算法默示合謀的法律規(guī)制路徑探析

□ 文 宋逸君

0 引言

2015年牛津大學(xué)扎拉奇教授（Ariel Ezrachi）和美國田納西大學(xué)斯圖克教授(Maurice E.Stuckle)首次提出了算法合謀(Algorithmic collusion)，引發(fā)了理論界對算法合謀問題的關(guān)注，隨后有學(xué)者在此基礎(chǔ)上將算法合謀劃分為算法明示合謀（algorithmic explicit collusion）和算法默示合謀（algorithmic tacit collusion）兩種情景。

在算法明示合謀中，經(jīng)營者之間存在書面或口頭等明確的協(xié)議，算法僅僅是經(jīng)營者達成合謀的工具，并沒有跳脫出現(xiàn)行《反壟斷法》壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍，對于這種行為的法律規(guī)制路徑較為清晰，因而不將其作為本文的探討對象。而算法默示合謀則是在經(jīng)營者之間不存在任何書面或者口頭的協(xié)議，甚至不存在意思聯(lián)絡(luò)、交流溝通的情景下，算法參與市場活動達成并維持合謀的一種情形。在這一達成合謀的情形之下，算法因素遞增，人為因素遞減，部分合謀達成之時甚至沒有經(jīng)營者的參與，但新修訂的《反壟斷法》中未提及算法默示合謀的規(guī)制問題，且對于算法默示合謀是否需要進行規(guī)制以及如何規(guī)制的問題在學(xué)界也未有定論。

算法默示合謀雖然是一個新問題，但其所涉及到的內(nèi)核“合謀”問題，一直是反壟斷法上存在的壟斷行為，且我國《反壟斷法》將其認定為壟斷協(xié)議，因而對于算法默示合謀的規(guī)制路徑探析離不開現(xiàn)有《反壟斷法》的分析框架。但鑒于不同類型的算法默示合謀所呈現(xiàn)出的不同特點，本文將從類型化思維出發(fā)，分別探討不同類型的算法默示合謀受新修訂的《反壟斷法》規(guī)制的具體適用和突破，以期為算法默示合謀的法律規(guī)制提供一些探討性的思路。

1 算法默示合謀的類型

2017年，扎拉奇和斯圖克將算法合謀分成四種場景，即信使場景 （messenger scenario）、中心輻射式場景（hub and spoke scenario）、預(yù)測型代理人場景（the predictable agent scenario） 以及電子眼（digital eye），本文則是以上述兩位教授的原始劃分為基礎(chǔ)，結(jié)合許光耀教授的觀點，將算法合謀劃分為信使型算法合謀、輻射型算法合謀、預(yù)測代理型算法合謀和自主學(xué)習(xí)型算法合謀，后兩種算法合謀因不存在任何書面或者口頭的協(xié)議、甚至是意思聯(lián)絡(luò)，被認為屬于算法默示合謀的范疇。

1.1 預(yù)測代理型算法合謀

預(yù)測代理型算法合謀是指在同一市場中，不同經(jīng)營者使用的是由不同設(shè)計者研發(fā)的算法，但由于算法設(shè)計存在相似性，且都實施價格跟隨行為，導(dǎo)致經(jīng)營者之間的行為存在高度的相互依賴性，進而產(chǎn)生排除、限制競爭的后果。這種情況下，即使每個經(jīng)營者都在獨立使用算法，但其在主觀上能意識到其他經(jīng)營者也研發(fā)并使用類似的算法，這在一定程度上增強了彼此間的依賴程度與互信基礎(chǔ)。雖然經(jīng)營者之間可能不存在排除或限制競爭的協(xié)議，但他們使用的算法在檢測到相同的市場信息之后，會做出相同的應(yīng)對措施，因此該行為極易導(dǎo)致經(jīng)營者之間達成默示合謀并產(chǎn)生反競爭影響。

1.2 自主學(xué)習(xí)型算法合謀

自主學(xué)習(xí)型算法合謀是指經(jīng)營者采用的算法與機器學(xué)習(xí)和深度學(xué)習(xí)相結(jié)合，通過構(gòu)建單層或多層神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)對所收集的數(shù)據(jù)樣本進行拆解分析和學(xué)習(xí)。經(jīng)營者對算法僅設(shè)定某個特定目標(biāo)，如利潤最大化，算法對大量的歷史數(shù)據(jù)進行分析、學(xué)習(xí)并使用“試錯法”與真實市場環(huán)境比較，不斷自動調(diào)整代碼，代替人類針對操作細節(jié)和完成過程進行決策，最終完成算法使用者的既定目標(biāo)。如果算法為實現(xiàn)利潤最大化的目標(biāo)自主做出與其他經(jīng)營者使用的算法達成合謀的決策，那么無需達成公開或正式的協(xié)議，算法可形成合謀，造成排除、限制競爭的影響。

2 算法默示合謀可類推適用協(xié)同行為的規(guī)定

在現(xiàn)行的反壟斷法律法規(guī)中，與算法默示合謀行為模式最為接近的是壟斷協(xié)議?！斗磯艛喾ā分袑艛鄥f(xié)議定義為“排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為”，算法默示合謀從行為模式上看不滿足壟斷協(xié)議的定義，但是《反壟斷法》為反壟斷執(zhí)法機關(guān)保留了法律解釋的空間，算法默示合謀可類推適用協(xié)同行為的規(guī)定對其進行規(guī)制，只需要在個別要件上進行突破即可。

新修訂的《反壟斷法》將闡釋“壟斷協(xié)議”內(nèi)涵的條款上升到統(tǒng)領(lǐng)壟斷協(xié)議這一章節(jié)的一般性條款的地位，禁止達成的壟斷協(xié)議類型中也包含“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”這一兜底類型，這說明對“壟斷協(xié)議”的認定存在法律解釋余地，法律為反壟斷執(zhí)法機關(guān)保留了一定的自主權(quán)。因此，從理論上來看，算法默示合謀可以被解釋認定為是“壟斷協(xié)議”。且在2021年2月生效的《關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）中，經(jīng)營者通過算法實質(zhì)上存在協(xié)調(diào)一致的行為也被認定為是“其他協(xié)同行為”。雖然該條款沒有將算法自主做出協(xié)調(diào)一致行為的情形囊括在內(nèi)，指的是經(jīng)營者利用算法達成一致的情況，但可以說明立法者已經(jīng)注意到算法在達成“其他協(xié)同行為”中的作用。新修訂的《反壟斷法》雖然沒有這一條款規(guī)定，但隨著智能算法的不斷發(fā)展，筆者認為未來我國的立法傾向于將算法默示合謀認定為“其他協(xié)同行為”來加以規(guī)制。

對于預(yù)測代理型算法合謀，算法是使用者的代理，經(jīng)營者通過算法實質(zhì)上存在了協(xié)調(diào)一致的行為，可以適用協(xié)同行為的規(guī)定。而對于自主學(xué)習(xí)型算法合謀，可能是算法自主達成了協(xié)調(diào)一致的行為，法律目前對這一情況沒有明確的規(guī)定，在規(guī)制這一行為時，可以類推適用協(xié)同行為的規(guī)定，借助協(xié)同行為認定的框架并有所突破，注重行為結(jié)果。

3 算法默示合謀的違法性認定

算法默示合謀的競爭效應(yīng)存在不確定性，對這一默契行為直接適用本身違法原則存在一定的不合理之處。算法默示合謀之所以具有違法性是因為其造成了排除或限制競爭的效果，擾亂了市場正常的競爭秩序，最終導(dǎo)致了消費者利益的受損。因此，雖然可以類推適用協(xié)同行為的規(guī)定對算法默示合謀進行規(guī)制，并非所有算法默示合謀行為都應(yīng)當(dāng)被認定為違法。筆者認為對于預(yù)測代理型合謀需要參照《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》（以下簡稱《暫行規(guī)定》）中對協(xié)同行為認定的要件來確定可規(guī)制行為是否具備違法性，對于自主學(xué)習(xí)型算法合謀則是要在主觀要件上進行突破，適當(dāng)降低算法合謀主體主觀意圖的認定標(biāo)準(zhǔn)，且滿足構(gòu)成協(xié)同行為的其余要件時，才認定其違法性。

3.1 預(yù)測代理型算法合謀的違法性認定

《暫行規(guī)定》第6條提到認定其他協(xié)同行為，需要考慮的因素有經(jīng)營者市場行為的一致性、經(jīng)營者之間是否進行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流、經(jīng)營者能否對行為的一致性作出合理解釋以及相關(guān)市場的市場結(jié)構(gòu)、競爭狀況和市場變化等情況。當(dāng)預(yù)測代理型算法合謀的行為構(gòu)成上述“其他協(xié)同行為”，且造成排除、限制競爭結(jié)果時，即構(gòu)成反壟斷法意義上的“壟斷協(xié)議”，而為《反壟斷法》所禁止。因而對于預(yù)測代理型算法合謀，若要認定其違法性，需要滿足以下幾方面的要件。

3.1.1 主觀要件，即經(jīng)營者主觀上有合謀的意圖，或者有排除或限制競爭的故意

對于預(yù)測代理型算法合謀，經(jīng)營者主觀意圖的判斷需要考察經(jīng)營者之間是否具有意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流，但是應(yīng)當(dāng)適當(dāng)放寬認定標(biāo)準(zhǔn)。在預(yù)測代理型算法合謀中，經(jīng)營者之間的意思聯(lián)絡(luò)本就比較隱蔽，難以識別取證，更有甚者不需要人際間的意思交流，只需要通過機器間的信息交互即可達到相同的意思聯(lián)絡(luò)的效果，而算法是人意志的延伸與代理，因而需要適當(dāng)放寬意思聯(lián)絡(luò)或信息交流的認定標(biāo)準(zhǔn)，將智能算法之間的信息交互也囊括在內(nèi)。

3.1.2 行為要件，即經(jīng)營者在市場上的行為存在一致性

一致行為相較于經(jīng)營者的主觀要件比較容易判斷和識別，但是需要區(qū)分協(xié)同行為與平行行為、以及價格跟隨行為，這三者在形式和結(jié)果上都存在相似性，但后兩者并不一定被認定為違法。平行行為本身是一個中性又客觀的概念，“無意識的平行行為”是合法的市場行為，而“有意識的平行行為”也不必然會受到處罰。而價格跟隨這一行為是合法的，《指南》就將經(jīng)營者依據(jù)獨立意思表示做出的價格跟隨行為排除在了協(xié)同行為之外。協(xié)同行為與平行行為、跟隨行為最主要的區(qū)別就在于是否存在意思聯(lián)絡(luò)，因此不能輕易突破“意思聯(lián)絡(luò)”的證據(jù)要件。

3.1.3 其他因素，包括經(jīng)營者是否能對一致行為作出合理解釋，以及需要綜合考量相關(guān)市場的狀況

若預(yù)測代理型算法合謀的行為滿足前文所述的兩個要件則可被認定為是協(xié)同行為。此外，對于這里協(xié)同行為的判斷還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)情況、競爭狀況和行業(yè)情況等，這需要依賴個案進行判斷。

3.1.4 結(jié)果要件，即需要造成排除或者限制競爭的客觀后果

從我國目前反壟斷的立法來看，其對于壟斷協(xié)議采用的是“限制競爭說”，《反壟斷法》第56條就規(guī)定已達成壟斷協(xié)議但尚未實施的，也會受到行政處罰，不要求實質(zhì)上有限制競爭的效果。但在民事訴訟中，最高院的司法解釋又給“實質(zhì)性限制競爭說”以回旋的余地，行政和民事上的認定標(biāo)準(zhǔn)并不統(tǒng)一。鑒于預(yù)測代理型算法合謀與傳統(tǒng)合謀相比具有隱蔽性更強和更難取證的特點，且根據(jù)立法條文我國主要采用的是“限制競爭說”，因此筆者認為對于預(yù)測代理型算法合謀應(yīng)當(dāng)采取“限制競爭說”，不要求該行為實質(zhì)造成排除競爭的效果才認定為違法。

綜上，對于預(yù)測代理型算法合謀的違法性認定，首先要求其滿足“其他協(xié)同行為”的認定標(biāo)準(zhǔn)，要求經(jīng)營者主觀上存在意思聯(lián)絡(luò)或信息交流，且對這一因素不能輕易突破，并要實質(zhì)考察經(jīng)營者一致的行為。其次則是對經(jīng)營者能否解釋行為的一致性和市場情況進行判斷，最后要求該行為要存在客觀后果，但采用“限制競爭說”，不對行為的實質(zhì)性作出要求。

3.2 自主學(xué)習(xí)型算法合謀的違法性認定

自主學(xué)習(xí)型算法合謀的違法性認定與預(yù)測代理型算法合謀存在部分不同，這是由兩種算法默示合謀自身不同的特點所造就。自主學(xué)習(xí)型算法合謀所運用的自主學(xué)習(xí)型算法可以自動調(diào)整代碼做出決策，經(jīng)營者在其中的參與度降低，算法最終能自主做出合謀的行為。這種情況下，經(jīng)營者之間不存在信息交換和意思聯(lián)絡(luò)，即產(chǎn)生了排除或限制競爭的效果。如果要將自主學(xué)習(xí)型算法合謀認定為協(xié)同行為，就會出現(xiàn)以下的悖論，即認定經(jīng)營者具有主觀意圖需要存在意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流的證據(jù)，但是依據(jù)自主學(xué)習(xí)型算法的性質(zhì)和定義，又意味著不存在此類證據(jù)，因而自主學(xué)習(xí)型算法合謀的規(guī)制困境在于經(jīng)營者的主觀合意難以證明。對此，有學(xué)者曾提出可以摒棄對于此類默契合謀的主觀意圖證明，采用準(zhǔn)經(jīng)濟證據(jù)以及事實推定的方法，更客觀地認定默契合謀行為。對于這一觀點筆者認為可以部分采納，但不能全盤摒棄對于經(jīng)營者主觀意圖的證明，而是可以適當(dāng)降低對經(jīng)營者主觀意圖認定的標(biāo)準(zhǔn)，對“其他協(xié)同行為”認定中的主觀要件進行突破，不再將“意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流”作為認定主觀意圖的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

目前對經(jīng)營者主觀意圖的認定存在三種學(xué)說，即客觀標(biāo)準(zhǔn)說、主觀標(biāo)準(zhǔn)說和折衷說?？陀^標(biāo)準(zhǔn)說即通過主體的客觀行為來認定其是否具有合謀的意圖，主觀標(biāo)準(zhǔn)說是通過主體在主觀上是否能夠預(yù)見會產(chǎn)生排除或限制競爭的結(jié)果來判斷其是否具有主觀意圖，折衷說則是將前兩個學(xué)說進行結(jié)合，通過主觀心理和客觀行為的綜合考量來確定行為主體是否具有主觀的意圖。對于自主學(xué)習(xí)型算法合謀，可以采取客觀標(biāo)準(zhǔn)說為主，主觀標(biāo)準(zhǔn)說為輔的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將主觀標(biāo)準(zhǔn)作為客觀標(biāo)準(zhǔn)的補充，一旦出現(xiàn)協(xié)調(diào)一致的協(xié)同行為，并且造成了排除限制競爭的后果，那么就可以認定經(jīng)營者具有主觀上的意圖。

自主學(xué)習(xí)算法作為一項新興的技術(shù)，有助于經(jīng)濟效率的提升和模式的創(chuàng)新，且自主學(xué)習(xí)算法還處在發(fā)展的初級階段，需要通過不斷訓(xùn)練和實踐才能得以發(fā)展，因此對于該類算法合謀的規(guī)制要采取審慎謙抑的態(tài)度，不可以一刀切地對該類算法禁止，可參考“壟斷協(xié)議”的法定豁免情形，以及《指南》激發(fā)創(chuàng)新創(chuàng)造活力的基本原則。如果經(jīng)營者能夠證明自主學(xué)習(xí)型算法在市場中的運用是用于技術(shù)革新或科技創(chuàng)新等正當(dāng)目的，監(jiān)管者可以不將其認定為違法。

因而，在認定自主學(xué)習(xí)型算法合謀是否屬于協(xié)同行為之時，其所需滿足的“行為要件”和“結(jié)果要件”的標(biāo)準(zhǔn)與預(yù)測代理型算法合謀一致，但要降低主觀要件的認定標(biāo)準(zhǔn)，不必然要求經(jīng)營者之間存在意思聯(lián)絡(luò)。此外需要將技術(shù)進步與科技創(chuàng)新的需求納入考量，豁免部分激發(fā)創(chuàng)新活力的自主學(xué)習(xí)型算法合謀，不將其認定為違法。

4 結(jié)束語

算法在市場中的運用是一把雙刃劍，其在提高經(jīng)濟效率和鼓勵科技進步的同時，也可能會出現(xiàn)算法默示合謀這一擾亂市場競爭秩序的行為。雖然現(xiàn)行《反壟斷法》中缺乏算法默示合謀的明確規(guī)制路徑，但從智能算法目前不具備法律主體地位的特性、《反壟斷法》的立法目的和價值取向以及存在的法律解釋的余地來看，算法默示合謀的規(guī)制依然離不開現(xiàn)行《反壟斷法》的框架，可以類推適用“其他協(xié)同行為”的規(guī)定。在具體的適用中，對于預(yù)測代理型算法合謀，要求其滿足認定“其他協(xié)同行為”的要件，且造成排除、限制競爭的結(jié)果才認定其違法性。對于自主學(xué)習(xí)型算法合謀，經(jīng)營者之間可能不存在意思聯(lián)絡(luò)，在對其進行違法性認定時可以借助“其他協(xié)同行為”的認定框架并進行突破，降低對經(jīng)營者主觀要件的認定標(biāo)準(zhǔn)，更注重其行為結(jié)果，且將科技創(chuàng)新與進步納入考慮。