論中國企業(yè)境外投資立法基本原則*

龔柏華 朱嘉程

伴隨著中國政府“走出去”戰(zhàn)略和“一帶一路”倡議，中國持續(xù)推行鼓勵本國企業(yè)開展境外投資①境外投資可分為境外直接投資和境外間接投資。廣義的境外投資不排除任何形式的境外投資，包括境外間接投資；而狹義的境外投資將境外間接投資剔除在外，僅指境外直接投資。境外直接投資和境外間接投資雖同屬境外投資，但兩者是截然不同的概念，無法同用一套法律規(guī)范。當(dāng)前各國立法實(shí)踐乃至投資協(xié)定均圍繞直接投資而設(shè)定。國家發(fā)展改革委《企業(yè)境外投資管理辦法》第2條規(guī)定，境外投資是指中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)“直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動”。本文所稱境外投資立法僅指境外直接投資立法。的政策，中國企業(yè)境外直接投資流量及存量已經(jīng)持續(xù)列于世界前茅。②United Nations, World Investment Report 2022: International Tax Reforms and Sustainable Investment, United Nations Conference on Trade and Development, https://unctad.org/system/files/official-document/wir2022_en.pdf, 2022-06-25.然而，與境外的巨額投資以及頻繁的境外投資活動相比，中國當(dāng)前的境外投資法律制度還不成系統(tǒng)，無法適配中國企業(yè)境外投資的發(fā)展需求。以美國為首的西方國家推行的“逆全球化”政策給中國企業(yè)境外投資活動帶來了新的挑戰(zhàn)和新的壁壘。這些都需要中國顧及國內(nèi)外形勢的變化，從立法層面改進(jìn)目前碎片化的境外投資管理模式，以便在更有效管理境外投資的基礎(chǔ)上鼓勵企業(yè)安全可持續(xù)地進(jìn)行境外投資。

加快中國企業(yè)境外投資立法也是習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)的“加快我國法域外適用的法律體系建設(shè)”的重要組成部分。中國企業(yè)境外投資立法是中國作為母國對境內(nèi)投資主體及境外投資企業(yè)，就其境外投資的一系列行為進(jìn)行的立法，包括國內(nèi)立法和參與國際立法。③參見韓秀麗：《中國在非投資的法律需求：境外投資立法》，《海外投資與出口信貸》2019年第6期。這是一項(xiàng)體系性的造法活動，應(yīng)將所有與境外投資有關(guān)的立法領(lǐng)域集中起來，對其進(jìn)行系統(tǒng)提煉歸納，明確貫穿立法活動始終的總體理念原則。中國企業(yè)境外投資立法必須圍繞這些法律原則進(jìn)行，防止立法活動偏離中國國家整體利益。然而，目前無論是實(shí)踐還是學(xué)術(shù)層面，有關(guān)中國企業(yè)境外投資立法基本原則的探討還屬闕如。因此，本文擬圍繞中國企業(yè)境外投資立法基本原則的選定及其內(nèi)涵展開論述，明確這些基本原則在中國企業(yè)境外投資立法活動中的重要作用。

一、企業(yè)境外投資立法基本原則之選定

立法原則是立法活動之要義與根本目的的凝練，是相關(guān)法律規(guī)范的根基和本源，是統(tǒng)籌各項(xiàng)法律制度的設(shè)置，是引導(dǎo)具體的行為規(guī)范所必須遵從的。①參見周旺生：《論中國立法原則的法律化、制度化》，《法學(xué)論壇》2003年第3期。中國企業(yè)境外投資的立法原則是中國立法主體在制定與企業(yè)境外投資有關(guān)的法律規(guī)范過程中應(yīng)遵循的具有根本性、指導(dǎo)性的原則，是貫穿整個立法指導(dǎo)思想的共性基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)遵循國際投資規(guī)制及國別立法趨勢的特點(diǎn)。

（一）企業(yè)境外投資立法基本原則的選取標(biāo)準(zhǔn)

中國企業(yè)境外投資立法應(yīng)秉承總體平衡的理念，在尋求服務(wù)于本國利益的同時，也要顧及投資者與東道國的利益平衡，關(guān)注母國與東道國乃至國際社會所共同追求的利益與價值目標(biāo)。②參見張慶麟、余海鷗：《論社會責(zé)任投資與國際投資法的新發(fā)展》，《武大國際法評論》2015年第1期。同時，考慮到企業(yè)境外投資實(shí)踐的多元性、復(fù)雜性、跨國性和風(fēng)險性等特征，基本原則的選取應(yīng)盡可能涵蓋企業(yè)境外投資立法的各方面，使立法原則有效參與并調(diào)整境外投資活動的全階段。具體而言，應(yīng)考慮以下三個因素：

1.兼顧中國資本輸入國和資本輸出國雙重身份的利益平衡

判斷中國在國際投資法上的身份定位是衡量投資領(lǐng)域國家利益的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是制定和完善中國企業(yè)境外投資立法的重要基礎(chǔ)。經(jīng)過40多年的改革開放，中國已經(jīng)從最初嚴(yán)格限制外資進(jìn)入轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極吸引外資進(jìn)入，又在積極吸引外資進(jìn)入的同時鼓勵中國企業(yè)“走出去”進(jìn)行境外直接投資。20世紀(jì)80年代開始，中國利用外資額一直位居世界前列，是典型的資本輸入大國。因此，在相當(dāng)長時期內(nèi)，如何維護(hù)好利用外資的管理秩序是立法部門的首要考量，而中國企業(yè)境外投資的法律促進(jìn)與保護(hù)并非突出問題。隨著中國“走出去”戰(zhàn)略的實(shí)施，中國境外投資加速發(fā)展，對外投資和吸引投資流量均已穩(wěn)居世界前三，2020年中國對外直接投資1537.1億美元，同比增長12.3%，流量規(guī)模首次位居全球第一。③中華人民共和國商務(wù)部、國家統(tǒng)計(jì)局、國家外匯管理局編：《2020年度中國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報》，北京：中國商務(wù)出版社2021年，第3頁。中國已經(jīng)從單純的資本輸入國，轉(zhuǎn)變?yōu)橘Y本輸入和資本輸出大國。這一身份轉(zhuǎn)變意味著越來越多的中國企業(yè)已經(jīng)或?qū)⒁蔀榫惩馔顿Y者。國家投資身份轉(zhuǎn)變催生了境外投資保護(hù)的需求?；谶@種身份轉(zhuǎn)變，在制定和完善中國企業(yè)境外投資立法的同時，必須兼顧中國資本輸入國和資本輸出國雙重身份的利益平衡。這就必然要求中國企業(yè)境外投資立法的重心從以往的重內(nèi)輕外向平衡國內(nèi)外投資權(quán)益，特別是補(bǔ)足境外投資法律促進(jìn)與保護(hù)的短板方向轉(zhuǎn)移。④參見琚磊、劉大洪：《論我國國際投資法的不足與完善》，《廣西社會科學(xué)》2013年第4期。

2.統(tǒng)籌中國外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展與中國國家安全保障的需要

境外投資是中國外向型經(jīng)濟(jì)和全面開放新格局部署的重要一環(huán)。目前，中國已進(jìn)入境外投資的快速增長期，增長態(tài)勢明顯，投資領(lǐng)域不斷多樣化，投資國別逐漸擴(kuò)大?！笆濉币詠恚袊饾u克服了經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)下行的重重困難，并在支持促進(jìn)中國優(yōu)質(zhì)的傳統(tǒng)企業(yè)走出國門，推進(jìn)全球生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展格局方面打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。然而，從境外投資角度而言，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的外向化意味著中國企業(yè)將更多地參與世界經(jīng)濟(jì)交流，也不可避免地會將大量資金、高端技術(shù)、知識產(chǎn)權(quán)以及商業(yè)機(jī)密等核心生產(chǎn)要素暴露于外，存在核心生產(chǎn)要素外泄、流失的風(fēng)險。核心生產(chǎn)要素的流失，不僅僅是企業(yè)自身的問題，還關(guān)乎到中國國家安全問題。如何統(tǒng)籌外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展與國家安全保障成為一項(xiàng)重要且艱巨的任務(wù)，也是中國企業(yè)境外投資立法的現(xiàn)實(shí)需求。這就要求中國企業(yè)境外投資立法必須強(qiáng)調(diào)國家安全，并在確保國家安全的前提下通過境外投資的方式發(fā)展外向型經(jīng)濟(jì)。

3.協(xié)調(diào)中國當(dāng)下自身發(fā)展需求與人類命運(yùn)共同體共生發(fā)展的關(guān)系

境外投資能為中國取得長久的經(jīng)濟(jì)利益和附加價值，是中國自身發(fā)展的重要需求，但也不可避免會對東道國經(jīng)濟(jì)、社會和環(huán)境產(chǎn)生巨大影響。雖然一些東道國當(dāng)前發(fā)展水平不高，對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求更為迫切，但越來越多的東道國國民對可持續(xù)發(fā)展理念的認(rèn)知度不斷提升，不再愿意犧牲社會、環(huán)境等利益來追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展利益，而是要求同時注重更高質(zhì)量的社會、經(jīng)濟(jì)、環(huán)境發(fā)展。中國企業(yè)境外投資立法應(yīng)從滿足自身發(fā)展的立法邏輯升華轉(zhuǎn)變?yōu)樽非蠊餐l(fā)展的立法新起點(diǎn)，尋找自身發(fā)展與共同發(fā)展之間的橋梁，化解自身發(fā)展與共同發(fā)展之間的對立，協(xié)調(diào)中國當(dāng)下自身發(fā)展需求和全人類共同發(fā)展的關(guān)系。這正是“人類命運(yùn)共同體”所蘊(yùn)含的相互尊重、平等對待、合作共贏、共同發(fā)展理念在境外投資立法中的充分體現(xiàn)。

（二）企業(yè)境外投資立法基本原則的確定

立法實(shí)踐表明，不同的法律在制定時，對立法原則的遵循都有不同的側(cè)重點(diǎn)。中國企業(yè)境外投資立法原則的確定事關(guān)整個境外投資法律制度的根本方向，因此原則的選定應(yīng)立足國情和實(shí)際，注重實(shí)際效果。結(jié)合前文所闡述的標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為應(yīng)將促進(jìn)與保護(hù)投資原則、國家安全原則以及可持續(xù)發(fā)展原則作為中國企業(yè)境外投資立法優(yōu)先確立的基本原則。

1.促進(jìn)與保護(hù)投資原則

境外投資符合中國對“高水平對外開放”的要求以及“走出去”的總體經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略，有利于帶動外貿(mào)發(fā)展、擴(kuò)大本國經(jīng)濟(jì)規(guī)模，在促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步的同時增強(qiáng)本國的國際競爭力。因此，促進(jìn)企業(yè)境外投資符合當(dāng)下國家經(jīng)濟(jì)總體目標(biāo)。作為資本輸出大國，中國對外投資輸出規(guī)模不斷增長，境外投資保護(hù)工作的重要性與緊迫性日漸凸顯?；诖?，促進(jìn)與保護(hù)境外投資應(yīng)作為中國企業(yè)境外投資立法的主旋律和基調(diào)，進(jìn)而作為一項(xiàng)立法原則看待。

促進(jìn)與保護(hù)投資原則的內(nèi)涵主要包括以下三方面：第一，要求立法營造寬松的境外投資氛圍，協(xié)助企業(yè)深度參與國際競爭與合作。中國是具有雙重身份的投資大國，不應(yīng)只關(guān)注中國作為資本輸入國時的價值及利益，也應(yīng)盡量給予境外投資者穩(wěn)定的法律和商業(yè)環(huán)境預(yù)期，以保護(hù)中國投資者在境外的合法利益和訴求為首要目的，營造寬松的投資氛圍，為中國企業(yè)參與國際投資活動提供順暢通道。第二，要求立法提供安全的境外投資環(huán)境，為境外投資提供相對健全的法律保障。由于投資目的地國發(fā)展水平參差不齊，有的國家（地區(qū)）經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平落后，或內(nèi)部經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不合理，或政治局勢動蕩，中國企業(yè)在上述國家（地區(qū)）進(jìn)行投資活動時將不可避免地面臨較高的非商業(yè)風(fēng)險。①張曉君、魏彬彬：《“一帶一路”區(qū)域投資保險機(jī)制的評估與創(chuàng)新》，《學(xué)術(shù)探索》2017年第11期。因此，立法活動應(yīng)盡可能幫助企業(yè)規(guī)避上述各類風(fēng)險，并能夠在這些風(fēng)險發(fā)生后提供法律解決途徑，給予企業(yè)全面的法律保障。第三，要求立法緩解繁重的境外投資負(fù)擔(dān)，減輕中國企業(yè)在境外投資活動中的壓力。中國雖然鼓勵企業(yè)走出國門，但境外投資對企業(yè)的財力狀況和運(yùn)營水平提出了較高的要求。中國應(yīng)在各階段、各層面為有境外投資意愿的企業(yè)設(shè)置相應(yīng)的減負(fù)性優(yōu)待法律制度，提升中國企業(yè)在國際市場上的競爭力，降低企業(yè)在境外投資準(zhǔn)備階段和常規(guī)運(yùn)營階段的壓力。

2.國家安全原則

中國需要通過積極鼓勵企業(yè)開展境外投資活動，來滿足外向型經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要。然而，境外投資活動產(chǎn)生的影響并非完全積極的，有時還會觸及和影響中國的核心利益，從而對國家安全造成威脅。因此，立法主體應(yīng)以國家安全作為中國企業(yè)境外投資立法的一項(xiàng)基本原則，矯正盲目支持境外投資活動的立法行為，當(dāng)境外投資的某些行為與國家利益產(chǎn)生沖突時，應(yīng)強(qiáng)調(diào)國家安全（利益）的優(yōu)先性。②周葉中、龐遠(yuǎn)福：《論國家安全法：模式、體系與原則》，《四川師范大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第5期。習(xí)近平總書記提出的“總體國家安全觀”對確定境外投資立法的國家安全原則提供了良好的思路，開宗明義地展現(xiàn)了國家安全的內(nèi)在邏輯和具體內(nèi)容。①國家安全既包括傳統(tǒng)安全，也包括非傳統(tǒng)安全。國家安全的具體范圍涉及國家的各項(xiàng)事務(wù)，是囊括政治安全、國土安全、軍事安全、經(jīng)濟(jì)安全、文化安全、社會安全、科技安全、信息安全、生態(tài)安全、資源安全、核安全等一系列國家安全的集合。參見中共中央黨史和文獻(xiàn)研究院編：《習(xí)近平關(guān)于總體國家安全觀論述摘編》，北京：中央文獻(xiàn)出版社2018年，第4—5頁。

在企業(yè)境外投資立法中，國家安全原則的內(nèi)涵主要包括以下兩方面：第一，要求立法以確保國家經(jīng)濟(jì)安全為主，并兼顧國家其他方面安全。中國企業(yè)境外投資立法中的國家安全原則要求境外投資各項(xiàng)活動必須確保國家經(jīng)濟(jì)安全及由此衍生出的金融安全、外匯安全等，不擾亂中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，保證經(jīng)濟(jì)安全方面法治建設(shè)的穩(wěn)定發(fā)展。國家安全原則還要求積極開展涉及核心技術(shù)、核心科技等戰(zhàn)略型境外投資活動，在保障經(jīng)濟(jì)安全的同時，也能從根本上掌握發(fā)展的主導(dǎo)權(quán)，并充分發(fā)揮經(jīng)濟(jì)安全的傳導(dǎo)能動性，維護(hù)國家的國防安全、政治安全等，最終實(shí)現(xiàn)整體的國家安全。第二，要求立法確保國家長期戰(zhàn)略性經(jīng)濟(jì)發(fā)展。若要實(shí)現(xiàn)長遠(yuǎn)的國家經(jīng)濟(jì)安全，首要任務(wù)就是對促進(jìn)長期戰(zhàn)略性經(jīng)濟(jì)發(fā)展的境外投資予以高度重視。促進(jìn)戰(zhàn)略性經(jīng)濟(jì)發(fā)展旨在調(diào)整國家的境外投資布局，鼓勵和促進(jìn)對國家經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展有利的投資產(chǎn)業(yè)，主動確保國家經(jīng)濟(jì)的健康化發(fā)展，實(shí)現(xiàn)國家經(jīng)濟(jì)安全。

3.可持續(xù)發(fā)展原則

中國企業(yè)境外投資不應(yīng)僅滿足自身發(fā)展，也應(yīng)促進(jìn)東道國發(fā)展，特別是促進(jìn)東道國經(jīng)濟(jì)、環(huán)境、勞動標(biāo)準(zhǔn)、法制水平的提高和發(fā)展，以此完成東道國要求中國企業(yè)在東道國開展投資活動的使命與責(zé)任，也避免了中國企業(yè)未履行社會責(zé)任造成的各類損失，實(shí)現(xiàn)發(fā)展的可持續(xù)性。②參見龔柏華：《論境外投資規(guī)制中可持續(xù)發(fā)展理念》，《政法論叢》2022年第2期。應(yīng)將可持續(xù)發(fā)展原則作為中國企業(yè)境外投資立法的基本原則之一，用以規(guī)制那些損害東道國經(jīng)濟(jì)、社會、環(huán)境的境外投資行為。作為國際經(jīng)貿(mào)規(guī)制中的一項(xiàng)重要原則，可持續(xù)發(fā)展原則之理念能夠協(xié)調(diào)中國自身發(fā)展和東道國發(fā)展，從而達(dá)到共同發(fā)展的目標(biāo)?？沙掷m(xù)發(fā)展原則既是規(guī)范境外投資發(fā)展方式的選擇，更是當(dāng)下體現(xiàn)境外投資發(fā)展價值的重要內(nèi)容。③參見馬忠法、謝迪揚(yáng)：《論人類命運(yùn)共同體理念下的國際法價值構(gòu)造》，《武大國際法評論》2022年第2期。

在中國企業(yè)境外投資立法中，可持續(xù)發(fā)展原則的基本涵義包括以下三點(diǎn)：第一，要求立法遵從與可持續(xù)發(fā)展相關(guān)的國際文件。境外投資當(dāng)屬國際投資，受國際投資規(guī)則的約束。近年來，可持續(xù)發(fā)展原則推動著國際投資新秩序的構(gòu)建，對于一些重要的國際文件，如2015年聯(lián)合國發(fā)展峰會通過的《變革我們的世界：2030年可持續(xù)發(fā)展議程》，中國有義務(wù)遵從其對境外投資提出的可持續(xù)發(fā)展要求。立法活動應(yīng)將這些要求進(jìn)行合理的“本土化”，將國際社會對可持續(xù)發(fā)展的相應(yīng)要求轉(zhuǎn)變?yōu)橹袊髽I(yè)境外投資立法的內(nèi)在邏輯。第二，引導(dǎo)中國投資主體的投資方式契合可持續(xù)發(fā)展理念。從當(dāng)前國際社會的主流認(rèn)知來看，粗放的發(fā)展價值已被國際社會逐漸淘汰，轉(zhuǎn)而被可持續(xù)的發(fā)展價值所取代。然而，許多中國企業(yè)未能及時領(lǐng)悟可持續(xù)發(fā)展理念之內(nèi)涵以及遵循可持續(xù)發(fā)展能夠帶來的長期多方利益，無法迅速轉(zhuǎn)換其投資經(jīng)營策略，導(dǎo)致被動局面?；诖?，立法活動需要以引導(dǎo)中國企業(yè)境外投資活動符合可持續(xù)發(fā)展理念為導(dǎo)向，讓這些企業(yè)真正認(rèn)識到可持續(xù)發(fā)展理念融入投資的好處和價值，真正認(rèn)識到利益共同、命運(yùn)共同以及責(zé)任共同的重要性。第三，倡導(dǎo)中國投資主體與東道國的共同發(fā)展、合作共贏。可持續(xù)發(fā)展原則的內(nèi)涵不應(yīng)局限于投資者與東道國之間權(quán)益和重要關(guān)切的平衡，還應(yīng)強(qiáng)調(diào)“共同”“相互”“雙向”發(fā)展，④曾華群：《共同發(fā)展：中國與“一帶一路”國家間投資條約實(shí)踐的創(chuàng)新》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2019年第1期。中國企業(yè)和東道國在國際經(jīng)濟(jì)交往中都應(yīng)共同獲利。因此立法活動在踐行可持續(xù)發(fā)展原則的同時，還應(yīng)堅(jiān)定奉行互利共贏的開放戰(zhàn)略，推動境外投資持續(xù)健康發(fā)展。

二、促進(jìn)與保護(hù)投資原則之統(tǒng)領(lǐng)

在前文確立的三項(xiàng)基本原則中，促進(jìn)與保護(hù)投資原則是中國企業(yè)境外投資立法的統(tǒng)領(lǐng)性原則，其實(shí)施路徑必須符合機(jī)制性、長期性、有效性和適度性問題。⑤肖鋼：《國家治理新使命：構(gòu)建我國海外投資權(quán)益保護(hù)體系》，《新金融評論》2020年第3期。境外投資的促進(jìn)與保護(hù)是一項(xiàng)長期工程，是國家統(tǒng)籌安排的運(yùn)行機(jī)制，不是應(yīng)對突發(fā)風(fēng)險事件而做出的臨時性安排，應(yīng)為投資主體提供長期穩(wěn)定的促進(jìn)保護(hù)框架和措施以及長期有效的風(fēng)險屏障和正向激勵。立法活動應(yīng)調(diào)節(jié)境外投資主管部門之間的分工，充分運(yùn)用促進(jìn)與保護(hù)工具，爭取用較低的成本獲得較高的成效。要尊重和了解他國和國際上的法律規(guī)范和治理機(jī)制，鼓勵投資主體保持競爭的中立性，參與良性的經(jīng)濟(jì)合作。中國企業(yè)境外投資立法應(yīng)發(fā)揮促進(jìn)與保護(hù)投資原則的統(tǒng)領(lǐng)要義，提升企業(yè)的綜合能力以應(yīng)對境外投資面臨的新挑戰(zhàn)、新機(jī)遇。

（一）以優(yōu)化境外投資保險制度為導(dǎo)向增強(qiáng)企業(yè)抵御風(fēng)險能力

境外投資保險制度是由資本輸出國政府對本國投資主體在境外可能遭遇的政治風(fēng)險提供保證或保險，投資主體向本國政府設(shè)立的保險機(jī)構(gòu)購買保險，若發(fā)生風(fēng)險并造成損失，保險機(jī)構(gòu)應(yīng)補(bǔ)償投資主體損失，并取得向外國政府追償?shù)臋?quán)利。①參見余勁松：《國際投資法》，北京：法律出版社2018年，第176—177頁。境外投資保險制度的價值在于保護(hù)投資主體的投資利益。目前，中國國內(nèi)企業(yè)的境外投資保險制度尚不完善，有關(guān)承保、投保、保險范圍、賠償方式等均未作系統(tǒng)規(guī)定。從現(xiàn)行國內(nèi)立法來看，無法有效解決企業(yè)境外投資保險所將面臨的難題。②目前直接規(guī)定境外投資保險制度的規(guī)范性文件僅有國家發(fā)展改革委于2005年發(fā)布的《關(guān)于建立境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目風(fēng)險保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》（發(fā)改外資〔2005〕113號）。因此，中國應(yīng)加快推進(jìn)政策性境外投資保險制度建設(shè)。

第一，擴(kuò)大中國企業(yè)境外投資保險業(yè)務(wù)范圍，設(shè)立多樣化、針對性強(qiáng)的險種。應(yīng)根據(jù)當(dāng)前中國投資者在境外通常面臨的政治風(fēng)險，適當(dāng)調(diào)試、增加新的險種，除保留目前承保的匯兌限制、征收、戰(zhàn)爭以及政府違約等傳統(tǒng)風(fēng)險外，還可增加專門針對境外投資項(xiàng)目建設(shè)不及預(yù)期致使東道國取消投資項(xiàng)目、東道國無合理緣由遲延支付以及征收高額賦稅等情形的特別險種，針對故意破壞和怠工的特別險種，針對礦業(yè)以及其他自然資源的特別險種等。第二，采用“審保分離”的境外投資保險管理制度。當(dāng)前中國采用“審保合一”的集中制經(jīng)營管理制度，該制度不利于對中國境外投資保險制度政策以及宏觀發(fā)展方向的把控，也不利于保險業(yè)務(wù)的開展。③根據(jù)中國出口信用保險公司出具的《海外保險簡介及操作流程》可知，境外投資保險的投保流程依次為：詢保階段，客戶申請出具《興趣函》，企業(yè)正式投保，保前調(diào)查，通過審批，簽訂保單，理賠，追償。整套流程都由中國出口信用保險公司負(fù)責(zé)。該文件明確了中國出口信用保險公司的“審保合一”職能，換言之，中國出口信用保險公司對已被核準(zhǔn)或已履行備案手續(xù)項(xiàng)目的投保條件擁有獨(dú)立審核權(quán)，并同時提供境外投資保險服務(wù)。因此，中國出口信用保險公司成為集境外投資保險審批職能和保險業(yè)務(wù)職能于一身的機(jī)構(gòu)。因此，應(yīng)推動中國境外投資保險“審保合一”模式向“審保分離”模式轉(zhuǎn)變。第三，嘗試對國際多邊擔(dān)保機(jī)構(gòu)的合作作出指引性安排。隨著中國企業(yè)境外投資的不斷拓展、中國對投資者各項(xiàng)綜合政策的支持以及企業(yè)境外投資經(jīng)驗(yàn)的累積，達(dá)到世界銀行下的多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（MIGA）的合格投資要求對中國企業(yè)來說比以往困難更大，是故，應(yīng)在企業(yè)境外投資保險制度中對與國際多邊擔(dān)保機(jī)構(gòu)的合作作出指引性安排。盡管中國出口信用保險公司非常重視與其他國家和地區(qū)的保險機(jī)構(gòu)合作，但就國家層面而言，投資保險國內(nèi)制度與國際規(guī)則之間的聯(lián)動明顯滯后，未來應(yīng)該在境外投資保險立法中對與相應(yīng)國際機(jī)構(gòu)的聯(lián)動作出指導(dǎo)性的安排。

（二）以強(qiáng)化境外投資補(bǔ)貼扶持制度為目標(biāo)提升企業(yè)競爭力

補(bǔ)貼扶持制度是由政府提供的各種金融支持形式，為投資主體的某些業(yè)務(wù)提供事前、事中的成本補(bǔ)助。④參見姚梅鎮(zhèn)：《國際投資法》，武漢：武漢大學(xué)出版社2011年，第198—199頁。無論是境外投資項(xiàng)目的準(zhǔn)備階段還是運(yùn)行階段，都需要大量的啟動和運(yùn)行資金，這極大增加了投資主體對融資貸款的需求。立法主體應(yīng)完善現(xiàn)行的企業(yè)境外投資補(bǔ)貼扶持制度，在此基礎(chǔ)上建立專門服務(wù)于境外投資融資信貸的政策性金融機(jī)構(gòu)。

第一，應(yīng)完善商業(yè)銀行信貸的政策支持。鼓勵商業(yè)銀行向投資主體提供“流動資金貸款、銀團(tuán)貸款、并購貸款、出口信貸等多種形式的信貸支持，探索以境外資產(chǎn)、股權(quán)等為抵押提供項(xiàng)目融資”。⑤《關(guān)于印發(fā)鼓勵和引導(dǎo)民營企業(yè)積極開展境外投資的實(shí)施意見的通知》（發(fā)改外資〔2012〕1905號）。商業(yè)銀行既要遵守國家宏觀經(jīng)濟(jì)政策和境外投資產(chǎn)業(yè)幫扶政策，也要堅(jiān)持風(fēng)險可控和商業(yè)化運(yùn)作模式，實(shí)施市場調(diào)研和目標(biāo)客戶細(xì)分，大力發(fā)展并購貸款，強(qiáng)化對中國企業(yè)“走出去”的支持。①石桐靈：《論我國促進(jìn)海外投資金融信貸優(yōu)惠制度的完善》，《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊》2013年第2期。第二，應(yīng)提升中小企業(yè)的補(bǔ)貼扶持力度。立法應(yīng)考慮通過政策性銀行加強(qiáng)對中小企業(yè)貸款的補(bǔ)貼扶持，讓更多優(yōu)質(zhì)的中小企業(yè)走出國門，這也符合中國在境外資本的多元化布局。引導(dǎo)中小企業(yè)利用國際資本市場融資，拓展境外投資融資渠道。可成立專門的中小企業(yè)管理機(jī)構(gòu)，加強(qiáng)對中小企業(yè)的境外投資支持力度，更務(wù)實(shí)地解決中小企業(yè)的融資難題。

企業(yè)境外投資立法中的投資促進(jìn)與保護(hù)措施需要避免直接規(guī)定對企業(yè)境外投資給予直接補(bǔ)貼扶持的制度。晚近，不少國家開始重視母國境外投資的補(bǔ)貼扶持制度對國家間競爭環(huán)境產(chǎn)生的影響，境外投資補(bǔ)貼的合規(guī)性問題成為討論熱點(diǎn)。②參見葉斌：《歐盟〈外國補(bǔ)貼白皮書〉的投資保護(hù)問題芻議》，《國際法研究》2020年第6期。因此，在制定企業(yè)境外投資的補(bǔ)貼扶持法律制度時需要關(guān)注“反補(bǔ)貼”規(guī)則。盡管目前沒有明確的國際投資反補(bǔ)貼規(guī)制，但仍然需要前瞻性地重視其他國家（地區(qū)）愈加嚴(yán)格的境外投資反補(bǔ)貼立法趨勢。③韓立余：《投資補(bǔ)貼：虛幻還是現(xiàn)實(shí)》，《政法論叢》2022年第2期。應(yīng)注意對企業(yè)境外投資的補(bǔ)貼扶持方式，以免使境外投資企業(yè)陷入東道國的補(bǔ)貼調(diào)查。

（三）以完善境外投資稅收優(yōu)惠制度為宗旨強(qiáng)化企業(yè)投資活力

稅收是國家經(jīng)濟(jì)活動的宏觀調(diào)控手段之一，立法主體可以通過一系列的稅收優(yōu)惠制度調(diào)節(jié)境外投資活動的積極性。通過對企業(yè)在境外投資所獲得的收益和財產(chǎn)給予合理、科學(xué)的稅收優(yōu)惠，消除國際重復(fù)征稅，可以有效減少企業(yè)成本、降低風(fēng)險，增強(qiáng)中國企業(yè)的國際競爭力。④參見廖益新主編：《國際稅法學(xué)》，北京：高等教育出版社2008年，第49—50頁。與中國企業(yè)境外投資有關(guān)的稅收優(yōu)惠制度主要是指稅收抵免制度，⑤稅收抵免是指在對納稅人來自國內(nèi)外的全部所得或財產(chǎn)課征所得稅時，允許以其在國外繳納的所得稅或財產(chǎn)稅稅款抵免應(yīng)納稅款的一種稅收優(yōu)惠方式。稅收抵免制度最終是要避免雙重征稅，減少境外投資企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)。應(yīng)從適用主體、適用時間、適用范圍入手，對當(dāng)前的企業(yè)境外投資稅收制度予以更新和完善。

首先，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大抵免優(yōu)惠適用主體。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（以下簡稱《企業(yè)所得稅法》）以及國家稅務(wù)總局發(fā)布的《企業(yè)境外所得稅收抵免操作指南》，目前只承認(rèn)“直接或者間接持股方式合計(jì)持股20%以上的規(guī)定層級的外國企業(yè)股份”為境外投資，享受抵免優(yōu)惠。⑥《國家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布〈企業(yè)境外所得稅收抵免操作指南〉的公告》，中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/gzdt/2010-07/22/content_1661221.htm, 2022-06-10。國際投資活動中，一般認(rèn)為一個企業(yè)直接或間接持有另一家企業(yè)一定數(shù)量的股份為境外直接投資的必要條件。⑦余勁松、吳志攀主編：《國際經(jīng)濟(jì)法》，北京：北京大學(xué)出版社2014年，第230頁。在中國締結(jié)的雙邊稅收協(xié)定中，對于間接抵免所要求的持股比例均為不少于10%。⑧如《中國-柬埔寨雙邊稅收協(xié)定》第23條第2款規(guī)定，從中國取得的所得是中國居民公司支付給柬埔寨居民的股息，并且該柬埔寨居民擁有支付股息公司股份不少于10%的，該項(xiàng)抵免應(yīng)考慮支付該股息公司就該項(xiàng)所得繳納的中國稅收。依據(jù)“協(xié)議優(yōu)先原則”，中國企業(yè)前往中國締結(jié)了雙邊稅收協(xié)定的國家（地區(qū)）進(jìn)行境外投資活動時，適用間接抵免要求不少于10%的規(guī)定，而在尚未締結(jié)協(xié)定的國家（地區(qū)）則僅適用中國國內(nèi)法不少于20%的規(guī)定，這有違稅收公平原則。因此建議對間接抵免的持股要求統(tǒng)一規(guī)定為不少于10%，且將標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展至其他層級的子公司。其次，應(yīng)適當(dāng)放寬選擇抵免方式的時間限制。目前有兩種稅收抵免模式可供企業(yè)選擇，即分國不分項(xiàng)的限額抵免和不分國不分項(xiàng)的綜合限額抵免，企業(yè)可根據(jù)其在境外的布局和自身特點(diǎn)進(jìn)行挑選，具有靈活性。然而，上述兩種模式一經(jīng)選擇，5年內(nèi)不得更換，這使得企業(yè)不得不在5年內(nèi)受制于同一種抵免模式，對境外投資企業(yè)未來的轉(zhuǎn)型或發(fā)展造成了束縛。⑨兩種稅收抵免模式各有優(yōu)劣。當(dāng)企業(yè)在一個或若干個來源國繳納的稅款超過抵免限額，而在另一個或若干個來源國繳納的稅款低于抵免限額，若采用綜合抵免法，該企業(yè)在所有來源國的抵免限額可充分利用，此時采用綜合抵免法更為有利。當(dāng)企業(yè)在某一或若干來源國虧損時，如繼續(xù)選擇綜合抵免法，則各個來源國盈虧相抵之后，所得出的抵免限額將縮減，此時選擇分國不分項(xiàng)抵免法更為有利。建議刪除“上述方式一經(jīng)選擇，5年內(nèi)不得改變”⑩《關(guān)于完善企業(yè)境外所得稅收抵免政策問題的通知》（財稅〔2017〕84號）。的規(guī)定，使企業(yè)可以根據(jù)每年盈虧情況和將來的發(fā)展計(jì)劃選擇最符合自身經(jīng)濟(jì)利益的稅收抵免方式。此外，還需要適當(dāng)增加間接抵免的企業(yè)層級。為實(shí)現(xiàn)對境外實(shí)體經(jīng)營企業(yè)的控制，越來越多的中國企業(yè)需要在境外投資架構(gòu)中設(shè)立多層中間平臺公司（子公司和孫公司），一些企業(yè)的境外投資層級可能會超過五層。然而目前《企業(yè)所得稅法》承認(rèn)可享受稅收抵免的子公司范圍至多不超過五層。①第一層：單一居民企業(yè)直接持有20%以上股份的外國企業(yè)；第二層：單一第一層外國企業(yè)直接持有20%以上股份，且由單一居民企業(yè)直接持有或者通過一個或多個符合本條規(guī)定持股條件的外國企業(yè)間接持有總和達(dá)到20%以上股份的外國企業(yè)；第三層：單一第二層外國企業(yè)直接持有20%以上股份，且由單一居民企業(yè)直接持有或者通過一個或多個符合本條規(guī)定持股條件的外國企業(yè)間接持有總和達(dá)到20%以上股份的外國企業(yè)；以此推導(dǎo)。至多五層抵免的限制如今已難以滿足境外投資架構(gòu)搭建的合理需求。建議進(jìn)一步增加抵免層級，以支持中國企業(yè)在境外各種組織形式的布局及架構(gòu)，在最大程度上避免重復(fù)征稅的發(fā)生。

三、國家安全原則之固守

作為中國企業(yè)境外投資立法的基本原則，國家安全原則可在以下具體領(lǐng)域指導(dǎo)立法活動：第一，以維護(hù)國家利益為出發(fā)點(diǎn)，對企業(yè)境外投資活動所需的資本流出及匯回進(jìn)行必要監(jiān)管，防止資本外逃，防止事關(guān)國家安全的重大技術(shù)、信息外流，防止違法犯罪的投資活動發(fā)生；第二，要動態(tài)地考慮不同經(jīng)濟(jì)利益對中國的戰(zhàn)略作用，引導(dǎo)中國企業(yè)的戰(zhàn)略性投資方向。具體而言，在企業(yè)境外投資立法中貫徹國家安全原則可圍繞如下三方面展開：

（一）制定危害國家安全投資行業(yè)的“負(fù)面清單”

2017年的《關(guān)于進(jìn)一步引導(dǎo)和規(guī)范境外投資方向的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2017〕74號）已經(jīng)嘗試了境外投資的“負(fù)面清單”管理模式。該指導(dǎo)意見禁止境內(nèi)企業(yè)參與危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資，具體包括：（1）涉及未經(jīng)國家批準(zhǔn)的軍事工業(yè)核心技術(shù)和產(chǎn)品輸出的境外投資；（2）運(yùn)用中國禁止出口的技術(shù)、工藝、產(chǎn)品的境外投資；（3）賭博業(yè)、色情業(yè)等境外投資；（4）中國締結(jié)或參加的國際條約規(guī)定禁止的境外投資；（5）其他危害或可能危害國家利益和國家安全的境外投資。上述規(guī)定概括了危害國家安全的投資行為，這些投資行為可能會直接或間接損害中國國家安全。

筆者認(rèn)為，至少還有四類境外投資行為也可能影響中國的國家安全，可以列入“負(fù)面清單”的禁止類或限制類：第一類是有損國家利益的投資行為。有些中國企業(yè)法律意識淡薄，觸碰國家底線，在開展境外投資活動的過程中輸送中國禁止出口的核心技術(shù)和核心資產(chǎn)，披露重要的核心信息數(shù)據(jù)。第二類是沖擊國家金融安全的投資行為。一些中國企業(yè)假借投資之名從事境內(nèi)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移。有些境外投資巧立名目，將現(xiàn)有資本投入境外非實(shí)體經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，或設(shè)立無具體實(shí)業(yè)項(xiàng)目的股權(quán)投資基金或投資平臺，以此達(dá)到轉(zhuǎn)移境內(nèi)資產(chǎn)之目的。第三類是非理性投資行為。有些中國企業(yè)在產(chǎn)業(yè)方向的選擇上存在跟風(fēng)和盲目的問題，與中國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需求相違背，如將資本大量投入房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等，背離中國境外資產(chǎn)的宏觀布局策略和結(jié)構(gòu)性改革方向。第四類是風(fēng)險顯著過高的投資行為。一些中國企業(yè)對當(dāng)前國家間的關(guān)系置若罔聞，將投資目的地選在未與中國建交的國家或發(fā)生戰(zhàn)亂的國家，具有極高的政治風(fēng)險，極易造成企業(yè)境外資產(chǎn)的蒸發(fā)和滅失，并且可能干擾中國政治外交大局。

（二）建立“多梯度”的境外投資審查制度

境外投資的審查是資本流出前母國最重要的一道關(guān)卡，可對參差不齊的投資主體和投資項(xiàng)目進(jìn)行有效篩選和管理，維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)利益，防止資本流失。從長遠(yuǎn)的戰(zhàn)略角度思考，中國企業(yè)不僅需要具備一定的競爭力，還需要符合中國在世界舞臺的競爭大環(huán)境下的利益需求，也就是要爭取在對中國經(jīng)濟(jì)社會全局和長遠(yuǎn)發(fā)展有幫助的領(lǐng)域進(jìn)行投資。因此，在構(gòu)建境外投資審查制度的過程中，不僅要維護(hù)中國經(jīng)濟(jì)利益，還需要分析國際投資的風(fēng)向，并且緊跟中國的戰(zhàn)略需求導(dǎo)向，發(fā)揮國家的宏觀調(diào)節(jié)能力。

雖然中國提倡“鼓勵發(fā)展+負(fù)面清單”模式，以提高境外投資便利化水平，但現(xiàn)有規(guī)定未體現(xiàn)“鼓勵”的審查機(jī)制。目前中國是核準(zhǔn)與備案并行的審查模式。核準(zhǔn)模式主要審查的是境外投資是否存在中國禁止投資情形以及依據(jù)上述文件需要進(jìn)行審核的內(nèi)容，除此之外，投資主體只需備案即可。此種模式未能體現(xiàn)鼓勵境外投資者進(jìn)行資本國際配置、實(shí)現(xiàn)跨國一體化經(jīng)營的目標(biāo)。①陳希：《完善我國境外投資審批制度的思考》，《河南社會科學(xué)》2019第1期。2019年的《外商投資法》及《外商投資法實(shí)施條例》要求根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展需要，鼓勵和引導(dǎo)外國投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)開展投資，并可依法享受優(yōu)惠待遇。②參見廖凡：《〈外商投資法〉：背景、創(chuàng)新與展望》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第3期。后《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2020年版）》又依據(jù)《外商投資法》的上述精神，統(tǒng)一列出了鼓勵和引導(dǎo)外商投資的具體行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)。③《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄（2020年版）》，中國政府網(wǎng)，http://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/2020-12/28/content_5574265.htm, 2022-06-29。上述規(guī)定充分體現(xiàn)了對外商投資的“鼓勵”屬性，這也為中國企業(yè)境外投資審查制度的“鼓勵”模式提供了思路。

筆者建議完善當(dāng)前的審查制度，由“審核+備案”改為“禁止+審核+備案”，按照“鼓勵發(fā)展+負(fù)面清單”的審查方針，對中國企業(yè)在境外的行業(yè)分布及其整體走勢進(jìn)行合理規(guī)劃，對各類投資活動采取差別化的審查要求及審查程序，指引中國企業(yè)在境外投資規(guī)劃和決策中充分掌握投資重點(diǎn)和投資禁區(qū)。具體操作如下：

第一，重點(diǎn)關(guān)注前文所述“負(fù)面清單”中的企業(yè)境外投資禁止類行為，建議境外投資審查將上述行業(yè)的投資列為投資禁區(qū)，明確境外投資“底線”。第二，合理約束限制類境外投資。依據(jù)“負(fù)面清單”所列舉的限制類境外投資，境外投資主管部門需要對涉及敏感國家和地區(qū)的項(xiàng)目以及涉及敏感行業(yè)的項(xiàng)目進(jìn)行審核。主管部門應(yīng)當(dāng)告知企業(yè)審慎參與，加強(qiáng)對高風(fēng)險、低回報行業(yè)的考察和研究，根據(jù)掌握的實(shí)時信息和形勢進(jìn)行預(yù)判，動態(tài)預(yù)防各類境外投資風(fēng)險，重點(diǎn)監(jiān)管無理性傾向、無計(jì)劃的投資項(xiàng)目，強(qiáng)化政府的引導(dǎo)職能。第三，除上述禁止類和限制類的境外投資外，其余的境外投資項(xiàng)目應(yīng)全部實(shí)行備案制，堅(jiān)持境外投資便利化導(dǎo)向。第四，建議設(shè)立鼓勵類境外投資清單，創(chuàng)建鼓勵企業(yè)境外投資產(chǎn)業(yè)目錄，支持有利于中國長期戰(zhàn)略性發(fā)展的境外投資。

（三）建立寬嚴(yán)相濟(jì)的境外投資外匯管理制度

一方面，應(yīng)秉持持續(xù)性、滲透性的外匯監(jiān)管導(dǎo)向。應(yīng)重點(diǎn)強(qiáng)化外匯管理措施，堅(jiān)決打擊部分境內(nèi)企業(yè)假借境外直接投資而實(shí)施的非法資產(chǎn)轉(zhuǎn)移行為。外匯管理部門應(yīng)責(zé)成各金融機(jī)構(gòu)對各種投資購付匯的真實(shí)性和合規(guī)性加強(qiáng)審核，通過外匯監(jiān)管這一道關(guān)卡努力甄別部分境外投資的“虛假泡沫”。主管部門應(yīng)強(qiáng)化自身的功能監(jiān)管職能，保持跨境資本流動均衡，對各種違法行為進(jìn)行精準(zhǔn)打擊，為保障境外投資外匯流動的穩(wěn)定提供不同維度、不同方式的監(jiān)管策略。在具體制度方面，建議設(shè)立境外投資企業(yè)資金使用情況報告制度，由先前的被動登記報告轉(zhuǎn)為主動的外匯信息核查核驗(yàn)，要求境內(nèi)投資主體每年將境外資金的使用情況、企業(yè)盈利情況和相關(guān)證明材料提交至外匯管理部門，對境外投資外匯管理的最終目標(biāo)從之前較為狹隘的資本流動監(jiān)管提升至包括資本流動在內(nèi)的資本安全性、流動性的宏觀管理。建議加強(qiáng)國際跨境外匯監(jiān)管合作，共同監(jiān)測境外子公司的資金使用情況和流向?？山梃b中國目前外商投資企業(yè)資本金結(jié)匯管理模式，要求企業(yè)在辦理資本金購付匯業(yè)務(wù)的同時提供上一筆資本金的使用情況說明及證明材料，對接銀行審核通過后方能辦理資本金匯出業(yè)務(wù)。

另一方面，外匯管制也不應(yīng)過于嚴(yán)苛。從境外投資的宏觀形勢和中國的鼓勵力度來看，既要保證對非法購付匯等行為的有效監(jiān)管，也要確保境外投資的用匯便利，促進(jìn)外匯管理的便利化和簡約化。境外投資外匯管理的目標(biāo)應(yīng)是逐漸從事前管理到事后管理、從直接管理到間接管理，這就必然要求對現(xiàn)有的審查事項(xiàng)進(jìn)行梳理，評估審查程序的有效性和便利性，逐漸調(diào)整，直至去除不必要的行政審批，更多依照法律，根據(jù)經(jīng)濟(jì)手段和市場機(jī)制引導(dǎo)資本的有序流動。區(qū)別對待實(shí)體企業(yè)“走出去”和非實(shí)體產(chǎn)業(yè)的投資并購業(yè)務(wù)，準(zhǔn)確識別和打擊境內(nèi)資本非法向境外轉(zhuǎn)移的行為，保證企業(yè)境外投資實(shí)際的運(yùn)營資金剛需，鼓勵中國企業(yè)以人民幣為支付手段進(jìn)行境外投資活動。

四、可持續(xù)發(fā)展原則之具化

中國企業(yè)境外投資立法須將可持續(xù)發(fā)展定為一項(xiàng)重要原則，將可持續(xù)發(fā)展理念落到實(shí)處，確保東道國公共利益不受損害。中國立法主體在設(shè)計(jì)統(tǒng)一的企業(yè)境外投資法律框架時，需要用可持續(xù)發(fā)展的精神作為指引，保障東道國監(jiān)管權(quán)的正常運(yùn)行，實(shí)現(xiàn)投資者與東道國的利益平衡。①參見錢嘉寧、黃世席：《國際投資法下東道國監(jiān)管權(quán)的改革——基于可持續(xù)發(fā)展原則的分析》，《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第4期。中國作為資本輸出大國，必須重視企業(yè)境外投資的可持續(xù)發(fā)展，嚴(yán)格規(guī)范企業(yè)的各項(xiàng)義務(wù)，監(jiān)督企業(yè)制定及履行高標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)規(guī)范。境外投資企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東權(quán)益負(fù)責(zé)的同時，還應(yīng)對當(dāng)?shù)貑T工、消費(fèi)者和社區(qū)負(fù)責(zé)，既包括遵守商業(yè)道德，保障生產(chǎn)安全和職業(yè)健康，還應(yīng)保護(hù)社會公益，保障弱勢群體利益等。

（一）倡導(dǎo)實(shí)行綠色環(huán)保的可持續(xù)投資

近年來，將環(huán)境保護(hù)納入國際投資協(xié)定已成為多數(shù)國家的共同實(shí)踐，國際投資仲裁也愈發(fā)重視環(huán)境措施的發(fā)展趨勢。②參見韓秀麗：《中國海外投資的環(huán)境保護(hù)問題——基于投資法維度的考察》，《廈門大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第3期。綠色環(huán)保投資可參照《巴黎協(xié)定》的綠色要求，著重規(guī)制污染控制、生態(tài)保護(hù)和氣候變化方面的行為。立法活動要鼓勵中國企業(yè)按照國際通行慣例開展對外投資項(xiàng)目環(huán)境評估和盡職調(diào)查，特別是當(dāng)東道國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)過低時，鼓勵企業(yè)采用國際組織或多邊機(jī)構(gòu)通行標(biāo)準(zhǔn)或者中國標(biāo)準(zhǔn)開展投資合作活動。目前中國有關(guān)企業(yè)涉外環(huán)境責(zé)任的規(guī)范性文件眾多，但背后涉及的政府管理部門并無明確的職責(zé)劃分，應(yīng)強(qiáng)調(diào)切實(shí)加強(qiáng)這些法律的實(shí)施。因此，中國企業(yè)境外投資立法在確立可持續(xù)發(fā)展原則的前提下，可制定《企業(yè)境外投資環(huán)境保護(hù)管理辦法》等規(guī)范性文件，為企業(yè)提供全方位的環(huán)保合規(guī)指引，明確主管部門在境外投資企業(yè)環(huán)保合規(guī)領(lǐng)域的監(jiān)管力度、監(jiān)管權(quán)力和監(jiān)管方向。

立法活動還應(yīng)引導(dǎo)企業(yè)建立環(huán)境保護(hù)的高標(biāo)準(zhǔn)行為規(guī)范。一是完善企業(yè)的環(huán)境信息披露義務(wù)。企業(yè)的環(huán)境信息披露應(yīng)保持在投資項(xiàng)目的全階段。在投資前立項(xiàng)階段，企業(yè)應(yīng)對環(huán)境信息履行報告制度，在投資過程中應(yīng)定期發(fā)布環(huán)境信息，若發(fā)現(xiàn)破壞環(huán)境或可能破壞環(huán)境的事由出現(xiàn)時，應(yīng)主動公布情況及采取措施。二是完善環(huán)保合規(guī)管理。企業(yè)在境外進(jìn)行投資活動時，必然面對東道國對該投資項(xiàng)目的環(huán)保審查。企業(yè)應(yīng)該對其項(xiàng)目在東道國的審批、建設(shè)和運(yùn)營等不同階段所特有的環(huán)境保護(hù)法律風(fēng)險有清晰的認(rèn)識，以對不同部門的監(jiān)管做出充分的應(yīng)對。中國可鼓勵或倡導(dǎo)境外投資企業(yè)使用高于東道國環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)的中國標(biāo)準(zhǔn)或國際標(biāo)準(zhǔn)，以將環(huán)境風(fēng)險降至最低。三是完善境外投資企業(yè)環(huán)境保護(hù)激勵機(jī)制。企業(yè)在履行環(huán)保義務(wù)時必然導(dǎo)致成本的增加，實(shí)行越高的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)將導(dǎo)致越多的資金投入。中國政府應(yīng)采取措施幫助企業(yè)實(shí)施各類環(huán)境保護(hù)行為，建立激勵機(jī)制提高企業(yè)自覺采取環(huán)境保護(hù)措施的積極性。

（二）發(fā)展尊重勞工權(quán)益的可持續(xù)投資

東道國的勞工保障問題，是境外投資企業(yè)無法逃避的社會問題，可歸入境外投資企業(yè)的可持續(xù)發(fā)展問題來看待。境外投資不可避免地需要雇傭東道國國民，由于勞動法的地域性較強(qiáng)，中國與東道國勞動法通常存在較大差異，因此，立法主體應(yīng)全面且清晰地認(rèn)識到境外投資可能涉及的勞工權(quán)益問題。③王鈾鐿：《“一帶一路”沿線國家的勞動法律風(fēng)險評估機(jī)制》，《重慶理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)）》2019年第1期。中國企業(yè)境外投資立法的勞工權(quán)益保障應(yīng)體現(xiàn)于三大方面：第一類是保護(hù)勞工健康權(quán)、生命權(quán)的義務(wù)，即采取積極行動，改善勞動條件、勞動環(huán)境，以保護(hù)勞工的健康；第二類是尊重的義務(wù)，給予應(yīng)有的注意，不干預(yù)、不違反強(qiáng)制性規(guī)定，避免侵犯勞工的合法權(quán)益；第三類是法律救濟(jì)的義務(wù)，即在企業(yè)違反尊重義務(wù)的情況下，受害者能有更多的機(jī)會獲取有效的救濟(jì)。④參見毛俊響、盛喜：《跨國公司社會責(zé)任的確立：基于橫向人權(quán)義務(wù)的補(bǔ)充分析》，《中南大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第4期。立法活動應(yīng)督促企業(yè)的境外投資遵守東道國勞工領(lǐng)域的法律規(guī)范，保障企業(yè)雇員的各項(xiàng)合理權(quán)益；要積極通過對話溝通的方式解決勞資糾紛，建立和諧的勞動關(guān)系。

立法主體應(yīng)把重心放在以信息公開披露為核心的事中監(jiān)管措施的制度化建設(shè)方面。中國企業(yè)境外投資立法在可持續(xù)發(fā)展原則指導(dǎo)下，可以制定一些具體操作層面的辦法或指南，將一些侵犯勞工權(quán)益的重大違規(guī)行為納入境外投資合作的不良信用記錄。要求中國企業(yè)在境外投資活動過程中主動定期發(fā)布用工合規(guī)報告，對未按規(guī)定履行匯報義務(wù)的企業(yè)采取提醒、約談、通報等措施，或?qū)⑵溥`規(guī)行為與國家提供的優(yōu)惠扶持政策相掛鉤，并輔以配套的懲罰措施。

境外投資企業(yè)的勞工權(quán)益保障終究是由企業(yè)本身來把關(guān)。國家發(fā)展改革委、商務(wù)部等管理部門可充分發(fā)揮其信息渠道優(yōu)勢，設(shè)置專門機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)實(shí)施發(fā)布《境外投資用工合規(guī)管理指引》并適時更新，對一些投資目的地國，特別是高風(fēng)險以及中國投資者經(jīng)常投資的國家（地區(qū)）的用工風(fēng)險進(jìn)行調(diào)查和評級，并且對東道國有關(guān)勞動法律規(guī)范以及慣例進(jìn)行充分的調(diào)查與整理，在用工模式挑選、工作時長與假期、工資及納稅、用工安全、人事以及工會等多方面管理問題進(jìn)行必要的說明與引導(dǎo)，使中國投資者積極關(guān)注并有效保障當(dāng)?shù)貏诠?quán)益，降低中國投資者因不知情而違反東道國勞工立法的法律風(fēng)險。①陸敬波、王天怡、黃雅暄：《企業(yè)“走出去”海外用工合規(guī)風(fēng)險識別與防范》，《中國人事科學(xué)》2019年第10期。

（三）嚴(yán)守反賄賂“底線責(zé)任”的可持續(xù)投資

境外投資的腐敗問題不僅容易直接導(dǎo)致投資失敗，嚴(yán)重限制投資主體的健康持續(xù)發(fā)展能力，同時也不利于中國在國際經(jīng)濟(jì)活動中釋放的“中國名片”形象。②陳梅：《“一帶一路”背景下境外投資腐敗風(fēng)險的法律防范》，《理論月刊》2018年第11期。在可持續(xù)發(fā)展原則的指引下，立法活動應(yīng)努力維系中國企業(yè)在境外投資活動中公平競爭的商業(yè)環(huán)境，保持誠信守法的社會價值觀，保障中國企業(yè)與東道國市場經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。

首先，應(yīng)建立企業(yè)境外投資反賄賂的法律規(guī)范體系?？傮w而言，中國并沒有應(yīng)對企業(yè)境外賄賂的法制體系，無法滿足對企業(yè)境外反賄賂義務(wù)的管理需求。③中國目前與境外投資反賄賂有關(guān)的法律主要有《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》等，但該法僅第7條涉及商業(yè)賄賂行為，且僅規(guī)定了對銷售或購買商品腐敗行為的約束，對境外投資者的賄賂行為明顯缺乏精準(zhǔn)度和威懾力。賄賂行徑看似是某些企業(yè)的個別行為，但危害的卻是國家經(jīng)濟(jì)與穩(wěn)定的基礎(chǔ)，它從根本上破壞了一國法治，引起政府管理機(jī)制失調(diào)，對外影響國家形象，阻礙中國的國際經(jīng)濟(jì)交往。因此，中國高標(biāo)準(zhǔn)的反賄賂規(guī)則的構(gòu)建應(yīng)與國際社會的反腐倡導(dǎo)相呼應(yīng)，配合國際社會對反腐提出的高要求開展立法活動。中國企業(yè)境外投資反賄賂規(guī)則必須遵循《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定，循序漸進(jìn)地將其中的規(guī)則融入中國反賄賂的法律規(guī)范中，進(jìn)一步完善各項(xiàng)措施，有效抑制跨境賄賂違法行為。無論是改良現(xiàn)有反賄賂法律規(guī)范，或是制定專門的企業(yè)境外反賄賂單行法，都應(yīng)以保障中國和東道國的市場經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和法治秩序穩(wěn)定為目標(biāo)。其次，建立多元的反賄賂懲治手段。當(dāng)前中國主要依靠刑事立法規(guī)范境外賄賂行為，其他方式的懲罰手段并沒有及時跟進(jìn)，企業(yè)幾乎不用承擔(dān)民事責(zé)任和行政責(zé)任。事實(shí)上，賄賂行為通常能得到豐厚的利益，由此部分企業(yè)不惜鋌而走險，這導(dǎo)致現(xiàn)有規(guī)制無法起到預(yù)防及威懾作用。因此，除刑事處罰外，應(yīng)增加民事處罰和行政處罰，使處罰與企業(yè)的合法經(jīng)營權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益掛鉤，提高投資者在境外實(shí)施行賄行為的違法成本。為此，中國應(yīng)建立反境外賄賂的專門機(jī)構(gòu)，完善執(zhí)法策略。由于反境外賄賂涉及公安部、檢察院、國資委、商務(wù)部等多個部門，中國可在司法部下設(shè)立專門的反境外賄賂機(jī)構(gòu)，處理投資者因涉嫌境外賄賂而產(chǎn)生的相應(yīng)責(zé)任。④石玉英：《美國對境外投資企業(yè)反賄賂法律規(guī)制及其啟示》，《財經(jīng)理論與實(shí)踐》2018年第6期。

結(jié) 語

總體而言，中國企業(yè)境外投資立法工作尚處于初級階段，綜合性法律文件和單行法律文件均需要完善。制定統(tǒng)一的企業(yè)境外投資法并確立其基本立法原則，就投資促進(jìn)與保護(hù)、安全管控和引導(dǎo)可持續(xù)發(fā)展等問題作出全面統(tǒng)一的規(guī)定，為中國開放、包容、共贏的境外投資環(huán)境制定成熟的制度框架有其必要性。本文探討的三項(xiàng)基本立法原則，即促進(jìn)與保護(hù)投資原則、國家安全原則及可持續(xù)發(fā)展原則，彼此之間互為補(bǔ)充，構(gòu)成一個立法原則的整體，其本質(zhì)都旨在維護(hù)中國企業(yè)境外投資活動的平穩(wěn)、健全發(fā)展，從而促進(jìn)中國的總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展。這三項(xiàng)原則均是國內(nèi)社會與國際投資領(lǐng)域高度認(rèn)同的立法準(zhǔn)則，契合當(dāng)前中國企業(yè)境外投資的立法需求和倡導(dǎo)精神，也是與當(dāng)前中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和國際投資實(shí)踐結(jié)合的反映，具備一定的前瞻性，可為今后中國企業(yè)境外投資具體立法活動提供大框架、大方針。立法原則的確定是立法活動最為關(guān)鍵的一步，中國企業(yè)境外投資法律體系的構(gòu)建可圍繞這三項(xiàng)立法原則展開，使立法工作具有原則性和導(dǎo)向性指引。