“一帶一路”倡議下企業(yè)對外投資的法律風(fēng)險及應(yīng)對

張 博

（1.吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012；2.內(nèi)蒙古民族大學(xué) 法學(xué)與歷史學(xué)院，內(nèi)蒙古 通遼 028000）

“一帶一路”倡議提出9 年以來，已有140 多個國家和30 多個國際組織共同參與，從夯基壘臺、立柱架梁到落地生根、持久發(fā)展，合作質(zhì)量越來越高，發(fā)展前景越來越好，成為當(dāng)今世界范圍最廣、規(guī)模最大的國際合作平臺。

習(xí)近平總書記在2021 年11 月19 日出席第三次“一帶一路”建設(shè)座談會時用“取得實打?qū)?、沉甸甸的成就”來總結(jié)共建“一帶一路”的成績。習(xí)近平總書記指出“通過共建‘一帶一路’，提高了國內(nèi)各區(qū)域開放水平，拓展了對外開放領(lǐng)域，推動了制度型開放，構(gòu)建了廣泛的朋友圈，探索了促進(jìn)共同發(fā)展的新路子，實現(xiàn)了同共建國家互利共贏?！薄拔覀円３謶?zhàn)略定力，抓住戰(zhàn)略機(jī)遇，統(tǒng)籌發(fā)展和安全、統(tǒng)籌國內(nèi)和國際、統(tǒng)籌合作和斗爭、統(tǒng)籌存量和增量、統(tǒng)籌整體和重點，積極應(yīng)對挑戰(zhàn)，趨利避害，奮勇前進(jìn)?！?/p>

企業(yè)在沿線國家的經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r是 “一帶一路”倡議發(fā)展成果的直觀體現(xiàn)。由于“一帶一路”沿線國家在宗教、文化、歷史以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度等方面差異較大，由此引發(fā)的后果最終都以企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險的形式體現(xiàn)出來。了解企業(yè)在“一帶一路” 沿線國家的經(jīng)營發(fā)展?fàn)顩r以及面臨的法律風(fēng)險，預(yù)先防范和精準(zhǔn)應(yīng)對這些風(fēng)險不僅是企業(yè)必須解決的問題，也是進(jìn)一步推動“一帶一路”建設(shè)必須考慮的問題。

一、“一帶一路”倡議下企業(yè)對外投資的機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存

跨境投資是“一帶一路”倡議下互聯(lián)互通的一個關(guān)鍵和核心的領(lǐng)域。數(shù)據(jù)顯示，2013 年至2021年，中國同 “一帶一路” 沿線國家雙向投資超過2300 億美元，我國國內(nèi)企業(yè)對沿線國家的投資規(guī)模保持持續(xù)增長，合作質(zhì)量不斷提升。

近五年（2017—2021 年），從我國企業(yè)對“一帶一路” 沿線50 多個國家非金融類直接投資金額來看，處于穩(wěn)步增長狀態(tài)（如圖1 所示）。2022 年1-8月，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家非金融類直接投資已達(dá)到139.5 億美元，同比增長8.2%。

圖1 2017—2021年我國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家非金融類直接投資

從行業(yè)構(gòu)成來看，截至2020 年末，中國對“一帶一路”沿線國家投資狀況：制造業(yè)海外投資占比34.1%，建筑業(yè)投資占比16.7%，電力生產(chǎn)和供應(yīng)業(yè)投資占比11%，租賃和商務(wù)服務(wù)業(yè)投資占比8.6%，批發(fā)和零售業(yè)投資占比7.1%，科學(xué)研究和技術(shù)服務(wù)業(yè)投資占比3.8%，信息傳輸與軟件和信息技術(shù)服務(wù)業(yè)投資占比3.6%，金融業(yè)投資占比3.5%，其他行業(yè)投資占比11.6%。我國企業(yè)對外投資行業(yè)日趨多元化。

從投資國別（地區(qū)）來看，中國境內(nèi)投資者在“一帶一路”沿線的63 個國家設(shè)立企業(yè)超過1.1 萬家，投資覆蓋較廣，但重點地區(qū)投資較為集中，多為東南亞國家（如表1 所示）。

表1 截至2020 年末，中國對“一帶一路”沿線國家直接投資存量位列前10 的國家排名

應(yīng)當(dāng)看到，“一帶一路”建設(shè)在取得重大進(jìn)展的同時，挑戰(zhàn)和風(fēng)險也逐步顯現(xiàn)?！耙粠б宦贰毖鼐€國家情況各異，有的沿線國家政局或政策不穩(wěn)，政治風(fēng)險較高；有的沿線國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展活力不足，經(jīng)濟(jì)風(fēng)險較高。而這些風(fēng)險引發(fā)的后果最終都以企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險的形式體現(xiàn)出來。

企業(yè)對外投資和開展業(yè)務(wù)決策取決于多種因素，東道國對外資的準(zhǔn)入、審查、外匯管制、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等因素均會對企業(yè)投資收益產(chǎn)生影響。一項專門針對民營企業(yè)在沿線若干國家經(jīng)營狀況進(jìn)行的調(diào)研報告顯示，很多企業(yè)在國外經(jīng)營的過程中表現(xiàn)出“水土不服”。因此，對風(fēng)險因素和投資回報進(jìn)行綜合考量、提前預(yù)防是企業(yè)“走出去”必須解決的問題。

二、“一帶一路”倡議下企業(yè)對外投資面臨的法律風(fēng)險

中國企業(yè)在海外發(fā)展并非一帆風(fēng)順，不少企業(yè)在投資過程中經(jīng)歷過較為復(fù)雜的投資法律風(fēng)險。

（一）東道國因素導(dǎo)致的法律風(fēng)險

首先是東道國關(guān)于市場準(zhǔn)入和安全審查的限制。如以政府制定的外資準(zhǔn)入“正面清單”為準(zhǔn)。同時，為了避免市場準(zhǔn)入制度可能存在的漏洞，東道國對投資規(guī)模較大、投資領(lǐng)域較為敏感的企業(yè)進(jìn)行安全審查，與市場準(zhǔn)入制度相比，安全審查具有更大的靈活性，且標(biāo)準(zhǔn)不一、程序各異、審查期較差，需要引起企業(yè)重視。

其次是東道國政治因素導(dǎo)致的法律風(fēng)險。海外投資的政治因素法律風(fēng)險是指企業(yè)在東道國受政治因素影響，使企業(yè)的盈利或者既定目標(biāo)產(chǎn)生波動的法律風(fēng)險[1]，如政府違約和經(jīng)營性限制。有報告指出，企業(yè)在沿線國家面臨的各項投資風(fēng)險中，政治風(fēng)險為最大的、最不可控的潛在風(fēng)險[2]。

最后是東道國稅制帶來的法律風(fēng)險。比如，有些國家稅法頻繁變動，使得外國投資企業(yè)難以預(yù)估稅收成本；有的國家稅種繁多、稅負(fù)較高[3]，企業(yè)負(fù)擔(dān)較重；還有的國家對外資企業(yè)存在重復(fù)征稅現(xiàn)象。有人士指出，中國企業(yè)“走出去”面臨的風(fēng)險60%來自稅收問題[4]，可見稅收法律風(fēng)險對企業(yè)影響之大。

（二）企業(yè)自身因素導(dǎo)致的法律風(fēng)險

首先是企業(yè)用工法律風(fēng)險。企業(yè)對外投資面臨的用工問題主要表現(xiàn)為兩個方面：一是核心員工招聘困難，二是解決勞工糾紛時訴諸法律成本高。有些國家吸引外資的原因之一是可以增加崗位、促進(jìn)當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)，且明確在法律中規(guī)定外資企業(yè)需要聘用一定比例的當(dāng)?shù)貑T工。由于教育水平、文化風(fēng)俗、生活習(xí)慣等方面的不同，員工或者工會組織和企業(yè)之間在薪酬待遇、工作強度、是否勝任工作等方面會產(chǎn)生糾紛，甚至出現(xiàn)罷工現(xiàn)象，而解決糾紛訴諸法律成本高，自行商議解決占據(jù)主流，這就要求企業(yè)了解東道國相關(guān)的法律規(guī)定，不但要尊重和維護(hù)當(dāng)?shù)貑T工的合法權(quán)益，承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，也要積極爭取自己的利益。

其次是知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險。如企業(yè)與沿線國家進(jìn)行技術(shù)合作時，缺乏有效的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識和措施；我國商標(biāo)被惡意搶注，比如“王致和”商標(biāo)、“聯(lián)想”商標(biāo)都經(jīng)歷了在海外被他人搶注的事件。另外，我國國內(nèi)產(chǎn)品進(jìn)入沿線國家可能侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，比如一些知識產(chǎn)權(quán)意識不強的企業(yè)，在進(jìn)行加工貿(mào)易時，由于缺乏對加工品牌的清晰認(rèn)識，導(dǎo)致加工的產(chǎn)品發(fā)生知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。如何將風(fēng)險降到最低是“走出去”企業(yè)必須具備的技能。

最后是企業(yè)合規(guī)法律風(fēng)險。企業(yè)對外投資離不開資金的支持，在符合世界銀行集團(tuán)規(guī)定的投資開發(fā)項目中，可以向世界銀行集團(tuán)貸款。在融資過程中，必須符合國際組織關(guān)于融資的相關(guān)規(guī)定，否則很容易在若干年內(nèi)被制裁，這就涉及合規(guī)問題[5]。因此，企業(yè)應(yīng)熟知相關(guān)法律并對員工進(jìn)行合規(guī)培訓(xùn)，以避免此類風(fēng)險。

三、“一帶一路”倡議下企業(yè)對外投資法律風(fēng)險的成因及應(yīng)對措施

（一）“一帶一路”倡議下企業(yè)對外投資法律風(fēng)險的成因

首先從東道國投資環(huán)境來看，“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、政治文化、法律制度等方面存在差異，投資環(huán)境復(fù)雜，對外國投資企業(yè)審查的常態(tài)局面是“一項投資，一套標(biāo)準(zhǔn)”，我國對外投資的企業(yè)，尤其是中小企業(yè)很難對東道國的各個方面進(jìn)行有效的預(yù)判和準(zhǔn)確評估[6]。

其次從企業(yè)自身來看，有些對外投資企業(yè)本身各項風(fēng)險防范意識較差，在“走出去”之前沒有做好盡職調(diào)查，同時由于缺乏高素質(zhì)涉外法治人才，對于法律風(fēng)險的預(yù)判和應(yīng)對能力嚴(yán)重不足。

最后從國內(nèi)配套措施來看，缺乏系統(tǒng)性的專門調(diào)整境外投資的立法。我國雖然有關(guān)于企業(yè)對外投資的法律，但位階較低，且相關(guān)管理辦法更多體現(xiàn)出監(jiān)管的態(tài)度，而服務(wù)和保護(hù)對外投資的意識較弱。盡管成立了專門負(fù)責(zé)海外投資保險的中國出口信用保險公司，但一些制度設(shè)計已經(jīng)滯后，不能更好地滿足我國企業(yè)對外投資的現(xiàn)實需要。

（二）“一帶一路”倡議下企業(yè)對外投資法律風(fēng)險的應(yīng)對措施

第一，建立對外投資法律咨詢服務(wù)平臺，助力企業(yè)做好投資前的盡職調(diào)查?！耙粠б宦贰毖鼐€國家眾多，企業(yè)對外投資范圍廣、行業(yè)多，而每個國家投資環(huán)境、行業(yè)規(guī)范各不相同。目前，我國商務(wù)部“走出去”公共服務(wù)平臺和中國“一帶一路”網(wǎng)均有關(guān)于“一帶一路” 投資項目的基本數(shù)據(jù)統(tǒng)計和我國相關(guān)政策，但是具體到每個企業(yè)，選擇到哪個國家投資，選擇在哪個行業(yè)發(fā)展經(jīng)營，做什么樣的產(chǎn)品或服務(wù)，這些都需要經(jīng)過認(rèn)真的分析與調(diào)查，而平臺上的政策信息針對性不強。因此宜建立專門的法律咨詢服務(wù)平臺，助力企業(yè)準(zhǔn)確把握東道國的整體法律環(huán)境、政策法規(guī)變動，對法律風(fēng)險進(jìn)行事先預(yù)判和防范。

第二，修改完善對外投資法律制度。我國目前并沒有專門的海外投資法，對外投資相關(guān)規(guī)定涉及投資審批、融資、外匯、稅收等領(lǐng)域，層級較低，且主要目的在于監(jiān)管而非對企業(yè)面臨風(fēng)險的轉(zhuǎn)移和救濟(jì)。對此，應(yīng)制定專門的海外投資立法，填補空白，同時修改中國出口信用保險公司海外投資保險的不合時宜的規(guī)定，為企業(yè)海外投資可能發(fā)生的政治風(fēng)險提供保護(hù)。

第三，善于運用雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定。對外投資既涉及東道國的利益，也涉及投資母國的利益。我國既是重要的東道國，也是對外投資大國，這就要求我國在對外簽訂雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定時，既要保護(hù)外國投資者，也要考慮我國“走出去”企業(yè)的利益[7]。我國之前對外簽訂的雙邊投資協(xié)定（以下簡稱BIT）多是從東道國角度考慮的，而對我國企業(yè)“走出去”的保護(hù)相對不足，后續(xù)在與“一帶一路”沿線國家進(jìn)行BIT 或自由貿(mào)易協(xié)定的談判和條款起草時，應(yīng)注意角色的轉(zhuǎn)變，以保護(hù)我國企業(yè)在海外的合法權(quán)益，推進(jìn)投資自由化和便利化。

第四，積極構(gòu)建“一帶一路”倡議下投資爭端解決機(jī)制。隨著企業(yè)“走出去”規(guī)模越來越大，投資爭端明顯增多?，F(xiàn)有國際投資爭端解決機(jī)制如ICSID由于受案范圍有限、缺乏上訴機(jī)制等問題，不能妥善解決“一帶一路”倡議下企業(yè)與東道國之間的投資爭端，因此可以在各方面發(fā)展程度更加趨同的“一帶一路”區(qū)域內(nèi)構(gòu)建投資爭端解決機(jī)制。對于企業(yè)在海外遇到的政治風(fēng)險，在符合多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)（以下簡稱MIGA）承保范圍且東道國適格的情況下，可以通過向MIGA 投保的方式實現(xiàn)投資風(fēng)險轉(zhuǎn)移。

第五，加強涉外法治人才培養(yǎng)。習(xí)近平總書記指出：“一支政治立場堅定、具有家國情懷、專業(yè)素養(yǎng)過硬、能破實踐難題的涉外法治人才隊伍，是我國參與國際治理體系的重要資源，是維護(hù)國家利益和企業(yè)、公民合法權(quán)益的重要力量?！狈煞?wù)在企業(yè)對外投資中起著不可替代的重要作用，詳細(xì)了解并能夠準(zhǔn)確運用沿線不同國家的法律是進(jìn)行有效交流和協(xié)調(diào)各種資金、人員的現(xiàn)實需要，更是國際投資順利開展的重要保障。因此，加強涉外法治人才培養(yǎng)至關(guān)重要。

四、結(jié)語

雖然世界百年未有之大變局正加速演變，但和平發(fā)展的時代主題沒有變，共建“一帶一路”仍大有可為。《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035 年遠(yuǎn)景目標(biāo)綱要》 指出：“推動與共建“一帶一路”國家貿(mào)易投資合作優(yōu)化升級，擴(kuò)大雙向貿(mào)易和投資。堅持以企業(yè)為主體、市場為導(dǎo)向，遵循國際慣例和債務(wù)可持續(xù)原則，健全多元化投融資體系，支持多邊和各國金融機(jī)構(gòu)共同參與投融資。完善“一帶一路”風(fēng)險防控和安全保障體系，強化法律服務(wù)保障，有效防范化解各類風(fēng)險。”為此，我們應(yīng)積極發(fā)揮政府在“一帶一路”建設(shè)中的重要作用，通過法律服務(wù)平臺、對外投資法律體系以及爭端解決機(jī)制等方面的建設(shè)，為企業(yè)“走出去”保駕護(hù)航。