級行政主管部門了解輿情和民情的手段，那么評議權(quán)將大大喪失自身的功能。從各地實(shí)踐來看，通常是根據(jù)評議的等級來確定評議權(quán)的法律效果，但具體的法律效果各地做法并不一致。比如有學(xué)者在研究廣東省珠海市的“萬人評議政府”案例后發(fā)現(xiàn)，該市從經(jīng)濟(jì)和政治層面來確定評議的法律后果。以2001年為例,根據(jù)評議結(jié)果，排名前5%的單位為優(yōu)秀單位,排名后5%的單位為落后單位。經(jīng)濟(jì)獎懲措施為：對于不合格單位，扣除機(jī)關(guān)首長本年度全部崗位責(zé)任制獎金，副職領(lǐng)導(dǎo)扣除50%；對于優(yōu)秀單位,機(jī)關(guān)首長獎金增加50%，副職領(lǐng)導(dǎo)獎金增加30%，其他人員的獎金增加 10%。政治獎懲措施為：對于不合格單位,公務(wù)員年度考核中的優(yōu)秀比例不得超過5%；對于優(yōu)秀單位，領(lǐng)導(dǎo)成員在公務(wù)員年度考核中可有1人被評為優(yōu)秀，工作人員在公務(wù)員年度考核中的優(yōu)秀比例可提高到20%。(16)參見付景濤、曾莉：《對主觀型政府績效評估結(jié)果的統(tǒng)計分析——以珠海市“萬人評議政府”為個案》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010 年第 2 期。應(yīng)當(dāng)指出，珠海市對評議權(quán)的法律效果的規(guī)定是比較先進(jìn)的，但也顯得過于復(fù)雜。但有些地方政府對評議權(quán)的法律效果則規(guī)定不明確。比如內(nèi)蒙古自治區(qū)化德縣《2018年民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作實(shí)施方案》規(guī)定，對于群眾滿意度低、社會影響差的部門和個人，要及時予以警告、勸誡。又如陜西省靖邊縣《食品藥品監(jiān)督管理局2017年度民主評議政風(fēng)行風(fēng)活動實(shí)施方案》則把整改作為評議的法律效果，即評議結(jié)果比較差的職能部門負(fù)有及時整改的責(zé)任。根據(jù)公共選擇基本原理，作為評議對象的行政機(jī)關(guān)或者行政法律規(guī)范組織都是理性人：自利的、理性的和效用最大化的追求者，即他們關(guān)注自身的權(quán)力、地位、聲望和利益，追求權(quán)力最大化和尋求預(yù)算最大化。(17)See James M. Buchanan, Explorations into Constitutional Economics, Texas A & M University Press，1989，p.63.如果評議權(quán)能帶來明確的法律效果，那么它必將發(fā)揮“杠桿功能”，對評議對象的行為產(chǎn)生重要影響。對此問題，行政法需要做出合理的制度安排。

以上三個方面，較為全面揭示了評議權(quán)的內(nèi)涵或者評議權(quán)的本質(zhì)屬性，但為了更為充分認(rèn)識評議權(quán)，還需要分析評議權(quán)的外延，即評議權(quán)的范圍或者數(shù)量，這就可以依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)對其加以分類研究。

(二)評議權(quán)的外延

1.以法律效果的強(qiáng)弱作為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為強(qiáng)法律效果的評議權(quán)和弱法律效果的評議權(quán)。強(qiáng)法律效果的評議權(quán)是指，評議主體對評議對象的行政活動及其相關(guān)行為的評議結(jié)果能夠?qū)υu議對象產(chǎn)生確定的和有力的法律結(jié)果。所謂確定，即指法律效果是明確的，是可以操作的和計量的，不存在裁量空間。所謂有力，即指法律效果足以改變評議對象行為，能夠?qū)υu議對象的物質(zhì)或者精神利益產(chǎn)生較大影響。弱法律效果的評議權(quán)是指，評議主體對評議對象的行政活動及其相關(guān)行為的評議結(jié)果僅對評議對象產(chǎn)生模糊性、程度較淺的結(jié)果。所謂模糊性，即指是否能夠產(chǎn)生法律效果、能夠產(chǎn)生多大法律效果，評議權(quán)的組織者(政府或者上級主管部門)具有較大裁量空間。所謂程度較淺，是指法律效果對評議對象僅帶來一定地提醒和告誡作用，并不能實(shí)質(zhì)性影響評議對象的物質(zhì)或者精神利益?！蛾P(guān)于進(jìn)一步深化和規(guī)范民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作的指導(dǎo)意見》對評議結(jié)果的規(guī)定，屬于強(qiáng)法律效果的評議權(quán)，即對于群眾滿意度較低、排名靠后的單位，同級政府或上級主管部門要根據(jù)不同情況，對其主要領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行誡勉談話、取消當(dāng)年評優(yōu)資格。對于連續(xù)兩年群眾滿意率低、排名靠后，追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任。對于群眾滿意度較高、連續(xù)兩年排名靠前的部門和行業(yè)，可在下一年度列為免評對象。陜西省谷縣政府出臺的《2015年度民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作實(shí)施方案》對評議結(jié)果的規(guī)定，也屬于強(qiáng)法律效果的評議權(quán)，即對獲得“優(yōu)秀”等次的單位進(jìn)行通報表彰；對被評為“一般”等次的單位，實(shí)行誡勉督導(dǎo)談話，督促其提高改進(jìn)，且在2015年度黨風(fēng)廉政責(zé)任制考核和年度目標(biāo)任務(wù)考核中一票否決，不得評為“優(yōu)秀”檔次，不得參加其他類型的評優(yōu)樹模。而《湖北省環(huán)保系統(tǒng)2014年民主評議政風(fēng)行風(fēng)評分細(xì)則》對評議結(jié)果的規(guī)定，則屬于弱法律效果的評議權(quán)，即評分結(jié)果將在全系統(tǒng)通報，并與年度目標(biāo)考核、資源配置、評先獎勵掛鉤。將評議權(quán)分為強(qiáng)法律效果的評議權(quán)和弱法律效果的評議權(quán)具有重要的行政法意義。相對于弱評議權(quán)，強(qiáng)法律效果的評議權(quán)由于能夠影響和改變評議對象的行為，因而能發(fā)揮較好的規(guī)范和引導(dǎo)功能。但這也對行政法如何確保強(qiáng)法律效果的評議權(quán)具有合法性提出了要求。

2.以評議權(quán)的行使方式為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為以會議形式行使的評議權(quán)和以問卷調(diào)查形式行使的評議權(quán)。以會議形式行使的評議權(quán)，是指評議主體通過座談會、聽證會、評議會等形式來對評議對象的行政活動及其相關(guān)行為加以評價和議論。從實(shí)踐來分析，以會議形式行使評議權(quán)又可以細(xì)分為兩種類型。一是評議對象“在場”的類型，即評議主體“當(dāng)面”評的聽證會、評議會或者座談會；二是評議對象“不在場”的類型，即評議主體“背后”評的聽證會、評議會或者座談會。以問卷調(diào)查形式行使的評議權(quán)，是指評議主體通過做問卷的形式來對評議對象的行政活動及其相關(guān)行為加以評議和議論。同樣，從實(shí)踐來分析，以問卷形式行使評議權(quán)也可以細(xì)分為兩種類型。一是評議主體通過回答互聯(lián)網(wǎng)、電話等問卷來行使評議權(quán)；二是評議主體通過回答紙質(zhì)形式的問卷來行使評議權(quán)。需要指出的是，雖然依據(jù)不同方式，評議權(quán)可以細(xì)分為不同類型，但各地在實(shí)踐過程中，往往是綜合運(yùn)用。比如陜西省谷縣人民政府的《2015年度民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作實(shí)施方案》就規(guī)定發(fā)放征求意見函或問卷調(diào)查、召開自評會議等形式。將評議權(quán)分為會議形式行使的評議權(quán)和以問卷調(diào)查形式行使的評議權(quán)具有重要的行政法意義，因?yàn)椴煌绞綄υu議主體的要求也不一樣，進(jìn)而會影響到評議權(quán)行使的客觀效果。問卷調(diào)查形式的評議權(quán)，對評議主體的要求是：評議主體是否愿意參與評議、是否對評議對象有一定程度了解，是否具備讀寫和理解能力、是否具備連接互聯(lián)網(wǎng)的基本條件。會議形式的評議權(quán)，不但要求評議主體對評議對象的行政活動及其相關(guān)行為的狀況有充分的了解 , 而且對評議主體的評議能力有更高的要求，同時還要防止評議對象對評議主體的不正當(dāng)影響以保證評議主體敢于發(fā)表真實(shí)意見 。(18)參見胡春萍、吳建南：《行風(fēng)評議：流程、要素及績效改進(jìn)的影響因素分析》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版) 》2009 年第 1 期。

3.以評議權(quán)行使主體與評議對象之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為外部主體的評議權(quán)和內(nèi)部主體的評議權(quán)。外部主體評議權(quán)是指，與評議對象不存在行政上或者體制上利害關(guān)系的評議主體所行使的評議權(quán)，比如普通市民代表、企業(yè)代表、個體戶代表、專家學(xué)者代表等主體所行使的評議權(quán)。內(nèi)部主體的評議權(quán)是指，與評議對象存在行政上或者體制上利害關(guān)系的評議主體所行使的評議權(quán)，比如黨政機(jī)關(guān)代表、人大代表、政協(xié)委員代表或者評議對象職工代表等主體所行使的評議權(quán)。從實(shí)踐來分析，在一次“民主測評政府”中，外部主體和內(nèi)部主體往往同時行使評議權(quán)。將評議權(quán)分為外部主體的評議權(quán)和內(nèi)部主體的評議權(quán)具有重要的行政法意義。一方面，能夠確保評議結(jié)果較為全面地反映各個不同階層的代表的意見，體現(xiàn)評議權(quán)的民主性。另一方面，由于不同階層的代表在價值判斷、利益取向方面畢竟存在差異，因而他們各自的意見在評議結(jié)果中所占的權(quán)重也需要做一定區(qū)分。比如廣東省珠海市的實(shí)踐就值得一提，該市在2007年對政府的一次“民主測評”中，作為企業(yè)和群眾的外部主體的評議票數(shù)分別為4000張和3200張，作為干部代表、黨代表、人大代表和政協(xié)委員的內(nèi)部主體的評議票數(shù)為2767張。(19)參見付景濤、曾莉：《對主觀型政府績效評估結(jié)果的統(tǒng)計分析——以珠海市“萬人評議政府”為個案》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010 年第 2 期?？梢钥闯觯獠恐黧w評議權(quán)分量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)重于內(nèi)部主體評議權(quán)的分量。筆者認(rèn)為，這樣一種制度安排是比較合理的。畢竟，政府行政活動的對象主要是作為外部主體的企業(yè)和社會公眾。但筆者也發(fā)現(xiàn)不少地方在開展“民主測評政府”過程中，并沒有區(qū)分外部主體的評議權(quán)和內(nèi)部主體的評議權(quán)的權(quán)重，比如河南省新密市安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局發(fā)布的《關(guān)于開展2018年度民主評議政風(fēng)行風(fēng)活動的方案》對此就沒有加以區(qū)分。外部主體的評議權(quán)與內(nèi)部主體的評議權(quán)在體現(xiàn)的價值取向上存在一定差別，它們所發(fā)揮的功能也不盡相同。從理論而言，前者體現(xiàn)了更大范圍內(nèi)的民意，對政府的監(jiān)督是一種外部民主監(jiān)督，而后者主要是一種內(nèi)部監(jiān)督。

應(yīng)當(dāng)說，上述三種類型是評議權(quán)最為基本和重要的類型。當(dāng)然，從學(xué)理上，還可以對評議權(quán)作其他分類，比如以評議對象為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為針對國家行政機(jī)關(guān)的評議權(quán)和針對行政法律規(guī)范授權(quán)組織的評議權(quán)。又如以評議權(quán)的組織者為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為上級行政主管機(jī)關(guān)的評議權(quán)和同級政府的評議權(quán)。雖然還可以列舉其他更多類型的評議權(quán)，但具有行政法上重大意義的評議權(quán)主要是上述三種。綜合評議權(quán)內(nèi)涵的論述，較為完整的評議權(quán)的概念也就展示出來。這就從行政法學(xué)理上回答了評議權(quán)是什么的問題。接下來需要論證的是，評議權(quán)為何是行政法上的一項(xiàng)新興權(quán)利。

二、評議權(quán)是行政法上一項(xiàng)新興權(quán)利

評議權(quán)是特定行政區(qū)域內(nèi)的公民、法人或者其他組織對國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織的行政活動及其相關(guān)行為加以評價和議論一種資格。那么公民、法人或者其他組織這種資格為何能夠作為行政法上的一項(xiàng)權(quán)利？這其實(shí)涉及到如何證成“評議權(quán)”的問題，即我們是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定公民、法人或者其他組織的這種資格是“行政法上的一項(xiàng)權(quán)利”。對于這一問題，行政法學(xué)界尚未加以研究。而在法學(xué)理論中判斷一種資格何以成為一項(xiàng)權(quán)利的研究，主要集中在兩個方面。一是闡釋西方法理學(xué)者的兩種理論：(20)參見劉小平：《新興權(quán)利的證成及其基礎(chǔ) ——以“安寧死亡權(quán)”為個例的分析》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015 年第 4 期。第一種是以美國法理學(xué)家德沃金(21)參見[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社 2008 年版。為代表的以權(quán)利人為中心的權(quán)利理論。該理論將個體的自主性作為判斷權(quán)利存在與否的標(biāo)準(zhǔn)；第二種是以英國法理學(xué)家拉茲為代表的共同善(22)參見陳祖為：《拉茲論自由權(quán)與共同善》，載《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(2015年卷)，法律出版社 2015 年版，第 59-79 頁。為中心的權(quán)利理論。該理論將是否有助于促進(jìn)共同善作為判斷權(quán)利存在與否的標(biāo)準(zhǔn)。二是提出了中國法理學(xué)者自己的見解，即體現(xiàn)正當(dāng)利益、能夠?yàn)榧扔械姆审w系所容納、具有被實(shí)現(xiàn)的可能性。(23)參見雷磊：《新興(新型)權(quán)利的證成標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)論壇》2019 年第 3 期。筆者認(rèn)為，法學(xué)理論上的這些成果，對于證成評議權(quán)是否屬于行政法上的一種權(quán)利，具有一定啟發(fā)意義。依據(jù)馬克思主義唯物辯證法基本原理(24)馬克思曾經(jīng)說過，法的關(guān)系正像國家的形式一樣，既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關(guān)系。《馬克思恩格斯選集》，人民出版社 2012 年版，第 2 頁。，作為一種法律和政治現(xiàn)象的評議權(quán)既不能從其自身獲得證成，也不能從別的觀念和邏輯出發(fā)來證成，而必須從我國獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)、政治和法治環(huán)境來證成。從這一原理出發(fā)，筆者將從實(shí)質(zhì)和形式層面來證明評議權(quán)是行政法上一項(xiàng)新興權(quán)利。

(一)實(shí)質(zhì)層面之證成——評議權(quán)是行政法上一項(xiàng)權(quán)利

1.評議權(quán)根植于社會主義市場經(jīng)濟(jì)，同時又有助于市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。社會主義市場經(jīng)濟(jì)承認(rèn)個人和企業(yè)等市場主體的獨(dú)立性，同時，國家建立起有效的宏觀調(diào)控機(jī)制，主要由國家行政機(jī)關(guān)對市場主體行為進(jìn)行監(jiān)督和管理，以彌補(bǔ)市場缺陷。(25)參見馬洪主編：《什么是社會主義市場經(jīng)濟(jì)》，中國發(fā)展出版社 1995 年版，第 7-8頁。由此，作為企業(yè)和個人等市場主體與國家行政機(jī)關(guān)就屬于一種矛盾關(guān)系的雙方。從作為評議權(quán)的行政實(shí)踐基礎(chǔ)——“民主測評政府”的歷史來分析，“民主測評政府”開始于上個世紀(jì)90年代，正值我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立和發(fā)展時期。社會主義市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展促使社會結(jié)構(gòu)產(chǎn)生分化，形成了以企業(yè)、個體戶等為主的市場主體。而企業(yè)和個體戶等市場主體，特別是企業(yè)則是測評政府的最為重要的主體，由此也成為評議權(quán)的重要主體之一。比如在廣東省珠海市“萬人測評政府”案例中，根據(jù)學(xué)者提供的實(shí)證資料，在2004、2005和2007年的三次測評中，“企業(yè)”都是最重要主體，它所占的票數(shù)和權(quán)重都是最高的。(26)參見付景濤、曾莉：《對主觀型政府績效評估結(jié)果的統(tǒng)計分析——以珠海市“萬人評議政府”為個案》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010 年第 2 期。不僅如此，從“民主測評政府”內(nèi)容來分析，主要是行政機(jī)關(guān)的行政活動，分析這些行政活動可以發(fā)現(xiàn)大多涉及行政機(jī)關(guān)如何依法監(jiān)管市場、如何創(chuàng)造公平市場競爭環(huán)境、如何給市場主體提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)等方面，如果用行政管理學(xué)上的話語來表達(dá)就是如何建立一個公平、公正和透明的“營商環(huán)境”。而它們其實(shí)屬于評議權(quán)內(nèi)容。由此可見，不論是評議權(quán)的主體還是評議權(quán)的內(nèi)容都是根植于社會主義市場經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)為評議權(quán)提供了強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時，評議權(quán)也能促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。這是因?yàn)?，行政機(jī)關(guān)如何依法行政、依法監(jiān)管市場主體、依法為市場主體提供優(yōu)質(zhì)的公共物品是社會主義市場經(jīng)濟(jì)有機(jī)組成部分。而當(dāng)前我國行政機(jī)關(guān)職能轉(zhuǎn)變還不到位，對微觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行干預(yù)過多過細(xì)，宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)還不完善，市場監(jiān)管問題較多。(27)參見中共中央文獻(xiàn)研究室編：《習(xí)近平關(guān)于社會主義政治建設(shè)論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社 2017 年版，第 109—110 頁。而如何監(jiān)督行政機(jī)關(guān)能夠真正適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的角色，評議權(quán)將發(fā)揮直接的作用。評議權(quán)主體的重要組成部分是企業(yè)，企業(yè)是市場主體，是與行政機(jī)關(guān)聯(lián)系最緊密的主體之一，也是對行政機(jī)關(guān)的行政活動最了解的主體之一，而評議權(quán)的多數(shù)內(nèi)容又涉及到評價行政機(jī)關(guān)如何依法建立和維護(hù)公平、公開的市場環(huán)境。不難發(fā)現(xiàn)，評議權(quán)通過監(jiān)督政府依法履行監(jiān)管市場環(huán)境的職責(zé)來促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。綜合這兩方面內(nèi)容，這就從經(jīng)濟(jì)方面論證了評議權(quán)存在的合理性。

2.評議權(quán)以人民當(dāng)家作主作為政治基礎(chǔ)，是人民當(dāng)家作主的表現(xiàn)形式。人民當(dāng)家作主是社會主義民主政治的本質(zhì)特征。它要求國家各方面事業(yè)和各方面工作必須堅持人民為中心的發(fā)展思想。要求國家制定和實(shí)施的法律和政策必須體現(xiàn)人民的意志、尊重人民的意愿，得到人民的擁護(hù)，維護(hù)人民的根本利益。(28)參見中共中央宣傳部：《習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想三十講》，學(xué)習(xí)出版社2018 年版，第 159-160 頁。評議權(quán)的主體是特定行政區(qū)域內(nèi)公民、法人或者其他組織，他們屬于人民的范圍。評議權(quán)的形式和內(nèi)容是評議主體通過網(wǎng)絡(luò)、問卷、會議等形式來評定、商議和判斷國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織的行政活動及其相關(guān)行為是否合法、合理，是否讓評議主體滿意。評議權(quán)還具有特定的法律效果，對評議對象的行為將產(chǎn)生積極影響。評議權(quán)的這些特征鮮明地體現(xiàn)了人民當(dāng)家作主的基本要求。具體而言，它是特定行政區(qū)域內(nèi)的評議主體在行政管理領(lǐng)域內(nèi)當(dāng)家做主的表現(xiàn)形式。評議對象所從事的行政活動及其相關(guān)行為是否堅持了以人民為中心的發(fā)展思想；評議對象所實(shí)施的管理本地區(qū)政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化和生態(tài)文明等方面的法律與政策是否體現(xiàn)了該地區(qū)人民的意志、是否尊重了該地區(qū)人民的意愿、是否得到了該地區(qū)人民的擁護(hù)、是否維護(hù)了該地區(qū)人民的利益，由作為人民范圍的評議主體親自來評定，評議主體滿意或者不滿意將成為評價評議對象行政活動及其相關(guān)行為是否具有合法性的基本標(biāo)準(zhǔn)。這些都是人民當(dāng)家作主的表現(xiàn)形式。由此可見，評議權(quán)還具有政治上的合理性。

3.評議權(quán)具有憲法規(guī)范依據(jù)，是憲法所規(guī)定的公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的批評和建議權(quán)的一種派生權(quán)利?！吨腥A人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第2條規(guī)定，人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)和文化事業(yè)，管理社會事務(wù)。雖然國家尚未以法律的形式規(guī)范評議權(quán)，因而它還不是一種法定權(quán)利，但各地通過一些指南、方案等軟法規(guī)范來指引評議權(quán)的行使過程。評議權(quán)的行使過程其實(shí)是有憲法依據(jù)的。評議主體通過特定方式評價評議對象的行政活動及其相關(guān)行為就是他們管理國家和社會經(jīng)濟(jì)文化事務(wù)的過程，是實(shí)現(xiàn)《憲法》第2條規(guī)定的一種形式。不僅如此，評議權(quán)還是《憲法》第41條，“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利”的派生權(quán)利。公民享有對包括國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織在內(nèi)的國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的批評和建議權(quán)，這是公民的憲法基本權(quán)利。而評議權(quán)可以視為是這種批評和建議權(quán)的派生權(quán)利，是可以從批評和建議權(quán)里推定出來的權(quán)利。這是因?yàn)樵u議權(quán)的核心是評價和判斷行政活動及其相關(guān)行為是否合法和合理，是否讓評議主體滿意，同時，評議主體還將給出具有相應(yīng)法律效果的評定結(jié)果。這一過程既包含“批評”的內(nèi)容，如評議結(jié)果是不滿意或者很不滿意，也包括“建議”的內(nèi)容，評議主體通常會提出具體的改善意見或者建議，特別是通過會議形式來行使評議權(quán)的情況。評議權(quán)屬于公民對國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的批評和建議權(quán)的派生權(quán)利的事實(shí)還表明，它能夠被現(xiàn)行的法律體系所容納。而這是判斷一項(xiàng)資格是否屬于權(quán)利的一個重要標(biāo)準(zhǔn)。(29)參見雷磊：《新興(新型)權(quán)利的證成標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)論壇》2019 年第 3 期。

4.評議權(quán)是一種以公權(quán)利為主的權(quán)利，屬于行政法調(diào)整對象。根據(jù)權(quán)利屬性決定部門法歸屬的法理，評議權(quán)是一種以公權(quán)利為主的權(quán)利，由公法，特別是由行政法來調(diào)整。(30)參見楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社 1998 年版，第 190 頁；柳硯濤、劉宏渭：《行政相對人權(quán)利研究》，載《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2005 年第 4 期。這可以從三個方面來加以論證。一是從利益層面來分析，評議主體行使評議權(quán)雖然具有為了維護(hù)自身合法權(quán)益的目的，但主要還是為了保障公共利益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織依法行政。二是從評議權(quán)所對應(yīng)的義務(wù)主體來分析，他們不是私權(quán)利主體，而是行使國家行政權(quán)力的國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)主體。三是從評議權(quán)的內(nèi)容來分析，它們是評議主體對屬于國家公共事務(wù)的行政活動及其相關(guān)行為的評價和議論，而不涉及到私人事務(wù)。由此可見，評議權(quán)屬于一種公權(quán)利，而不是私權(quán)利，應(yīng)當(dāng)由行政法來調(diào)整。

(二)形式層面之證成——評議權(quán)是行政法上一項(xiàng)新興權(quán)利

雖然上述四個方面可以證明評議權(quán)實(shí)質(zhì)上屬于行政法上的一項(xiàng)權(quán)利，但并不表明它在形式上就是行政法上的一項(xiàng)新興權(quán)利。對之，我們依然需要運(yùn)用何為新興權(quán)利的形式標(biāo)準(zhǔn)原理來證明。對于何為新興權(quán)利的形式標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)理論已經(jīng)提供了較為充分的理據(jù)。比如有權(quán)威法理學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利之“新”的形式標(biāo)準(zhǔn)可以從時間和空間兩個層面來界定。(31)參見姚建宗：《新興權(quán)利論綱》，載《法制與社會發(fā)展》2010 年第 2 期。筆者同意該學(xué)者的觀點(diǎn)，以下結(jié)合評議權(quán)進(jìn)行具體闡發(fā)。

1.評議權(quán)是我國目前的行政法學(xué)理或者行政法規(guī)范尚未明確提煉或者規(guī)定的權(quán)利。從我國行政法學(xué)理層面來考察，主流行政法學(xué)者尚未從“民主測評政府”的行政實(shí)踐中提煉出評議權(quán)。當(dāng)然，有學(xué)者可能會認(rèn)為，“民主測評政府”其實(shí)屬于行政相對人參政權(quán)利，而行政相對人參政權(quán)在我國行政法學(xué)理上已經(jīng)是一種比較成熟的權(quán)利。筆者認(rèn)為，從對評議權(quán)的概念分析中雖然可以發(fā)現(xiàn)評議權(quán)屬于參政權(quán)，但由于參政權(quán)是一個類概念或者集合概念，我們不能簡單地用參政權(quán)這一概念來描述“民主測評政府”的行政實(shí)踐。從主流行政法學(xué)者對參政權(quán)的研究來分析(32)參見方世榮：《論行政相對人》，中國政法大學(xué)出版社 2000 年版，第 83-85 頁。，可以分為廣義參政權(quán)，即公民參與國家政治生活的權(quán)利；狹義參政權(quán)，即行政相對人參加國家行政管理活動的權(quán)利。而狹義參政權(quán)包括行政相對人的協(xié)助公務(wù)權(quán)、知政權(quán)、行政契約權(quán)、控告檢舉權(quán)、批評建議權(quán)等類型。而評議權(quán)與狹義參政權(quán)是存在一定區(qū)別的。因?yàn)樵u議權(quán)的主體并不一定都具有行政相對人的身份。同時，目前行政法學(xué)理上對狹義參政權(quán)的分類中并沒有涵蓋評議權(quán)。此外，評議權(quán)雖然可以從憲法規(guī)定公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的批評和建議權(quán)中推定出來，但它與主流行政法學(xué)理上行政相對人的批評和建議權(quán)也存在很大差異。除了評議主體并不一定是行政相對人之外，評議權(quán)具有很強(qiáng)的組織性和規(guī)模性，即它是本級政府或者上級行政主管部門依法定期組織評議主體評價和議論評議對象的行政活動及其相關(guān)行為，而相對人行使批評和建議權(quán)具有個體性和自發(fā)性。評議權(quán)對評議對象具有相對明確的法律效果，而相對人行使批評和建議權(quán)對國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員并不一定能產(chǎn)生相對明確的法律效果。可見，評議權(quán)在我國行政法學(xué)理上尚處于新興權(quán)利階段。從行政法規(guī)范層面來分析，目前我國行政法律尚未明確規(guī)定評議權(quán)。雖然國務(wù)院部委或者地方人民政府已經(jīng)制定或者發(fā)布規(guī)范“民主測評政府”的政策，但它們畢竟不是法律，而且也不是從權(quán)利角度，而是從行政管理層面來規(guī)定如何開展“民主測評”?？梢?，從時間而言，目前行政法學(xué)理和行政法規(guī)范都尚未明確提煉出或者規(guī)定了評議權(quán)。這就從時間標(biāo)準(zhǔn)證明了評議權(quán)是行政法上一項(xiàng)新興權(quán)利。

2.評議權(quán)是國外或者國內(nèi)行政法尚未明確規(guī)定的一項(xiàng)權(quán)利。當(dāng)把視野投向國外行政法，特別是行政法治比較健全的國家的行政程序法，不難發(fā)現(xiàn)，這些國家的行政法都沒有規(guī)定評議權(quán)。原因在于：一方面，外國缺乏類似我國政府組織和實(shí)施的“群眾測評政府”“萬人評價政府”等形式的“民主測評政府”的行政實(shí)踐。雖然一些國家存在“顧客滿意度評價”等活動，但它們主要是由私方主體來實(shí)施，與我國由政府組織實(shí)施的“民主測評”相去甚遠(yuǎn)。由于外國缺乏類似行政實(shí)踐，行政法的規(guī)范對象也就不存在，更沒有必要規(guī)定“評議權(quán)”這樣的權(quán)利；另一方面，與我國行政法相類似，外國行政法或者行政程序法雖然規(guī)定行政相對人的參政權(quán)利，比如《聯(lián)邦德國行政程序法(1997)》第28條、第29條等條款規(guī)定了行政相對人的聽證權(quán)、知情權(quán)等，但參政權(quán)利畢竟不同于評議權(quán)。由于筆者已經(jīng)從時間角度證明了目前國內(nèi)行政法尚未明確規(guī)定評議權(quán)，那么自然可以得出在空間層面，我國行政法還沒有規(guī)定評議權(quán)?？梢?，在空間層面，國外或者國內(nèi)行政法都沒有規(guī)定評議權(quán)。這就從空間標(biāo)準(zhǔn)證明了評議權(quán)是行政法上一項(xiàng)新興權(quán)利。

綜合上述兩個方面內(nèi)容，就回答了評議權(quán)為何是行政法上一項(xiàng)新興權(quán)利的問題。接下來，還將論述行政法如何確保評議權(quán)得以實(shí)現(xiàn)問題。

三、評議權(quán)之行政法實(shí)現(xiàn)

辯證唯物主義認(rèn)為(33)參見彭漪漣：《概念論——辯證邏輯的概念理論》，學(xué)林出版社 1991 年版，第 26-27頁。，概念對客觀對象的反映包含著人的目的，滲透著人的某種意志和愿望。即人們在實(shí)踐基礎(chǔ)上形成的概念并非是毫無選擇、漫無邊際地去反映認(rèn)識的對象，而只是去把握認(rèn)識對象眾多屬性中能滿足人們需要的屬性，正因?yàn)槿绱?，概念包含著人同事物之間的關(guān)系，具有理想形態(tài)。具體到本文研究，之所以提出行政法上的一項(xiàng)新興權(quán)利——評議權(quán)，也包含著某種目的，即借助于評議權(quán)所具有的規(guī)范性(34)從法理學(xué)層面分析，權(quán)利表示著某種社會關(guān)系，權(quán)利建立了人類行為規(guī)范，由此，權(quán)利具有規(guī)范人們行為的功能。參見[美]蘭迪·T.西蒙：《政府為什么會失敗》，張媛譯，新華出版社 2017年版，第 140-143頁。來調(diào)整“群眾”在測評政府過程中所發(fā)生的各類社會關(guān)系，克服“民主測評政府”活動所呈現(xiàn)出的諸如低水平重復(fù)等一些弊端，確保它是在一種規(guī)范和高效的秩序之內(nèi)展開。而評議權(quán)的這種規(guī)范性則是通過行政法來實(shí)現(xiàn)的，由此，核心問題是行政法如何設(shè)計科學(xué)的制度來實(shí)現(xiàn)評議權(quán)的本初目的。

(一)行政法需要規(guī)范評議權(quán)的行使主體

雖然類似于《關(guān)于進(jìn)一步深化和規(guī)范民主評議政風(fēng)行風(fēng)工作的指導(dǎo)意見》的政策文件對評議主體的基本要求有所規(guī)定，但從各地實(shí)踐來分析，評議主體是誰？需要具備什么條件？他們是如何產(chǎn)生的？等問題有的沒有具體規(guī)定，有的僅作極為籠統(tǒng)的規(guī)定，比如江蘇省宿遷市2014年發(fā)布的《關(guān)于開展民主評議政風(fēng)行風(fēng)活動的實(shí)施方案》僅籠統(tǒng)地規(guī)定評議對象(市、縣商務(wù)局)主動向服務(wù)對象等主體征求意見，這就極有可能使“民主測評政府”流于形式。由此，行政法極有必要規(guī)范評議權(quán)的行使主體。

1.明確評議權(quán)行使主體的基本構(gòu)成。評議權(quán)行使主體的基本構(gòu)成，既需要顧及特定行政區(qū)域內(nèi)不同階層的利益和意志，體現(xiàn)一定的民主性，也需要確定不同主體的構(gòu)成比例，反映一定的科學(xué)性。行政法需要從評議權(quán)的目的出發(fā)，吸取各地紛繁復(fù)雜的“民主測評實(shí)踐”關(guān)于主體構(gòu)成的合理成分，確定評議權(quán)行使主體的基本構(gòu)成。筆者認(rèn)為一種比較合理的安排是由五個方面的主體所構(gòu)成：企業(yè)代表、市民代表、依法登記注冊的非政府組織代表、特邀社會監(jiān)督員、國家機(jī)關(guān)工作人員代表。其中，前四類是體制外的主體的代表，第五類是體制內(nèi)的主體的代表。這一安排既吸取了不少地方，特別是廣東省珠海市的“萬人評議政府”關(guān)于評議主體的構(gòu)成的有益經(jīng)驗(yàn)，也作了一定創(chuàng)新，比如將依法登記注冊的非政府組織代表作為一類主體單獨(dú)列出來。因?yàn)殡S著社會主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的發(fā)展，各類依法登記注冊的非政府組織已經(jīng)成為我國社會中參政和議政一股重要力量。對于這五類主體的權(quán)重，行政法也需要做出相應(yīng)規(guī)定，參考各地經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)代表權(quán)重占30%；市民代表權(quán)重占40%；依法登記注冊的非政府組織代表權(quán)重占10%；國家機(jī)關(guān)工作人員代表權(quán)重占10%，特邀社會監(jiān)督員占10%。

2.明確評議權(quán)主體的基本條件。行政法合理規(guī)定評議權(quán)主體的基本條件有助于評議主體客觀、公平地行使評議權(quán)，有助于實(shí)現(xiàn)評議權(quán)的最初目的。從目前各地“民主測評政府”的各類方案規(guī)定來分析，對于評議權(quán)主體的基本條件規(guī)定的相當(dāng)不規(guī)范，有的地方甚至沒有規(guī)定。比如四川省廣元市食品藥品監(jiān)督管理局于2018年發(fā)布的《深入開展政風(fēng)行風(fēng)民主評議和內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)作風(fēng)效能評測工作方案》對于具備什么素質(zhì)或者條件的服務(wù)對象可以作為評議主體，沒有加以任何規(guī)定。筆者認(rèn)為，行政法需要規(guī)定評議權(quán)主體的基本條件。參考一些地方比較好的經(jīng)驗(yàn)并加以提煉，可以做出如下規(guī)定：樂意和主動參加評議工作；沒有違法和犯罪記錄；身體健康；具備大專以上文化水平和一定參政、議政能力；熟悉評議對象的行政活動及其相關(guān)行為領(lǐng)域的政策和法規(guī)；聯(lián)系群眾，公道正派；屬于評議對象管轄范圍之內(nèi)。

3.明確評議權(quán)行使主體的產(chǎn)生方式。行政法科學(xué)規(guī)定評議權(quán)主體的產(chǎn)生方式對于確保評議權(quán)主體體現(xiàn)民主性，確保評議權(quán)主體具有一定公共服務(wù)精神和參政議政能力，從而能夠有效行使評議權(quán)至關(guān)重要。從目前各地“民主測評政府”的規(guī)定或者實(shí)踐來觀察，并沒有解決評議權(quán)主體產(chǎn)生問題。除了特邀社會監(jiān)督員是經(jīng)過一定遴選程序，因而具備相應(yīng)評議能力之外，其他各類代表，特別是市民代表則是通過隨機(jī)方式產(chǎn)生，比如隨機(jī)打電話的方式，隨機(jī)向街頭、廣場中的市民發(fā)放調(diào)查問卷的方式，在政府官方網(wǎng)站的“留言板”上隨機(jī)留過言的市民等等。(35)參加趙振宇：《人民日報今日談：讓群眾評議真正落地》，載《人民日報》2018 年1 月 31 日，第 1 版。以隨機(jī)方式產(chǎn)生評議主體看似公平，但實(shí)質(zhì)缺乏科學(xué)性和民主性。一方面，這些隨機(jī)產(chǎn)生的代表不一定符合評議權(quán)行使主體的基本條件；另一方面，這些隨機(jī)產(chǎn)生的代表也不具有“代表性”，體現(xiàn)不了評議權(quán)的民主性要求。筆者認(rèn)為，行政法需要規(guī)定評議權(quán)行使主體的產(chǎn)生方式，具體如下：評議組織者在正式實(shí)施評議之前的1個月發(fā)布遴選公告，公告中規(guī)定評議候選人的基本條件，公告可以通過官方媒體、官方網(wǎng)站等形式發(fā)布；候選人參加報名工作；評議組織者依法根據(jù)評議主體類別和所占權(quán)重以及條件確定正式評議代表人選；評議組織者對正式評議代表進(jìn)行相應(yīng)的培訓(xùn)，明確評議代表的工作紀(jì)律和相應(yīng)的工作報酬，發(fā)給評議主體評議證，持證行使評議權(quán)；規(guī)定評議主體的評議聘期，一般為2年，可以連選連任；規(guī)定評議主體的更新程序。

(二)行政法需要科學(xué)規(guī)定評議權(quán)的行使過程

評議權(quán)的目的和屬性表明，它其實(shí)是一項(xiàng)極端重要的參政權(quán)利，是中國特色社會主義民主政治有效實(shí)現(xiàn)形式。習(xí)近平總書記曾精辟地指出，人民只有投票的權(quán)利而沒有廣泛參與的權(quán)利，人民只有在投票時被喚醒、投票后就進(jìn)入休眠期，這樣的民主是形式主義的。(36)參見《習(xí)近平談治國理政》(第2卷)，外文出版社 2018 年版，第 293 頁。的確，如何避免評議“走過場”，則是行政法需要認(rèn)真對待的。而行政法科學(xué)規(guī)定評議權(quán)的行使過程則是防止評議權(quán)成為另一種“形式主義民主”的重要環(huán)節(jié)。總結(jié)目前各地“民主測評政府”的合理經(jīng)驗(yàn)，對于評議權(quán)的行使過程，行政法可以規(guī)定如下主要環(huán)節(jié)：一是動員環(huán)節(jié)。組織者通過微信、電話、會議等形式動員評議主體和評議對象將要開展評議活動，明確評議的進(jìn)度安排、各個階段的評議任務(wù)；二是部署環(huán)節(jié)。組織者和評議主體協(xié)商確定評議方式、評議主要內(nèi)容、評議打分規(guī)制等事項(xiàng)；三是評議環(huán)節(jié)。評議主體以做問卷、撰寫具體意見、召開聽證會和評議會等方式實(shí)施評議，完成打分工作；四是確定評議結(jié)果環(huán)節(jié)。組織者統(tǒng)計評議結(jié)果，梳理評議意見，確定評議對象得分情況和評議等級；五是評議結(jié)果運(yùn)用環(huán)節(jié)。組織者將評議結(jié)果反饋給評議對象，根據(jù)評議等級依法確定評議對象需要承擔(dān)的法律后果。從評議權(quán)行使過程不難發(fā)現(xiàn)，它是一種比較特殊的參政議政權(quán)利。它具有很強(qiáng)的組織性，即需要組織者——上級行政機(jī)關(guān)或者同級人民政府組織評議主體行使評議權(quán)。評議權(quán)的這五個環(huán)節(jié)是密切聯(lián)系、環(huán)環(huán)相扣的，其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)偏差，都會影響評議權(quán)的整體效果。

(三)行政法需要規(guī)范評議權(quán)的法律效果

回顧各地“民主測評政府”的歷史發(fā)展，不難發(fā)現(xiàn)評議的法律效果的重要性日益凸顯，特別是黨的十八大以來，隨著全面從嚴(yán)治黨的不斷推進(jìn)，以人民為中心的發(fā)展理念不斷深化，評議對象和評議組織者都非常重視評議的法律效果。如前所述，從各地實(shí)踐來分析，既有法律效果極強(qiáng)的評議權(quán)，也有法律效果較弱的評議權(quán)。筆者認(rèn)為，基于行政法已經(jīng)對評議權(quán)的主體和評議權(quán)的行使過程予以明確規(guī)范，在評議主體能夠有序行使評議權(quán)的情況下，行政法對評議權(quán)的法律效果做出較強(qiáng)的規(guī)定則是適當(dāng)?shù)?。這將提升評議主體監(jiān)督國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織依法行政的能力。而行政法則需要對法律效果的適用領(lǐng)域、適用對象和適用條件做出合理的規(guī)定。所謂適用領(lǐng)域，是指評議權(quán)的法律效果對評議對象的那些職責(zé)領(lǐng)域?qū)a(chǎn)生直接的約束力。適用領(lǐng)域越廣泛，說明評議權(quán)的輻射力越大，但也不能過于擴(kuò)大?？偨Y(jié)各地合理經(jīng)驗(yàn)，行政法可以規(guī)定兩到三個適用領(lǐng)域：一是作為年度考核的一個指標(biāo)；二是作為評選精神文明先進(jìn)單位的一個指標(biāo)；三是作為評選廉政建設(shè)先進(jìn)單位的一個指標(biāo)。所謂適用對象，是指評議權(quán)的法律效果對哪些主體產(chǎn)生約束力。對此，行政法可以規(guī)定兩類主體：第一類是組織，即評議對象或者說被評議的國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織；第二類是人，即被評議的國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織的行政首長和主管行政副職。所謂適用條件，是指何種類型的評議結(jié)果會對適用對象帶來何種法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。所謂類型，是指評議結(jié)果的等級，通常分為：很滿意、滿意、比較滿意、基本滿意和不滿意五個檔次，分別賦予相應(yīng)的分值，比如95、85、75、65、50。(37)這是廣東省珠海市2005年一次測評政府的分值。參見付景濤、曾莉：《對主觀型政府績效評估結(jié)果的統(tǒng)計分析——以珠海市“萬人評議政府”為個案》，載《學(xué)術(shù)論壇》2010 年第 2 期。所謂法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系是指物質(zhì)上的獎懲和精神上的獎懲，既包括對被評議的組織帶來物質(zhì)或者精神上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，也包括對被評議組織的行政首長和主管行政副職帶來物質(zhì)或者精神上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。總結(jié)各地實(shí)踐，行政法可以做出如下制度安排：對于被評議的國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織而言：如果各類評議主體票數(shù)的加權(quán)得分最終確定為不滿意等級，那么年度考核不能評優(yōu)，不能被評選精神文明先進(jìn)單位，也不能被評為廉政建設(shè)先進(jìn)單位；如果各類評議主體票數(shù)的加權(quán)得分最終確定為很滿意的或者滿意的，那么年度考核應(yīng)當(dāng)評優(yōu)或者可以評優(yōu)，應(yīng)當(dāng)或者可以被評選精神文明先進(jìn)單位，應(yīng)當(dāng)或者可以被評為廉政建設(shè)先進(jìn)單位。對于被評議的國家行政機(jī)關(guān)和行政法律規(guī)范授權(quán)組織的行政首長和主管行政副職而言，如果各類評議主體票數(shù)的加權(quán)得分最終確定為不滿意等級或者基本滿意等級的，行政首長和主管行政副職年度考核應(yīng)當(dāng)被確定為不稱職等次與基本稱職等次，根據(jù)《黨政領(lǐng)導(dǎo)干部考核工作條例》相關(guān)規(guī)定處理。比如該條例第40條規(guī)定，黨政領(lǐng)導(dǎo)干部年度考核結(jié)果為基本稱職等次的，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行誡勉，限期改進(jìn)。領(lǐng)導(dǎo)干部年度考核結(jié)果為不稱職等次的，按照規(guī)定程序降低一個職務(wù)或者職級層次任職。年度考核結(jié)果為基本稱職以下等次的，該年度不計算為晉升職務(wù)職級的任職年限，不計算為晉升工資級別和級別工資檔次的考核年限。顯然，行政法對評議權(quán)這一效果的安排比廣東省珠海市“萬人評議政府”的評議結(jié)果更具有可操作性，也更為簡單，當(dāng)然也遠(yuǎn)勝于一些地方政府僅籠統(tǒng)地規(guī)定評議效果的做法。

(四)行政法需要規(guī)定針對評議權(quán)人的激勵和約束機(jī)制

從行政法對評議權(quán)的法律效果規(guī)定來看，可以發(fā)現(xiàn)它已經(jīng)是一項(xiàng)“長滿鋒利牙齒”的“武器”，對于評議權(quán)人、評議的組織者、評議對象而言都具有重要法律意義。同樣，依據(jù)公共選擇基本原理，評議權(quán)人也是理性人，具有在給定制度約束條件下，具有追求自我偏好滿足最大化的動機(jī)(38)參見張維迎：《博弈與社會講義》，北京大學(xué)出版社 2014 年版，第 14 頁。，特別是與評議對象存在利害關(guān)系的情況下。雖然行政法規(guī)定他們應(yīng)當(dāng)具備公德心，應(yīng)當(dāng)公平行使評議權(quán)，但行政法制度設(shè)計依然需要將他們作為理性人來對待，以防止他們?yōu)E用、誤用或者怠于行使評議權(quán)。對此，小平同志也提出過警告：制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至?xí)呦蚍疵妗?39)鄧小平：《黨和國家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革》，《鄧小平文選》(第 2 卷)，人民出版社 1994 年版，第 322—334 頁。由此，行政法需要規(guī)定專門針對評議權(quán)人的激勵和約束機(jī)制。

1.關(guān)于評議權(quán)人的激勵機(jī)制。激勵機(jī)制是指，行政法通過規(guī)定物質(zhì)、精神等方面手段來正面引導(dǎo)評議主體客觀、公平、積極行使評議權(quán)。由于評議權(quán)屬于行政法上公權(quán)利，評議主體行使該項(xiàng)權(quán)利主要目的是為了促進(jìn)公共利益，監(jiān)督評議對象依法行政，由此，評議主體在行使評議權(quán)過程中其實(shí)在扮演特定的國家工作人員的角色。他們可以被視為是國家通過行政法規(guī)定的程序臨時雇傭的國家工作人員。這就從學(xué)理上證明了行政法需要為評議權(quán)人規(guī)定相應(yīng)的激勵機(jī)制的理由。筆者認(rèn)為，激勵機(jī)制通常包括兩個方面，即精神激勵和物質(zhì)激勵。行政法可以做出如下規(guī)定：對于物質(zhì)激勵，可以比照該行政區(qū)域內(nèi)處級國家機(jī)關(guān)工作人員的年工資收入來確定。由于評議主體行使評議權(quán)以天計算，行政法可以規(guī)定處級國家機(jī)關(guān)工作人員年工資收入除以365天，確定每天的工資報酬，隨后乘以評議主體行使評議權(quán)的天數(shù)，從而確定評議主體的物質(zhì)報酬。對于精神激勵，行政法可以規(guī)定對于積極和公平地履行評議權(quán)的主體給與頒發(fā)證書、授予光榮稱號等榮譽(yù)。

2.關(guān)于評議權(quán)人的約束機(jī)制。約束機(jī)制的目的是為了抑制評議主體誤用、濫用、怠于行使評議權(quán)，為了防止他們從私人利益出發(fā)來行使評議權(quán)。對于約束機(jī)制，行政法可以作如下規(guī)定：一是工作紀(jì)律。即評議主體在行使評議權(quán)過程中需要遵守的禁止性和職責(zé)性規(guī)定，諸如嚴(yán)禁接受評議對象安排的請客送禮、娛樂活動和旅游考察等；嚴(yán)禁利用評議之便向評議對象謀取不正當(dāng)利益；積極了解評議對象行政活動及其相關(guān)行為的情況；參加評議大會，發(fā)表評議意見；參加問卷測評；配合上級行政機(jī)關(guān)或者政府監(jiān)督評議對象整改等。二是法律責(zé)任。即評議主體在行使評議權(quán)過程中違反工作紀(jì)律或者國家法律，需要承擔(dān)的法律責(zé)任。諸如，情節(jié)輕微的，取消評議代表資格；情節(jié)嚴(yán)重的，對于屬于國家機(jī)關(guān)工作人員的評議主體承擔(dān)行政處分法律責(zé)任，對于非國家機(jī)關(guān)工作人員的評議主體承擔(dān)行政處罰法律責(zé)任。具體由評議主體所在單位或者評議組織者來追究評議主體的違法責(zé)任。

除了上述四個方面之外，為了確保評議權(quán)有效實(shí)現(xiàn)，行政法還需要規(guī)定評議權(quán)的組織者的職權(quán)和職責(zé)，針對評議對象的約束機(jī)制等內(nèi)容。

結(jié) 語

《尚書·泰誓中》有言：“天視自我民視，天聽自我民聽?！彼鼘χ螄碚哂兄匾⒁?，即政府所有活動必須識民情、接地氣，真實(shí)反映人民的愿望，真誠傾聽人民的呼聲，真情關(guān)心人民的疾苦。而政府的所有活動是否體現(xiàn)了這些基本要求，是否解決了人民要解決的問題，由人民親自來評議則是最好的試金石。筆者從我國紛繁復(fù)雜的“民主測評政府”實(shí)踐中提煉出一種新興權(quán)利——評議權(quán)，并以行政法加以規(guī)范，就是為了讓政府的活動體現(xiàn)人民的愿望、接受人民的監(jiān)督、反映人民的意志、解決人民的問題。除了具有重大實(shí)踐意義之外，評議權(quán)的提出和證成還具有重要理論意義。它作為行政法上的一項(xiàng)新興權(quán)利，在國外行政法上找不到摹本，是一種內(nèi)生于中國行政實(shí)踐，并體現(xiàn)中國行政法話語的權(quán)利。由此，它能夠極大豐富我國行政法上的參政權(quán)理論和民主理論。